臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二○七號
原 告 甲○○訴訟代理人 庚○○律師
丙○○律師被 告 臺北縣政府代 表 人（縣長）乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○己○○
參 加 人 昌軒建設股份有限公司代 表 人 吳亦寬右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十九年五月十八日台（八九）內訴字第八九０四六二六號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣座落於臺北縣永和市○○段七八０、七八一、七八二、七八三、七八四地號土地所有權人葉春生、林榮松、林榮輝等於民國八十六年五月二十日與合建人昌軒建設股份有司（下簡稱昌軒公司）簽定合建契約書，並經原告出具切結書同意座落於永平段七八一地號內其所有之永和市○○路○段○○號一樓房屋拆除，供興建地上十二層地下兩層建築物，被告乃據以核發八七永建字第七二五、七二七、七二八號建造執照。原告於八十八年五月十八日委託植根法律事務所陳清秀等律師向被告提出陳情，謂昌軒公司拆除原告房屋不符建築法第七十九條規定且其申請建造執照亦不符建築法第三十條規定，請依法撤銷已核發之建造執照，並勒令停工，案經被告以八十八年六月八日八八北工建字第Ｂ二六六二號函復：「‧‧‧兩基地有私權發生爭執，應依法定程序由法院判決，在未判決前有爭執一造如基於司法上權利需禁止他人使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲明法院為假處分裁定，主管機關於收到裁定之文件後使得暫核發建築執照，或修建照。
」原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：
（一）原告聲明求為判決：⑴再訴願、訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告所核發之八七永建字第七二五、七二七、七二八號建照處分應予撤銷。
⑶被告應就昌軒建設股份有限公司於原告所占有臺北縣永和市○○段七八一地號土地上之施工行為作成勒令停工處分。
⑷訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：如主文所示。
（三）參加人經合法通知未到場作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：被告所核發建造執照之建築基地內有原告之房屋，原告主張未經其同意，其房屋即被拆除，因此請求撤銷該建築執照及勒令停工，是否有據？
（一）原告主張之理由：⑴原告係被告就臺北縣永和市○○段○○○○號土地上之房屋（門牌號碼永和
市○○路○段○○○號）所核發執照號碼八七永建字第七二五、七二七、七二八號建造執照之土地使用權利人，即該房屋一樓部分係原告所有，原告就該土地有行使地上利用之權利。八十六年五月二十日，系爭建造執照所列之起造人昌軒公司，就該筆土地與地主葉春生（即原告之父親）訂定合建契約，因該土地上之房屋（門牌號碼永和市○○路○段○○○號）一樓部分為原告所有，其他樓層為原告之兄弟葉川土、葉振榮、葉振雄、葉火樹、葉振龍、葉明清等人所有，於簽定合建契約後，原告曾多次與昌軒公司、原告之父親葉春及原告兄弟葉川土、葉振榮、葉振雄、葉火樹、葉振龍、葉明清等人（下稱葉氏父子）協商拆屋重建後之房屋分配事宜，惟始終未達成任何合建分配房屋協議，亦未同意建商即系爭建造執照之起造人拆除原告所有之房屋。於上開合建後房屋分配事宜尚在協調中，而未達成共識前，孰料，建商昌軒公司竟為爭取商機、牟取利益，未經原告同意且不顧原告之抗議，於八十七年十二月九日擅自協助地主葉春生僱工拆毀原告尚且居住使用之房屋，原告身家財產及生命安全蒙受重大危害。原告既為土地權利使用人，且因該房屋遭違法拆除，土地遭侵奪占有而受有損害，乃委任律師依法申請被告撤銷該建照核發之處分並勒令停工，以回複原告使用系爭土地之權利，卻遭被告以屬私權爭執等由予以駁回，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，爰依法提起本件訴訟。
⑵被告八十八年六月八日八八北工建字第Ｂ二六六一號函為一行政處分，原告
