臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二○五三號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○律師被 告 福建省金門縣地政局（改制前為福建省金門縣地政事務所）代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丁○○右當事人間因所有權登記事件，原告不服福建省金門縣政府中華民國八十九年九月七日八十九府訴決字第○三一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國八十六年四月二十五日申請土地複丈暨所有權登記事件（收件字號：金安二字第三六０、三六一、三六二號），應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十六年四月二十五日依廢止前金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）第十四條之一第二項規定，就坐落金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字二五一七四地號旁土地，向被告申請土地複丈暨所有權登記，經被告委託測量公司於八十七年六月十日、同年七月九日辦理地籍調查、測量事宜，依序暫分割○○○鎮○○段二七二之五、三六之三、一之一地號土地為原告指界之土地範圍，經被告審查後，認原告申請上述三筆土地所檢附土地之四鄰證明書主張取得時效自三十八年二月開始至五十八年二月止，惟原告戶籍謄本記載他遷，其所有權之取得時效已中斷，核與民法第七百七十條規定不符，爰依地籍測量實施規則第二百十三條第二款暨土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，依法不應受理者及不應登記者，予以駁回。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。命被告應將坐落福建省金門縣○○鎮○
○段五○、二六八地號旁及沙字第二五一七四地號旁土地，○○○鎮○○段二七二之五、三六之三及一之一地號三筆土地，登記為原告所有。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告於四十七年十月十一日疏遷台灣，四十九年一月二十日返回金門，究因戰亂被迫暫時離開金門，抑或自願離開金門？㈠原告主張：
⑴按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法
律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第二項定有明文。本件原告因土地事務事件，不服福建省金門縣地政事務所（即金門縣地政局）之處分，經分兩次向福建省金門縣政府訴願，復遭該府駁回，特依前開法條規定提起行政訴訟，合先敘明。
⑵原告於000年0月0日出生於金門（金門軍管區行政公署戶籍登記簿「居
住本縣開始時期」欄所載為「世居」），家族以務農為生，系爭土地係繼承自祖先，惟從未辦理登記，亦無所有權狀。嗣政府於八十三年修正頒布安輔條例，規定金門、馬祖、東沙、南沙地區非因有償徵收登記為公有土地，或因軍事原因占有之未登錄土地，人民可申請測量及辦理所有權登記，原告乃於八十六年四月二十五日向被告申請土地測量及所有權登記。被告於八十七年六月、七月間委託測量公司就原告所占有之坐落金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字二五一七四地號旁土地為地籍調查及測量，依序暫分割○○○鎮○○段二七二之五、三六之三及一之一地號為原告指界之土地，嗣被告以原告主張自三十八年二月至五十八年十二月止占有期間曾因砲戰原因「疏台」，離開金門，認取得時效已中斷，而駁回原告之申請，該原處分及訴願決定有違法不當之處，茲臚陳說明於后：
①查民法第七百七十條規定「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」。
原告世居金門，繼承祖業，於系爭土地耕作前後已達五十餘年，符合該條之規定，理應獲准登記為所有權人，詎被告以原告曾於四十七年間「疏台」他遷，時效中斷而駁回原告之申請，經訴願陳明「疏台」之原因，係因戰亂被迫離家，並舉學者著述，主張因戰亂而暫離，並不構成中止占有。
②又依民法第七百七十一條之規定，取得時效之中斷有以下三種情形，即「
