臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二二一六號
原 告 美商．家樂公司（Kellogg Company）代 表 人 愛德華．Ｊ．吉訴訟代理人 乙○○商標代複 代理 人 陳凱君律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 甲○○
參 加 人 美商．艾克森美孚公司（Exxon Mobil Corporation）代 表 人 肯尼斯．Ｐ．柯訴訟代理人 蔡瑞森律師
陳長文律師右 一 人複 代理 人 林之嵐律師右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月八日台八十九訴字第二六七七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件參加人美商．艾克森美孚公司於八十五年一月二十二日以「 GESTURINGWHIMSICAL TIGER」 商標，指定使用於商品及服務分類表第十六類之紙板、小冊
子、海報及便箋商品申請註冊，經被告機關審查核准，列為審定第八四○四四四號商標（以下稱系爭商標，見附圖一）。嗣原告以該商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提出異議。被告機關以原告固主張其係全球最大榖類早餐製品之食品公司，早自西元一九五五年起即設計「TONY THE TIGER」文字及老虎圖形商標，而該老虎之造形隨著時代之演進而有所不同，自西元一九五九年之可愛老虎圖，至今日之成熟老虎圖，該商標除在澳洲、丹麥、挪威、加拿大等國註冊外，七十四年起亦於我國申准註冊第三一三五六六號、第六九七七二○號、第七○五三六八號商標，西元一九八六年起並正式委由南僑關係企業永聚貿易股份有限公司為總代理，進口其商品至我國市場銷售，迭經報章雜誌之廣告宣傳，已成為著名之標章云云，惟系爭商標圖樣係由一直立半身右前腳置於胸前之老虎圖形所構成，而據以異議之註冊第六九七七二○號「TONY THE TIGER」、第三一三五六六號「TONY THE TIGER(words) & Design」、第七○五三六八號「TONY THETIGER Design」商標圖樣（以下稱據以異議商標，見附圖二），或由單純之外文TONY THE TIGER或由線條簡單之老虎頭部圖形及外文TONY或由佩戴圍巾之老虎頭部圖形所組成，二造商標圖樣雖皆有擬人化之老虎設計圖，然據以異議商標圖樣之設計重點主要在於老虎脖子上佩戴之圍巾，其實際使用時固有半身之老虎圖形，亦以圍巾之配戴及手持裝滿穀物食品之湯匙為特點，與系爭商標圖樣之構圖意匠有別，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，況系爭商標指定使用之紙板、小冊子、海報及便箋商品，與據以異議商標指定使用之穀類等商品，性質截然不同，應不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞，無商標法第三十七條第七款規定之適用，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○七八八號商標異議審定書。原告以依其法律顧問公司聲明書所載，經調查發現有百分之七十以上之人對系爭商標圖樣會與據以異議之「TONY THE TIGER」商標圖樣產生聯想，而參加人就系爭商標圖樣在世界各國所提出商標申請案，迭經其異議成立，足認系爭商標與據以異議商標構成近似且易使公眾混淆誤認，況兩商標圖樣之老虎圖形與外文 TIGER觀念應屬近似云云。訴願決定以各國國情法制不同，不得以系爭商標圖樣在他國所提出之申請經原告異議成立為由，遂駁回其訴願，原告不服，提起再訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉撤銷系爭商標之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告主張據以異議商標為著名商標，係以擬人化之老虎設計圖作為其商標，系爭商標亦以擬人化之老虎設計圖作為其商標，兩者近似，有致公眾混淆誤認之虞，被告及參加人則認系爭商標圖樣係一直立半身前腳置於胸前作擬人化手掌平攤為介紹狀之老虎設計圖；而據以異議商標，或係單純外文TONY THE TIGER或由簡單線條勾勒之抽象老虎頭部圖形及外文TONY或由佩帶圍巾之抽象老虎頭部圖形所組成，二造商標圖樣構圖意匠顯然有別，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞。
㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標與原告據以異議商標確屬近似之商標：
⑴按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞
者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。且其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言，又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖形近似；或商標圖樣上之外文與圖形意義相同；或商標圖樣上之圖形意義相同有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準一、二㈨及三㈤㈦。另依商標手冊○二．○四．○九第三項審查要點㈣商標有無致公眾對其產銷主體發生混淆誤信之虞，依⒈知名度。⒉商標圖樣近似程度。⒊商標圖樣是否具有創意．．．等因素綜合判斷之。
⑵商標是否構成近似應依下列原則判斷之：
①一般購買人施以普通所用之注意原則：
以一般消費大眾施以普通所用之注意，是否足以發生混淆誤認之虞為斷。
②通體觀察及比較主要部份之原則：
我國對商標之是否近似，係採通體觀察及比較主要部份之原則，即應就商標之整體加以觀察。凡就商標構成部份之全部為通體觀察，其意匠設色，均足以使購買者發生混淆誤認之虞者，兩商標即屬近似。至於兩商標之非主要部份是否一一相同，則非所問，然其主要部分易滋混淆或誤認者，仍構成商標之近似。所謂商標之主要部分（Dominant Portion）係指商標之最顯著、最醒目、最易引起購買者注意之部分而言。
③異時異地隔離整體觀察之原則：
商標圖樣是否構成近似之標準，需以具有普通知識經驗之商品購買者，於購買商品時，施以普通所用之注意，而有發生混淆誤認之虞，作為認定商標圖樣是否近似之標準。惟事實上一般商品購買人不可能在事先就蒐集許多有關的商品，排列起來，一件一件的比較其商標。而是根據以前曾經使用過某種商品的經驗，或者通過有關的廣告媒體得到的印象，選擇要買的東西。所以，在記憶裡或者印象中的商標，和在現實的市場裡看到的商標，必然是屬於不同的時間，不同的地點隔離觀察，亦即行政法院曾有之判例指出：「商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地，各別觀察則不易見者，仍不能不謂為近似」（行政法院二十六年判字第二十號）。
⑶系爭商標係由一擬人化之老虎圖形所構成，原告據以異議之註冊七○五三六
八號商標圖樣亦係由擬人化之老虎圖形所構成，以兩造之商標圖樣相較，均為面部表情十分近似之擬人化老虎圖，老虎的一隻前爪均上舉，老虎的頭上都佈有毛髮並且露出微笑的表情，且系爭商標與據以異議商標實際使用時之半身老虎圖更是十分近似，均為面部表情十分友善可親，身上飾以黑色條紋之擬人化老虎圖，自易致一般商品購買人對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤信之虞，故兩造商標確屬近似之商標。再者，商標之審查乃屬個案審查原則，二商標是否構成近似，應就該二商標依上述商標近似之認定標準加以認定，要與該商標是否已於他種商品分類取得註冊無關，故參加人以其已就系爭商標在第一、四及二十五等類商品取得商標註冊一事，主張系爭商標與據以異議商標不構成近似，亦屬無據。
①系爭二商標圖樣主要部分之整體觀察：
