臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二二五九號
原 告 甲○○被 告 教育部代 表 人 曾志朗部長）右當事人間因停職事件，原告不服教育部中華民國八十九年十月二日台（八九）訴字第八九一二一九二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，行政訴訟法第一百零七條第三項定有明文。本條所謂「法律上顯無理由」，包括「就原告所訴之事實，為形式外觀之審查，已足以判定其請求內容，在法律上已無實益」之情形，若有此等情況，原告之訴在訴訟上顯然欠缺權利保護要件，自應依上開規定予以駁回。
二、本案原告提起行政處分撤銷之訴，其主張之事實經過如下：
Ａ、原告前任私立東海大學軍訓處主任教官，而遭教育部軍訓處（以下簡稱軍訓處），以其「未依規定請假，無故曠職二日，且冒犯長官」，分別於民國（下同）八十六年二月二十日、二十一日及二十二日以軍發字第八六○一八六五七號、第00000000號及第00000000號令核定記過二次、記大過一次及記過二次，且將原告八十六年度考績經評定丙等。
Ｂ、其後由海軍總司令部於八十六年九月二十五日以（八六）挹管字第○五四○三號函作成行政處分，核定原告退伍，並自000年0月000日生效。
１、原告不服就該退伍處分，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，並經前行政法院（現為最高行政法院）以八十八年度判字第三七二七號判決駁回確定。
２、現原告對上開判決向最高行政法院提起再審之訴，全案尚在最高行政法院審理中，尚未審結。
Ｃ、被告則於八十六年九月二十五日以台（８６）軍字第八六一一三七三四號函轉知私立東海大學有關海軍總司令部前開核定退伍事由，並副知原告。
１、原告乃就被告上開函件，以被告在行政懲處事件申訴案未決前逕行核定其退伍，有違法不當云云，向行政院提起訴願。
２、案經行政院依訴願管轄規定移由被告為訴願決定，被告以該函僅係將海軍總司令八十六年九月二十五日（８６）挹管字第○五四○三號函核定原告退伍之事實轉知，核屬事實通知性質，並非行政處分，原告對之提起訴願，應不受理，乃從程序上駁回其訴願。
３、原告不服復經提起再訴願，亦遭駁回，遂向前行政法院（現為最高行政法院）提起行政訴訟。
４、就此爭議，行政法院於八十九年六月一日作成八十九年度判字第一七七六號判決，推翻被告知訴願決定與再訴願決定上開見解，而將全案發回被告機關重為訴願決定，其理由如下：
ａ、被告除作成前述八十六年九月二十五日以台（八六）軍字第八六一一三七三四號函外，並未為其他免職處分。
ｂ、故該函除轉知海軍總司令部之核退處分外，實已發生免原告主任教官之職之法律效果，該函之性質屬於行政處分，而非僅事實通知而已。
ｃ、而且原告於收受該處分送達前，仍繼續支領軍訓教官薪俸，至收受上述免職處分止之故也。
ｄ、故被告以其僅為事實通知，非行政處分，而由程序上駁回原告之訴願，於法尚有未合，再訴願決定未予糾正，亦有違誤。為維護原告就上開處分請求行政救濟之審級利益，撤銷訴願及再訴願決定，命由被告更為適法之處理。
Ｄ、根據上開行政法院判決，被告復就原告不服八十六年九月二十五日台（８６）軍字第八六一一三七三四號函之（實質上）免職處分爭議，作成於八十九年十月二日台（八九）訴字第八九一二一九二○號訴願決定，以訴願人既已退伍核定，並喪失軍人身份，自亦不具軍訓教官身份（因實質上已達免職之效果），被告之原處分依法並無違誤，駁回原告訴願。
Ｅ、原告於八十九年十月四日收受訴願決定書後，旋於八十九年十一月九日向本院提起行政訴訟，請求判決撤銷原處分及訴願決定。
三、與本案有關之法令背景（國軍人事制度之法制規劃）：
Ａ、按審理本案，必須對國軍人事法令之體系架構具有以下之基本認識，才能為適切之法律判斷，爰就以下三項概念之區別為說明：
１、服役：
１、中華民國男子均有依兵役法服兵役之義務，因此所有在役期中之男子為國家之兵源（兵役法第一條參照）。
２、兵役之分類：
Ⅰ、從所擔任之職務種類及職務階級來區分，可以分為軍官役、士官役、士兵役及替代役（兵役法第二條參照）。
ａ、軍官役又可分為預備軍官役及常備軍官役（兵役法第六條參照）。
ｂ、士官役則可分為預備士官役及常備士官役（兵役法第六條參照）。
Ⅱ、上開軍官役、士官役、士兵役三種役別，從服役之內容及時間階段來劃分，每一役別又可分為「現役」及「後備役」（舊兵役法就軍官部分，僅將常備軍官之役種分為現役及預備役，預備軍官則僅稱預備軍官役，並無現役與預備役之區別，不過從舊兵役法第十二條第三項及第二十五條與已廢止之陸海空軍軍官服役條例第三條之規定觀之，預備軍官教育期滿合格者，授與適任證書後，即服預備軍官役之現役，離營後才列為後備軍人。至於現行規定參照兵役法第七條、第八條、第十六條）。現役期間實際在營服役。而後備役期間則列為後備軍人管理。