占有人自行中止占有」、「變為不以所有之意思而占有」及「其占有為他人侵奪者」。原告於四十八年六月因砲戰而經政府安排「疏台」，其性質屬臨時性，主觀上乃暫時避難，對於耕作之土地，並無放棄之意，故絕非「自行中止占有」，更遑論為「變為不以所有之意思而占有」及「占有遭他人侵奪」。被告僅拘泥於原告曾「疏台」之單一事項，怠於仔細推敲原告被迫「疏台」之原因，罔顧中國人安土重遷，非萬不得已，不輕言遷徙之民族性，遽而認定原告之取得時效已中斷，難謂無疏失及違法之處。③被告駁回原告訴願之理由略以：「訴願人訴稱其於四十七年疏台，係因四
十七年八月二十三日發生八二三砲戰，時約三個月，訴願人不得已，被迫離家，赴台避難，俟砲戰稍歇，訴願人即束裝返金，滯台期間僅幾個月而已，訴願人四十七年間乃因砲戰被迫避難，而暫離系爭占有之土地，訴願人並無自行中止占有之意云云。惟查金門縣志所載史實：『八二三砲戰，自八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，‧‧‧。』已明確記載砲戰始末時間，訴願人係於砲戰結束後始疏遷台灣，復於四十九年一月遷入本縣，並非如訴願人稱砲戰結束即束裝返金，難以認為訴願人係因『災難』而暫離其占有之不動產」云云。惟查依金門縣志，卷九，兵事志（第一二五二及一二五○頁）記載之原文為「八二三砲戰，自八月廿三日起，至十月五日止，在四十四天中，共匪砲擊金門計四十四萬四千四百二十三發，金門政委會首次發表砲戰三十天民眾傷亡統計，計死亡六十三人、重傷六十六人、輕傷九十三人、房屋全毀一千九百一十八間、半毀一千八百零一間、牛二百隻、馬五十六匹、騾十三隻、豬二百五十六隻以上‧‧‧五十七年八月二十二日，國防部發布八二三砲戰十週年，匪砲對金門八萬九千七百七十六發，金門政委會發表災害統計，民眾死亡一百三十八人，重傷一百八十四人、輕傷二百七十四人、房屋被毀八千二百二十七間‧‧‧匪於十月六日自行叫囂『停火一週』，繼又『停火二週』之後，即提出所謂『雙日停，單日打』以掩飾失敗。匪於十月二十日『停火』期中，突又恢復射擊，計先後四天，每天在二千至一萬發以上不等。十一月及翌年一月，匪砲又四次猛擊，其中兩次均在三萬（發）以上。自匪共砲兵在『單日』擾射金門群島，以迄六十七年十二月十五日，美匪建交後停止砲擊，其間從無間斷‧‧‧」，以上所引述之資料，與被告決定書出自相同之「金門縣志」，內容何以相差如此之鉅？原因無他，被告蓄意為難原告，斷章取義而已。其實金門砲戰延續多年，為國人所週知，被告竟稱只有四十四天，其指鹿為馬，顛倒黑白，昭昭明甚。依據前開資料，匪砲大肆濫射，金門民眾傷亡累累，房屋倒塌，原告於此兵荒馬亂之危殆情形下，順應政府德意而暫時遷台避難，實出於無奈，但遷台之時，在主觀意識上，絕無「中止占有」之意，俟砲擊稍憩，而即刻返金。關此，著名法學者大都持與原告相同之觀點：例如（１）鄭玉波教授於其主編之民法物權論文選輯第一四四頁「取得時效之研究」一文中稱：「其因災異暫棄占有之物，既非已意中止，尚難即成中斷事由」；（２）鄭玉波教授於其另著民法物權第七十頁復稱：「占有人僅放棄監督，而未完全脫離其管領關係，‧‧‧尚難認為已中止其占有」；（３）謝在全大法官於其民法物權論第一八二至一八三頁中稱：「惟是否自行中止占有，仍應依具體情形認定之。
是否因災難而暫離其占有之不動產者，因僅係暫時未為監督，而未完全脫離其管領關係，即難謂自行中止占有」；（４）史尚寬教授於其所著物權法論第七十二頁稱：「若占有人僅於放棄其監督，而未全然脫離其管領範圍‧‧‧尚難謂已有占有之中止‧‧‧其因災異暫棄占有之物，既非自願中止，尚難即成中斷事由」。足見「因災難暫時放棄其占有物，非屬自願中止，不構成時效中斷」之說，為大多法學者所主張，被告罔顧此一學說上之主流，認時效已告中斷，顯非合法。
⑶原告自幼隨父耕作，未受教育。八十六年間依安輔條例第十四條之一第二項
規定辦理所有權登記時，「土地四鄰證明書」係央請他人代為填寫，其中「繼續占有他人未登記之不動產」之期間，乃任意填寫為三十八年二月至五十八年二月，以致衍生原告曾於四十七年十月「疏台」而遭被告認有時效中斷之問題。事實上原告自幼即隨父於系爭土地上耕作，依民法第十三條第二項規定，滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力，而依大法官謝在全之主張，七歲以上之人，已足認有自主占有之意思能力，原告000年0月0日出生，依上開民法規定及學者見解，自三十五年十月一日起，原告即有自主占有系爭土地之能力，推算至四十五年十月一日即滿十年，而自三十五年十月一日至四十五年十月一日之間亦從未離開金門而中止占有，被告未為仔細調查，遽予作成行政決定，影響人民權利至鉅，自屬違法而不能維持。