以兩造商標圖樣之主要部分即其頭部相較，均為頭頂佈有數根毛髮、二個耳朵挺立外斜、彎彎的眉毛、下有圓滾滾的眼睛、鼻子寬廣、嘴角上揚、笑容可掬、並伴有左右各三根往上翹之鬍子、雙頰並有放射狀的橫條紋，光從該頭部之各組成部分觀之，無一不近似；而由該十足近似之各組成部分構成之系爭二老虎頭商標圖樣，予人之視覺均係面部表情十分和善、笑容愉悅的擬人化老虎頭圖形，一般消費者不加以詳細比對，不會認為該二老虎頭部代表不同的意義。足見該二商標主要部分之近似無疑。而被告所據以認定系爭二商標不構成近似之圍巾，則非本件據以異議商標之主要部分，不得以其他商標圖樣並無圍巾，即謂該二商標不構成近似。
②系爭二商標實際使用時將造成消費者嚴重之混淆：
據以異議商標雖僅以其頭部為商標圖樣註冊，惟原告於實際使用時，均係以之搭配老虎之上半身，包括老虎之前爪。而比對系爭商標之圖樣，除如前所述其主要部分之頭部與據以異議之商標近似外，其與原告實際使用之老虎上半身圖，其一隻前爪均上舉，老虎的頭上都佈有毛髮並且露出微笑的表情，且兩肩及手具有橫向條紋、肚子部分則無條紋之圖樣，則更是十分近似，已非一般商品購買人所區分，其所表彰商品之來源或產製者有所不同，致有嚴重令消費者發生混淆誤信之虞無疑。依前述判斷商標是否構成近似之原則觀之，應就該等商標之主要部份，即擬人化之老虎圖形為比較、判斷。而商標之使用人於使用其註冊之商標時，並不限於單獨使用其所註冊之商標本身，其尚得就其所註冊之商標及圖樣加以變化，如原告與參加人實際使用商標時，均可任意將該二擬人化老虎圖形之姿態、動作、衣著等加以變化，因此，於比對二商標是否構成近似時，除應比對該二商標登記時之型態、外觀外，尚應就該二商標實際使用時有無造成消費者之混淆，作為認定標準，以保護消費者免於受到誤導而誤認產品來源。
⑷被告機關據以認定系爭商標不近似之判斷標準，有違商標近似之認定標準：
①其所舉不近似之部分，均為細小部分，而非通體觀察及主要部份：
按首揭商標手冊○二．○四．○二（二）商標近似之判斷方法⒋⒍及⒏
㈡判斷商標是否有混同誤信之虞，應就其各主要部分隔離觀察。查系爭商標與據以異議商標既均為擬人化之老虎圖，原告與參加人實際使用商標時，均可任意將老虎圖形之姿態、動作、衣著等加以變化，非如被告機關所言據以異議商標之設計重點在於脖子上圍巾之配戴及手持裝滿穀物食品之湯匙。
據以異議商標其圍巾之設計僅為一具蝴蝶結，無其他任何設計之三角形
，且其佔據以異議商標僅約四分之一之面積而已。較之據以異議商標圖樣中之頭部設計所用之筆畫及複雜度，顯非設計之重點，毫無可能成為據以異議商標圖樣之主要部分。
據以異議商標實際使用時，其特點乃在整隻老虎予人之親善、愉悅之表
情，以及整體令人充滿活力之感覺，而非在於其是否配戴圍巾，或是否手持湯匙等等。如以被告機關之認定基準，是否配戴項鍊、或手持球類、或湯匙以外之任何物品，即可認定與據以異議商標不構成近似？而該等物品，均為細微部分，並非其主要部分，因此，被告機關於認定據以異議商標之主要部分時，即有嚴重之違誤，亦有違通體觀察之原則。②被告機關之認定標準，無異課以一般商品購買人須施以極為嚴謹之高度之注意：
按被告機關所為之認定，均係以系爭商標之細微部分作為其比較認定之依據，如此無異要求一般購買人，於判定商品是否來自相同之商品來源時，則就商標之細微部分為詳細之比對，於本件，一般消費者即不得僅憑該等相同的擬人化之老虎圖樣作判斷，還須比對該二隻老虎有無配戴圍巾、手中是否握有湯匙、前爪是否向上等細微之動作，始能決定該等商品是否來自相同之商品來源。如此乃課以一般消費者相當高之注意義務，亦與應依一般消費者施以普通注意之原則嚴重違背，明顯違反商標法施行細則第十五條所明定「普通所用之注意」義務，實有不當。據以異議商標實際使用時，擬人化的老虎亦有手上不持任何東西，手向上比、手持放大鏡等各種姿態之老虎圖。
③被告機關之認定標準，亦有違異時異地隔離整體觀察之原則：
被告機關雖於其理由內列明「據以異議之商標與系爭商標圖樣之構圖意匠有別，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標」，惟其所舉之上開比對之依據，均為系爭二商標之細微部分，試問，有任何消費者異時異地隔離看到此二商標時，會因「一商標圖樣具圍巾」，「一商標圖樣之前爪向上」，或者「一商標圖樣之手持湯匙」，而判斷出此二商標「非同一商品來源」？⑸其他國家商標主管機關亦肯認兩造商標圖樣確屬近似之商標：