有當事人適格。查本件訴願決定援引行政法院六十一年裁字第四十一號判例，略謂：本件被告八十八年六月八日八八北工建字第Ｂ二六六二號函僅為事實理由之說明，並非行政處分云云，認所提訴願不應受理。惟查：①按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當致損害其權利或利益者，得提起訴願、再訴願。又行政處分，為中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，此為訴願法第一、二條所規定。原告因被告對於第三人所核發之八七永建字第七二五、七二七、七二八號建照處分，以准第三人於未經原告同意下，對原告所有之房屋予以拆除，並於其上施工，該違法處分之作成致原告之財產權受有損害，原告為該處分作成之利害關係人，殆無疑義。經原告申請被告將原建照處分予以撤銷並勒令停工，以回復原告之權利，被告上開八十八年六月八日函示，未依原告聲請意旨，審酌其原所核發之建造執照是否違法不當，反而指示原告應循民事訴訟途徑救濟，此實質上係未准原告所請，乃更使原告因前開違法建照處分所受損害之權利無法回復，且所受損害狀態一直持續，則上開未准原告聲請之復函，原告認為違法不當以致原告已受損害之權利無法回複，自該當上開訴願法第一條所規定行政處分之要件。②又受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願，訴願法第十八條定有明文，原告係上揭行政處分之利害關係人，認為損害其權利或法律上之利益，經提起訴願、再訴願均遭駁回，得向鈞院提起撤銷訴訟，而人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，分別為行政訴訟法第四條第一項及第五條第二項所明定。本件原告申請被告撤銷其所核發之八七永建字第七二五、七二七、七二八號建照處分並命其對昌軒公司為勒令停工之處分，均遭駁回，爰依上揭規定提起本件訴訟，自屬合法。
⑶系爭建造執照之起造人並非土地使用權利人。依建築法第三十條規定：「起
造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」又依行政法院五十年判字第一一三號判例：「土地所有權人對其出租他人之土地，已將使用之權讓與承租人行使，在租賃關係終了收回土地以前，不得使用該項土地，自不得在該土地上建築房屋。」查系爭建造執照起造人載為「昌軒公司，代表人吳亦寬」，縱或取得土地所有權人即葉春生之同意而為起造人申請本件建築執照，然原告因尚於該土地上有使用之權利，於使用關係終了前，依上開判例意旨，土地所有權人自不得使用該項土地建築房屋，則被告僅依起造人取得土地所有權人之同意等證明文件，而未實際審酌原告與土地所有權人之利用關係是否終了，即率准施工，以致原告土地使用權利受損，即構成違法。
⑷本件起造人尚無使用土地權利，建造執照應予撤銷。按內政部六十八年二月
二十日臺內營字第００五六四六號函略謂：「主旨：土地使用權證明文件為建築法第三十條所定起造人於申請建造執照或雜項執照時應具備之土地權利證明文件之一。此項使用權利如在主管建築機關給照之前已發生爭執，應停止發照，另由土地權利關係人自行協調或循民事訴訟程序解決後再為主張。」而本件早於簽訂合建契約時，即因拆屋重建後之房屋分配事宜，始終未達成任何合建分配房屋協議，以致原告仍未能同意拆屋，孰料，起造人亦未顧及原告尚與地主就拆屋與否尚有爭議，竟即逕行擅自拆除房屋，進行施工，起造人既未取得使用土地之權利，則於建造執照之核發，自有瑕疵，應予撤銷。被告未查本件土地使用權利尚發生爭執中，於原告與地主自行協調或循民事訴訟程序解決前應停止發照，即准予發照，乃有違上開內政部函示意旨。
⑸本件核發建築執照之處分既屬違法，建商即起造人之建築施工行為，亦無所
據，除撤銷違法建照處分外，應一併作成勒令停工處分。退步言，縱本件建造執照之核發合法，建商即起造人於拆除地上物及為施工準備中，不顧原告所有財產及家屬人員尚在房屋內，夥同地主率行拆屋、施工工程，乃構成刑法第三０四條強制罪、第三０五條侵入住宅罪及第三五三條毀壞建築物罪等規定。有關起造人聯合地主不法侵害原告權益之經過，詳述如后：①八十七年十二月八日，擅自雇工拆除原告所有房屋之電錶，斷絕電源，經原告配偶邱玉桂抗議後，始行接回，然卻以「今日不拆，他日還是會大拆」等語相脅。②八十七年十二月九日上午九時左右，起造人及地主請來怪手、卡車拆毀破壞原告所有房屋左側牆面，致令該屋與屋內大部份傢具不堪使用，其間原告配偶邱玉桂曾多次制止，詎料仍不予理會，甚而揚言：「我們有的是錢，屋內東西壞了最多賠錢」云云，隨即群至對街麥當勞處旁觀拆除過程，原告配偶邱玉桂更發見起造人昌軒公司人員與地主葉氏父子委任之吳展旭律師在對街麥當勞二樓處坐鎮指揮拆屋。⑶八十七年十二月九日十一時，原告由律師陪同至警局報案並現場錄影及拍照存證，詎料同日下午，昌軒公司及葉氏父子竟復行雇工前往拆毀該房屋一、二樓間隔層，致使該屋已完全不能出入，傢俱、日用品等亦無法搬出，當日昌軒公司並即強行築起施工圍籬，強行阻止原告使用系爭房地，嚴重侵害原告權益，足見昌軒公司及葉氏父子有妨害原告就系爭房地行使權利之行為。