⑷為使鈞院能明瞭原告確曾繼續而未中斷占有系爭土地十年以上，特央請為原
告出具土地四鄰證明之梁珠華及陳維淡二人，重新出具三十七年四月一日至四十七年四月一日之土地四鄰證明書二份，連同渠等之印鑑證明及戶籍謄本，恭請鑒察。
㈡被告主張：
⑴按「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權
人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」為申請時安輔條例第十四條之一第二項所明定，是依本條申請土地所有權登記者，須符合民法第七百六十九條、第七百七十條時效取得之規定，而民法第七百七十條：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」又「占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日起連續計算。戶籍謄本如有他遷之記載，如無有力之反證，足以證明其占有並未間斷，尚難因其遷回之故，即推定前後兩時之間為繼續占有。」（內政部七十年二月廿六日台內地字第八八五○地號函參照）。是以，占有事實之認定，固不以戶籍登記為必要，然不失為認定占有事實之重要參考依據。本件原告依安輔條例第十四條之一第二項規定向被告申請就坐落金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字二五一七四地號旁土地等三筆土地複丈暨所有權登記，並檢附土地四鄰證明書等文件，經證明人梁珠華、陳維淡證明原告取得時效土地自三十八年二月至五十八年一月七日，計十年以所有之意思繼續占有他人未登記之不動產，依據民法第七百七十條規定主張完成時效取得，申請所有權登記等云云（證明書內未記載使用目的）；惟依卷附戶籍謄本記載原告於四十七年十月間疏台，四十八年六月十二日辦理遷出登記，再於四十九年一月二十日辦理遷入登記，且於訴願書中對四十七年八二三砲戰曾離金之事實亦不爭執，則依其戶籍遷徙之記載，其離金時間長達數月，如此長時間顯難認其前述占有仍在繼續狀態中，是以，原告對於系爭土地已無事實上管領力，原告訴稱其於四十七年疏台，係因四十七年八月二十三日發生八二三砲戰，時約三個月，因不得已被迫離家，赴台避難，俟砲戰稍歇即束裝返金，滯台期間僅幾個月而已，四十七年間乃因砲戰被迫避難，而暫離系爭占有之土地，並無自行中止占有之意云云，惟查金門縣志所載史實：「八二三砲戰，自八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，‧‧‧。」已明確記載砲戰始末時間，原告係於砲戰結束後始疏遷台灣，復於四十九年一月遷入本縣，並非如原告稱砲戰結束即束裝返金，難以認為原告係因「災難」而暫離其占有之不動產，而未完全脫離其管領關係之情形，又無提出有力反證，足以證明其占有並未間斷，依前揭說明，其所有權之取得時效已中斷，核與民法第七百七十條之規定不符。
⑵原告於行政訴訟程序中再請原證明人於八十九年十月十六日出具自三十七年
四月一日至四十七年四月一日之四鄰證明書二份，本件原告原既已提出申請書、四鄰證明書等文件，並無文件欠缺或不符情事，被告依原檢附之證明文件據以審查，即無再行補正之理，原告於行政訴訟程序中請求重新出具四鄰證明書，主張占有時效往前為自三十七年起，似有未合；且原告又於起訴狀自述「系爭土地係繼承自祖先‧‧‧」，又述「繼承祖業，於系爭土地耕作前後已達五十餘年‧‧‧」，準此，原告主張於三十八年二月至五十八年二月止計十年因時效完成而取得，與民法第七百七十條「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產‧‧‧」規定不符。綜上所述，被告依地籍測量實施規則第二百十三條第二款暨土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，予以駁回，核無不合。
理 由本件原告於八十六年四月二十五日依安輔條例第十四條之一第二項規定，就坐落金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字二五一七四地號旁土地，向被告申請土地複丈暨所有權登記，經被告委託測量公司於八十七年六月十日、同年七月九日辦理地籍調查、測量事宜，依序暫分割○○○鎮○○段二七二之五、三六之三、一之一地號土地為原告指界之土地範圍，經被告審查後，認原告申請上述三筆土地所檢附土地之四鄰證明書主張取得時效自三十八年二月開始至五十八年二月止，惟原告戶籍謄本記載他遷，其所有權之取得時效已中斷，核與民法第七百七十條規定不符，爰依地籍測量實施規則第二百十三條第二款暨土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，依法不應受理者及不應登記者，予以駁回。