３、服役年限視軍官役、士官役、士兵役役別之不同，而有不同之期間（兵役法第三條參照）。
４、與本案有關、涉及役期之相關名詞釋義：
ａ、退伍：服現役期滿者。
Ⅰ、服現役之最大年限及最大年齡：
⑴、指軍士官服現役之最高年限及最高年齡（陸海空軍軍官士官服役條例第六條參照），年限或年齡屆滿者即應退伍。
⑵、士兵役，役期年限甚短，故無此等問題。
ｂ、除役：役期年限（包括現役及後備役）屆滿者（兵役法第三條參照）。
Ⅰ、士兵役為屆滿四十五歲之年之十二月三十一日
Ⅱ、軍官役、士官役另以法律規定。
⑴、軍士官之除役年齡規定於陸海空軍軍官士官服役條例第五條。
Ｂ、任官：
１、僅有軍官或士官有任官可言。
２、法律依據為陸海空軍軍官士官任官條例。
Ｃ、任職：
１、也僅有軍官或士官有任職可言。
２、法律依據為陸海空軍軍官士官任職條例。
Ｂ、舉例言之，原無軍人身份、而考取陸海空軍官校校之學生，在軍事院校就讀期間，身分為學生，所受之入伍及軍事訓練時間可折算服現役之時間（參照兵役法第十三條，修正前舊兵役法第十二條則將之視為現役士兵或現役士官），但直到其所受之常備軍官基礎教育，期滿成績合格，接受任官，才開始服常備軍官之現役（參照兵役法第七條、陸海空軍軍官士官服役條例第四條）。然後依規定之年限退伍，退伍後仍服後備役，直到除役年齡屆至，方才除役。預備軍官則是受完預備軍官基礎教育期滿成績合格者，任官開始服預備軍官現役（參照兵役法第九條、陸海空軍軍官士官服役條例第四條）。然後退伍，退伍後仍服後備役，直到除役年齡屆至。
Ｃ、而本案所涉及之軍訓教官職務，必須屬服現役且經任官之現役軍官方能擔任，而其任職則由被告機關為之。
四、基於以上之法制背景說明，本院認為，就原告主張之事實，單從形式外觀為審查，即可判定其請求在法律上已無實益，而欠缺權利保護要件，理由如下：
Ａ、原告退伍處分已確定，基於確定判決之確定力，本院受其拘束。依據前述經行政法院判決確定之核定原告退伍之處分（教育部八十六年九月二十五日（八六）挹管字第○五四○三號函），原告自八十六年九月二十一日起已不具軍人身分。故基於終局確定判決之確定力（行政訴訟法第二百十三條參照），原告不具軍人身分屬法律上確定之事實，本院審理本訴須受其拘束。
Ｂ、擔任軍訓教官以具備軍人身分為必要。
１、按「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」第七條規定，高級中等以上學校學生軍訓所需軍訓教官之甄薦任用規定、軍職編制基準、遷調、獎懲實施辦法等，由教育、國防兩部協調分別訂定之（第一項）。軍訓人員設置基準、員額編配、教官敍薪基準、介派、考核考績等規定，由教育部訂定之，其基於現役軍官身份所實施之職務輪調、經調及其他應行之必要作業，概照國防部規定辦理之（第二項）。
２、又國防部依據上開「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」所訂定之「軍訓教官甄荐任用規定」（台（八六）軍字第八八○九四三三九四號函發布）五、甄選儲訓㈡之規定，現役常備、預備軍官，具學士以上學位或指參以上學資者，始具軍訓教官之遴選資格。
３、參照上開規定可知，其基本上需具有現役軍人之身分，始得依前述各規定參加軍訓教官之遴選，故其喪失軍人身分後，亦不得再任軍訓教官，此情形係因喪失軍人身分致軍訓教官資格亦喪失。
Ｃ、原告既因喪失現役軍人身分而不得再任軍訓教官，原告訴請本院撤銷前述免除其軍訓教官職務之處分（教育部八十六年九月五日台（八六）軍字第八六一一三七三四號函），即欠缺訴訟救濟之法律上實益，而無權利保護之必要，屬於行政訴訟法第一百零七條第三項「法律上顯無理由」之情形。
Ｄ、至於原告另主張上開由有關剝奪其現役軍官身分之退伍處分，雖經最高行政法院維持，但該判決顯然違法，其已提起再審之訴云云。然而再審之訴乃屬非常救濟程序，在其未經判決之前，該退伍原處分仍屬確定，無從推翻。而且若將來原退伍處分因再審之訴而遭撤銷，原告依現行行政程序法之相關規定，對本件免職處分，亦另有救濟管道（行政程序法第一百二十八條參照）。故其以上之主張，不足以動搖本案之判斷結論。
五、綜上所述，本件原告請求核屬前揭行政訴訟法第一百零七條第三項「法律上顯無理由」之情形，原處分予以駁回並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，本院應逕以判決駁回，並不經言詞辯論為之。又原告之訴既屬顯無理由，則其餘實體主張，即無庸審酌，併敍此明。
六、據上論結，應依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
臺北高等行政法院 第五庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
書記官 林麗美