⑹起造人無法無天之違法侵害行為，已構成刑法罪責及民事侵權責任等。依建
築法第二十六條規定：建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。然本件經原告委由律師發函催告起造人及地主等人，撤除施工圍籬，並回復房屋毀損前之原狀。孰料，起造人竟置之不理，尚且就地搭建樣品屋，為預售房屋之營利行為。經查，起造人之施工行為既有侵害原告財產及肇致原告身家危險，即應依法負其責任，其卻一再推諉其詞，顯無視上揭建築法第二十六條之規定。從而，亦構成第五十八條第七款之事由，即：「建築物在施工中，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除‧‧‧七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」被告自應通知起造人，為勒令停工之處分，乃原告以利害關係人地位向被告提出，被告竟未為任何處置，亦有怠於執行職務之違法。
⑺依原處分卷所附原告於八十七年五月二十八日之協議書係明載：「前項同意
書及切結書，僅為申請建造執照之目的使用，不表乙方（即原告）業已承諾拆除房屋地上物，甲方（即昌軒公司）不得持本協議書向乙方主張任何合建權利」。而上開協議書簽立之前後，原告從未出具任何切結書或同意書，亦未同意任何人得拆除原告所有之房屋。退萬步言，縱使原告有出具同意書或切結書情事，至少亦應於八十七年五月二十八日簽立協議書以後，惟被告稱原告於八十六年六月二十五日出具切結書同意拆除所有之房屋云云，然查被告所提該切結書之內容及立切結書人處，均係由同筆跡所書寫，核對上開協議書中原告所簽立之筆跡，顯然不同。而且，該切結書既係於八十六年六月二十五日所書立，顯為原告簽立上開協議書，即已由不知名之第三人作成，並非基於原告之同意所簽立者。上開二文書均附於原處分卷，被告所稱之切結書，其真偽一辨即明。縱或不然，亦有可疑之處，被告機關竟未詳查，誤認土地使用權證明文件係由原告出具且經原告同意，尚據以核發建造執照及拆除執照，顯有事實誤認而構成違法。
⑻按「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法
證明。」建築法第七十九條定有明文。本件系爭建物起造人昌軒公司既未檢附經原告出具之建築物權利證明文件，而係以不知名之第三人所作成之切結書以為原告出具權利證明文件之依據，被告復遽予核准拆除，顯非合於上開規定。本件起造人既未取得原告之同意，即擅自拆除原告所有之建物並為建築行為，而其拆除行為復無視原告財產及親屬之生命、身體安全，亦構成建築法第五十八條第七款之事由。原告據以請求被告依法作勒令停工之處分，被告卻以事屬私權爭執，反未就原告所請，敘明何以不構成勒令停工之事由，自與上開規定不符。本件起造人之建築行為既違反建築法第七十九條規定，被告自應依建築法第五十八條之規定勒令停工。
（二）被告主張之理由：⑴本件原告名下所有台北縣永和市○○路○段○○○號一樓房屋，位於永和市
○○段○○○號內，該七八一地號之土地所有人葉春生（原告之父）於八十六年五月二十日與昌軒公司簽定合建契約，而原告亦於八十六年六月二十五日出具切結同意拆除其名下登記之永和市○○路○段○○○號一樓房屋，供興建地上十二層地下兩層建築物。本案原告於被告核發八七永建字第七二七號建造執照後，以未達成重建後之房屋分配事宜，其不同意拆屋及其使用系爭七八一地號土地之權利，要求被告撤銷已核發之八七建字第七二七號建造執照並勒令停工，核無理由可言。又原告並無土地及建物位於被告核發之八七永建字第七二五、七二八號建造執照範圍內，原告要求一併撤銷上開兩張建造執照並勒令停工，應屬無理由，案經被告以八十八年六月八日北工建字第Ｂ二六六二號函駁復原告之陳情，並無不合，請予維持。
⑵有關起造人申請建造執照或雜項執照時，所提出之土地權利證明文件，主管機關僅須審查該項文件之有無，無須審查其內容是否真實。
理 由