原告不服，提起訴願，金門縣政府以：原告檢附土地四鄰證明書等文件，經證明人梁珠華、陳維淡證明原告取得時效自三十八年二月開始至五十八年二月止，計十年以所有之意思繼續占有他人未經登記之不動產，依據民法第七百七十條規定主張完成時效取得，申請所有權登記；惟依卷附戶籍謄本記載原告於四十七年十月間疏台，四十八年六月十二日辦理遷出登記，再於四十九年一月二十日辦理遷入登記，且於訴願書中對四十七年八二三砲戰曾離金之事實亦不爭執，則依其戶籍遷徙之記載，其離金時間長達數月，如此長時間顯難認其前述占有仍在繼續狀態中，是以，原告對於系爭土地已無事實上管領力；且金門縣志所載史實：「八二三砲戰，自八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，‧‧‧。」已明確記載砲戰始末時間，原告係於砲戰結束後始疏遷台灣，復於四十九年一月遷入金門，並非如原告所稱砲戰結束即束裝返金，難以認為原告係因「災難」而暫離其占有之不動產，而未完全脫離其管領關係之情形，又無提出有力反證，足以證明其占有並未間斷，其所有權之取得時效已中斷，核與民法第七百七十條之規定不符等由，而為駁回原告訴願之決定，固非無見。惟查：
一、按「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「占有人自行中止占有，或變為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷。」民法第七百七十條、第七百七十一條前段定有明文。故因戰亂暫時離去其占有之不動產，既非自願終止占有，依前揭規定，即難謂自行中止占有而構成取得時效中斷之事由。
二、查金門八二三砲戰，始於四十七年八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，大陸砲擊金門計四十四萬四千四百二十三發，十月六日大陸自行叫囂「停火一週」，十月十日金門中學學生九百餘人疏遷台灣抵達高雄，分配全省各省立中學就讀，十月十一日金門縣疏遷往台民眾計六千一百五十四人抵高雄，政府妥善安頓暫住高雄四所國民學校；大陸繼又「停火二週」之後，即提出所謂「雙日停，單日打」以掩飾失敗，至十月二十日「停火」期中，突又恢復射擊，計先後四天，每天在二千至一萬發以上不等；十一月及翌年一月，大陸砲彈又四次猛擊，其中兩次均在三萬（發）以上；自大陸砲兵在「單日」擾射金門群島，以迄六十七年十二月十五日，美國與大陸建交後停止砲擊，其間從無間斷。以上事實，有原告提出之「金門縣志」在卷可稽，並為被告所不爭，自堪信為真實。足見大陸對金門砲擊，自四十七年至六十七年從無間斷，「四十七年八月二十三日至同年十月五日」乃戰事最為慘烈之時刻，而非僅該期間存有戰亂，故戰事稍歇時，政府即於四十七年十月十、十一日將金門民眾疏遷台灣暫時安頓，以維安全，當時金門必然仍處戰亂狀態，否則政府即無疏遷民眾避難之必要，其理甚明。復查，依卷附原告之戶籍謄本記載，原告於四十七年十月十、十一日疏台省，四十八年六月十二日辦理遷出登記，再於四十九年一月二十日辦理遷入登記，其疏台時間與前揭金門縣志記載政府疏遷金門民眾之時間，正相符合。足見原告確因金門發生戰亂而被迫疏台避難，暫時離去其占有之不動產，主觀上並無放棄所占之系爭土地之意思，顯與因己意自行中止占有之情形有間。況原告於四十九年一月二十日即行返金再監督系爭不動產，疏台期間僅一年餘，亦顯無放棄管理系爭不動產之意思。乃被告僅拘泥於原告曾「疏台」之單一事實，未仔細推敲原告被迫「疏台」之原因，即遽予認定原告之取得時效已中斷，自嫌率斷。訴願決定未予糾正，誤會金門砲戰期間僅為四十七年八月二十三日至十月五日，認原告係戰亂後始疏遷台灣，而維持原處分，亦有未合。原告執以指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均撤銷。又原告之申請時效取得所有權登記事件，被告僅因時效中斷即駁回原告之申請，尚未審酌其他要件，且關係行政機關之裁量權，是否准予登記，尚應由被告依法裁量決定，故原告請求命被告機關作成系爭不動產登記為原告所有之行政處分，尚非全部有理由，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本判決之法律見解對原告作成決定部分為有理由，其餘部分不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
書記官 陳清容