①參加人在世界各國所提出多件含「老虎圖樣」之商標申請案，均被原告異
議成立，撤銷其商標之審定。今原告獲得法國商標局之異議審定書四份，裁示參加人申請第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號等四件「老虎圖樣」商標申請案應予核駁，並於異議審定書中詳述原告之「老虎圖樣」商標與參加人之「老虎圖樣」商標應為近似之商標。二商標是否近似，乃係就該二商標有無造成消費者混淆誤認之事實主觀問題，不應因國度之差異而有不同。再者，商品無國界，以本國逐步踏上國際化全球化之觀點觀之，本國就商標是否近似標準，亦力求與其他先進國家趨於一致，則原告所舉之法國就商標近似認定之案例，亦應可為本件之參考。查原告於法國所據以異議之商標，即係本件商標實際使用之半身老虎圖樣，亦足證系爭商標與據以異議商標確屬近似無疑。
②依前述四份法國商標局異議審定書之意旨，系爭商標圖樣與據以異議商標
圖樣應屬近似之商標。以上兩組商標均為四分之三半身老虎圖，老虎的一隻前爪均上舉，老虎的頭上都佈有毛髮並且露出微笑的表情，整體設計呈現相類似風格。參加人提出有關商標顏色及老虎姿勢等不同之細節，並不能抹殺此兩隻擬人化老虎表情及整體畫面呈現之相似之處。因此，必須以施以普通所用之注意之一般消費者，處於未能同時看見兩造商標的狀況之下來處理商標襲用之問題。消費者既無從比較兩造商標之細節，所能存留的印象均僅為一擬人化老虎四分之三半身圖，有一隻前爪上舉，頭上佈有毛髮且露出微笑的表情。既然系爭商標係以黑白色彩提出申請，並無針對顏色提出聲明，則參加人抗辯系爭商標為紅色，及老虎有紅色鼻子均不可採。消費大眾看見此二商標，即會立即認為該老虎係直接以擬人化的姿態設計。因此，參加人提出系爭商標之老虎圖形將令大眾產生與孩童聯想之抗辯應不可取，因系爭商標中並無顯現任何孩童之姿態。參加人要求「老虎圖樣表徵」應禁止保護之抗辯應不得成立，蓋本案已接受老虎圖形相似處，亦即已接受其姿態及擬人化的表現方式。系爭商標圖樣中「TIGERMARKET EXPRE SS」的文字及圖框，並不減損「老虎圖樣」為系爭商標主要部份及為使人寓目印象深刻之處。因此聲稱其老虎圖樣申請案乃與其他形式要件結合方構成餐廳之商標，實不可採。因為該等要件之呈現方式並未阻礙大眾立即接收「老虎圖樣」之第一印象，而該老虎圖樣係構成系爭商標在本件異議案中唯一受爭議之部分。因為兩造商標在視覺上具有相似之處，一般消費者即可能在無法同時比較兩造商標之情況下產生混淆誤認之虞。綜上而言，「TIGER MA RKET EXPRESS」商標構成對據以異議商標之仿襲，此商標確實因仿襲既存商標之設計而危及既存商標第0000000號之權利。
⒉原告據以異議之商標為著名商標：
⑴原告前曾對審定第八○五三一九號「Jungamal character(2)」商標提出
異議，並獲被告機關八十七年七月二十九日中台異字第八七○六九六號異議審定書裁示該商標之審定應予撤銷，並於異議審定書中肯認據以異議商標之信譽，已為國內一般消費者所知悉。茲摘述該異議審定書中之理由如左，以供參酌：「查原告係各種榖類製品早餐之食品公司，早自西元一九五五年起即設計出『TONY THE TIGER』文字及老虎圖形商標，而該老虎之造形亦隨著時代的演進而有所不同，自西元一九五九年之可愛老虎圖至今日之成熟老虎圖，其據以異議之成熟老虎圖除於法國、加拿大等國獲准註冊外，於民國八十三年間亦於我國申准註冊第七○五三六八號『TONY THETIGER Design』商標在案，早於本件審定第八○五三一九號『Jungamalcharacter(2)』商標申請註冊日（八十六年四月二日）前，其商標商品已廣泛進口我國市場銷售，並透過報章雜誌刊登廣告宣傳，該商標所表彰商品之信譽，已為國內一般消費者所知悉，凡此有原告所檢送之各國商標註冊證、商品型錄、公司簡介、進口報單、行銷發票、商品廣告量分月統計分析表等證據資料影本附卷可稽。又前揭法條規範之意旨，在杜絕剽竊襲用他人商標冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正常商標秩序。