一、本件原告於八十八年五月十八日委託植根法律事務所陳清秀等律師向被告申請，請求「撤銷昌軒公司就座落台北縣永和市○○段○○○號土地取得之建造執照（執照號碼：八七永建字第七二五號、第七二七號或第七二八號）並勒令昌軒公司停止施工」，被告則於八十八年六月八日以八八北工建字第Ｂ二六六二號書函答復謂：「主旨：有關貴所代萬（按係葉之誤）先生聲請撤銷本局核發八七永建字第七二五、七二七、七二八號建照並勒令停工乙案，因屬私權爭執，請依說明二辦理，請查照。‧‧‧說明二、依據內政部六十二年二月二十三日台（六二）內字第００００一六一０號函示：人民申請建築執照或修建證，在主管機關未核發前，如土地權利關係人對建築基地有私權發生爭執，應依法定程序由法院判決，在未判決前有爭執一造如基於司法上權利需禁止他人使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲明法院為假處分裁定，主管機關於收到裁定之文件後使得暫核發建築執照，或修建照。」此有上開申請函及復函影本附卷可稽，顯見被告之上開復函，雖未明白拒絕原告之申請，但實質上係未准原告之申請，應屬消極之行政處分，原告得依法提起訴願、再訴願及行政訴訟，合先說明。
二、查本件原告名下所有臺北縣永和市○○路○段○○○號一樓房屋，位於臺北縣永和市○○段○○○○號內，該七八一地號之土地所有權人為原告之父葉春生所有，於八十六年五月二十日與昌軒公司簽訂合建契約，興建地上十二層地下二層建物，經被告於八十七年七月二十七日發給昌軒公司八七永建字第七二七號建造執照在案，此為兩造不爭，並有土地及建物登記簿謄本、建造、雜項執照申請書、建造執照等附原處分卷可稽。原告雖主張伊有使用永和市○○段○○○號土地之權利，伊未同意拆除自有房屋讓起造人昌軒公司興建大樓，則上揭建造執照之核發，即有瑕疵，應予撤銷云云。惟查原告於八十六年六月二十五日出具切結書同意拆除其名下登記之永和市○○路○段○○○號一樓房屋，供興建地上十二層地下二層建物，此有該切結書附卷可證。雖原告又稱上開切結書之簽名與原告之筆跡不同，可證明係他人偽造云云。惟查上開切結書，非但蓋有原告名義之印章，就形式上審查，係原告製作之文書無誤；且原告於八十七年五月二十八日就拆除改建事宜，復與昌軒公司達成協議，其內容為：「一、甲（昌軒公司）、乙（原告及其他建物所有人）為座落永和市第七八０、七八一、七八二、七八七、七八
八、七八九、五八四等地號土地，申請適用實施容積率前之建造執照，乙方同意先行出具拆除地上物同意書及切結書，提供甲方申請建造執照及拆除執照使用。
二、前項同意書及切結書，僅為申請建造執照之目的使用，不表乙方業已承諾拆除房屋地上物，甲方不得持本協議書向乙方主張任何合建權利。」此亦有該協議書附卷可稽，茲原告對上開協議書之真正，並不爭執，而由該協議書之內容觀之，可證①原告確實同意出具拆除地上物之切結書②原告確實同意昌軒公司持其出具之切結書申請建造執照使用，則原告主張前揭切結書係偽造及建造執照之核發有瑕疵云云，顯非可採，其請求撤銷上開建造執照之處分並勒令停工，自難准許。復按建築法第二十六條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人或設計人或監造人如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」其立法意旨係指主管建築機關雖有核發執照，僅係許可建造、使用或拆除而已，建築物起造人如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，仍應視其情形依法負責，不能認為已有執照在手，縱屬對他人有所侵害，亦可不負責任（賠償或除去侵害或負刑事責任）。故此所謂「分別依法負其責任」，顯非同法第五十八條第七款所稱之「違反本法其他規定」之勒令停工事由。查本件原告主張起造人昌軒公司及土地所有權人葉春生，未經其同意即擅自並強行將其屋拆除，涉有民刑事責任乙節，縱認屬實，亦係其與起造人、土地所有權人內部之糾紛，依前揭說明，原告應循民、刑事訴訟途徑解決，尚難執此為請求主管建築機關勒令停工之事由。是原告主張本件另有勒令停工之事由云云，亦非可取。又原告並無土地及建築物位於被告核發之八七永建字第七二五、七二八號建造執照範圍內，原告要求一併撤銷上開兩張建造執照並勒令停工，尤屬無據。綜上所述，被告以八十八年六月八日北工永建字第Ｂ二六六二函駁復原告之陳情，並無違誤，訴願、再訴願決定，遞予維持，亦無不合（訴願決定以程序駁回，雖有欠洽，惟結果並無二致）。原告復執前詞爭執，請求撤銷再訴願、訴願決定及原處分，並撤銷建造執照處分及勒令停工，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日 書記官黃
臺北高等行政法院第 三 庭
審 判 長 法 官 李得灶
法 官 吳慧娟法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
書記官 陳清容