本件商標申請註冊之前，原告據以異議商標既已使用在先，且廣泛宣傳促銷，被原告以與原告首先使用而相彷彿之圖形作為本件審定第八○五三一九號『Jungamal character(2)』商標圖樣申請註冊，縱指定使用於化粧品、皮膚用頭髮用化粧品等商品，客觀上仍難謂無仿襲據以異議商標之嫌，而有使一般商品購買人對其所彰商品之來源或產銷主體，與據以異議商標產生聯想而致混淆誤信購買之虞，應有首揭法條之適用。」依一九九七年十一月十四日之Asian's Media & Marketing Newspaper所報導，原告為世界排名第十六之知名廠商，而據以異議商標即為原告所有商品之代言人，亦為最具代表性之商標之一。
⑵原告謹再補呈下列證據資料，以證明據以異議「老虎圖形」商標之知名度，已為全國消費者所熟知：
①八十五年四月十七日及八十五年四月二十日（早於系爭商標申請日八十
六年四月二日）之民生報第十九版及第二十四版半版營養早餐週廣告及新聞稿，其中「老虎圖形」商標均非常明顯可見。
②八十五年四月二十一日在台北明德春天百貨及八十五年四月二十七日在
台北大葉高島屋所舉辦的「家樂氏健康日」系列活動照片。活動日期及地點於前揭報紙廣告中有明確刊載，活動中標有「老虎圖形」商標之活動旗幟及「老虎圖形」站立看板亦明顯可見。
③八十五年及八十六年銷售量統計表，其中「Frosties」及「CORN FROST
IES」商品即為標有「老虎圖形」之香甜玉米片，八十四年之年度銷售量為十五萬八千六百四十六公斤（至少約三十七萬七千七百二十八大包，香甜玉米片之包裝分為四百二十公克及二百一十公克等二種包裝），八十五年之銷售量為二十三萬七千八百二十二公斤（至少約五十六萬六千二百四十二大包)，足證此商標商品甚受廣大消費者所喜愛。
④八十五年客戶銷售排名表，其中有大型量販店如：家樂福、高峰、萬客
隆，有連鎖型商店如：惠陽超市、農產運銷超市、新東陽、松青、遠東百貨，亦有一般的小型商店如：潭興、寶隆、榮和等等，足證販售家樂氏商品之門市分佈非常廣，一般消費者均可輕易地隨時隨地購買家樂氏商品。
⒊參加人之商標是否著名，與本案無關：
本件所應審酌者為系爭商標與據以異議商標是否近似，以及原告據以異議商標
是否為著名商標，故參加人指其為世界知名之公司，以及其是否以老虎為代言人等，則與本件無關，亦非本件審酌範圍。另參加人於指其已於世界各國廣泛註冊老虎商標云云，惟是否取得商標註冊，僅為靜態之權利取得，而不得作為動態的使用證明，亦與是否知名無涉，因此，姑不論系爭商標是否為知名商標並非本件審酌之重點，參加人亦不得以此作為其老虎商標係知名商標之證明。
更何況若欲談商標之著名與否，據以異議之商標在全世界早已赫赫有名，因此若欲比商標之知名度而為論斷商標近似之標準，則系爭商標與據以異議商標必然構成近似。
⒋系爭商標與據以異議商標並無市場區隔，極易造成消費者對商品來源之混淆：
參加人指系爭商標使用之商品為石油化工產品之紙板、小冊子、海報及便箋商品等，與原告之穀類商品有市場區隔，故無造成消費者對商品來源誤認之混淆情事云云。惟按，以目前企業經營之多元化及多元化商品賣場之蓬勃發展，已少有賣場或超級市場不同時銷售各式各樣的產品，此可由參加人出產之機油、潤滑油亦早已在賣場及超級市場上架銷售可見一端，故參加人指其產品不可能於超級市場、便利商站內販售一事，顯非事實。且原告及參加人產品之消費者乃為一般消費大眾，並非具高度注意義務之專業人員，故於系爭商標與據以異議商標如此類似之情形下，消費者極可能於匆忙中誤認使用系爭商標之參加人產品乃原告所生產之商品而加以選購，如此即有違商標法保護消費者之意旨。
⒌系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：
⑴系爭商標圖樣中之圖形為老虎，外文係 「TIGER」，其外觀及觀念與原告所
有之註冊第三一三五六六號 「TONY THE TIGER (words) & design」商標及第七○五三六八號 「TONY THE TIGER Design」商標圖樣中之老虎造形近似且意義相同，均為老虎之意，為觀念近似，亦屬近似之商標殆屬無疑，復系爭商標指定使用於「廣告印刷物、廣告畫刊、海報型錄」等為原告等食品業界於宣傳促銷時經常使用之物品；顯係欲利用原告老虎文字及圖形商標之盛名，而有搭便車之嫌，自有首揭法條之適用。
⑵查首揭條款之立法意旨，在防止混淆，維護交易安全，所審酌乃著重保障消
費者利益及促進工商企業之正常發展，今一般商店購買人於超級市場便利商品等販賣場所，一見到標有「TONY THE TIGER」老虎圖形商標之有益健康營養榖類早餐產品及標有系爭老虎圖形商標之海報、小冊子。即易產生標有系爭老虎圖形商標之海報、小冊子係原告此全球最大穀類食品公司所產製或授權或贊助，或系爭老虎圖形商標為「TONY THE TIGER」老虎圖形商標之聯合商標而產生誤信而進而誤購，顯然有違首揭法條之規定，應不得准予註冊。
⑶根據原告就系爭商標與據以異議商標所為之調查，發現有百分之七十以上的
人對系爭商標圖樣會與原告著名之「TONY THE TIGER」老虎圖產生聯想（原告公司法律顧問 Mr. David Herdman所為之聲明書），參加人就系爭商標在世界各國所提出多件商標申請案，也被原告異議成功，足證依全球各商標主管機關之審查基準，均認系爭商標與據以異議商標的確構成近似且易使公眾混淆誤認之虞，應不得申請註冊。
⒍綜上所陳，系爭商標確有違商標法第三十七條第七款之規定，依法應不得申請
註冊，被告機關所為之處分及原決機關所為之決定，其認事用法均有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，
不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定。惟其適用應以商標圖樣相同或近似為前提；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經前行政法院著有判例。
⒉查系爭商標圖樣係一直立半身前腳置於胸前作擬人化手掌平攤為介紹狀之老虎
設計圖；據以異議商標圖樣或係單純外文 TONY THE TIGER 或由簡單線條勾勒之抽象老虎頭部圖形及外文 TONY 或由佩帶圍巾之抽象老虎頭部圖形所組成，二造商標圖樣構圖意匠顯然有別，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞。至原告所檢送在他國註冊資料或產品型錄上各種形態之老虎圖形，姑不論其實際使用情形如何，該等或僅頭部或半身或全身之擬人化老虎圖形，或手持裝滿食品之湯匙，或兼作舉手握拳或豎姆指、食指等姿勢，其構圖意匠與系爭商標圖樣並不相同，且老虎為習知習見之動物，要難以商標圖樣均有老虎圖，即謂為近似，所訴系爭商標圖樣之老虎圖形與據以異議商標圖樣之老虎造形近似且意義相同，應屬近似之商標云云，核不足採。至所舉被告機關中台異字第八七○六九六號商標異議審定書就審定第八○五三一九號「Jungamal character (2)」商標與註冊第七○五三六八號 「TONY THE TIGER Design」商標所為之認定，以該審定第八○五三一九號商標圖樣與系爭商標圖樣並不相同，且屬另案，要難執為本件之論據，併予指駁。
⒊綜上論述，原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴等語。
㈢參加人主張之理由：
按相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，為商標法第三十七條第七款所列異議之事由。本案爭點在於參加人申請註冊之 「GESTURINGWHIMSICAL TIGER」 系爭商標與原告之「TONY THE TIGER」商標是否構成近似及原告之商標著名與否，而參加人之系爭商標是否有致公眾混淆誤認之虞。
⒈參加人之系爭商標與原告的「TONY THE TIGER」商標非屬近似商標：
⑴經查有若干老虎圖形曾經被核准並註冊於第三、五、九、十六、二十五、二
十八及三十五類，顯然老虎圖形為習見之商標圖樣，應以其各自特別設計重點作為判斷商標近似之基準。參加人系爭商標圖樣係一半身、挺胸、單手介紹狀、複雜細條紋之老虎設計圖，而原告之「TONY THE TIGER」商標實際使用時雖然亦有半身之老虎圖形，然其圖樣係由簡單之粗條紋描繪而成，特點主要在於圍巾之配戴及手持裝滿穀物食品之湯匙，兩商標構圖意匠顯然有別，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混淆誤認之虞，非屬近似的商標。
⑵再者，參加人之 「GESTURING WHIMSICAL TIGER」商標在第一、四及二十五
類均已取得註冊（註冊號數第七五六五二三號、第七四二五六七號及第七四一五四九號），而本案為第十六類。而原告之「TONY THE TIGER」商標與參加人之 「GESTURING WHIMSICAL TIGER」商標併存註冊於第二十五類之衣服商品，原告之商標註冊在後。
⑶至於原告於其行政訴訟書狀中所舉參加人在法國之四件服務標章申請案之圖
樣與系爭商標圖樣並不相同。況且，此四件申請所指定使用之服務為餐廳服務（restaurant services） ，與本案無關。更何況，各國的商標近似及商品類似的認定標準不同，加以個案的案情截然不同，故法國商標局就此四件申請案所為之處分實不應作為審酌本案之依據。
⒉參加人的老虎圖形商標為著名商標，消費者不會與原告商標相混淆︰
⑴西元一八八二年洛克菲勒（J.D.Rockefeller） 創立新澤西標準石油公司（
Standard Oil Company of New Jersey），一八九二年易名為標準石油公司（新澤西）（Standard Oil Company (New Jersey)） ，其間經過數次的併購，標準石油公司（新澤西）於一九七二年易名為艾克森公司（Exxon Corporation）。 艾克森公司的業務遍布全球八十餘國，除了舉世聞名的石油產品外，還有許多附屬公司經營相關之專用業務，包括石油探勘、研究與工程，以及化工產品和礦業工程等。西元一九九九年，艾克森公司被華爾街日報評選為全球一百大企業之第九名，又獲美國「商業週刊」評選為全球一千大企業之第四名。西元一九九八年十一月三十日，艾克森公司與美國美孚石油公司（Mobil Oil Corporation） 合併，艾克森公司更名為艾克森美孚公司（Exxon Mobil Corporation）， 美孚石油公司為其子公司，合併後之艾克森美孚公司成為舉世規模最大的能源生產企業，西元二○○一年，艾克森美孚公司被美國「財星雜誌」評選為美國五百大企業之第一名，顯見參加人確係世界著名之大企業集團。由於參加人業已更名，參加人遂向被告辦理系爭商標之申請人變更名稱登記，該登記程序業經完成並刊登九十年六月一日商標公報。
⑵西元一八九○年，參加人之埃索挪威分公司率先引用老虎作為公司之標誌；
第二次世界大戰結束後，參加人認為有必要將其優異之石油產品告知消費大眾，因此採用老虎作為品牌象徵，以代表參加人之石油產品之二大優點─無與倫比之動力與品質。一九六○年後，隨著市場逐漸擴大，參加人大幅引用各種老虎與其石油產品串聯，舉凡草原奔馳、嘯傲山林、沙漠獨行之老虎，均出現於參加人石油產品之廣告中，一九六四年，卡通老虎應時而生，消除了消費大眾對參加人公司嚴肅刻板之印象，一百多年後的今天，老虎標誌與參加人之石油產品已密不可分，而成為舉世著名之標章，用以表彰參加人優異之石油產品及其所提供加油站之服務。
⑶參加人在世界各國已廣泛註冊老虎商標：
參加人為周全保護老虎商標，早自西元一九六五年起陸續在阿根廷、阿盧巴、澳洲、奧地利、巴貝多、比荷盧、百慕達、巴西、高棉、智利、哥倫比亞、哥斯大黎加、多明尼加、厄瓜多爾、薩爾瓦多、芬蘭、法國、德國、瓜地馬拉、海地、宏都拉斯、冰島、印尼、國際註冊、伊朗、愛爾蘭、義大利、牙買加、肯亞、馬來西亞、墨西哥、尼加拉瓜、挪威、巴拿馬、巴布亞新幾內亞、巴拉圭、波多黎各、新加坡、蘇丹、蘇利南、瑞典、瑞士、泰國、英國、美國、烏拉圭、委內瑞拉等四十餘國取得接近二百項註冊。
⑷參加人前曾對審定第六○六二○○號「猛虎 SUPER TIGER及圖」商標提出異
議，並獲被告八十三年三月二十二日中台異字第八三○一六八號異議審定書撤銷該商標之審定，被告於審定書中認定參加人之老虎圖形商標廣為國內外消費者所知悉。
⒊參加人的系爭商標與原告商標的使用商品迥然不同，有市場的區隔，不致造成公眾混淆誤認︰
⑴依被告之「商標使用審查要點」，所謂商標之使用係指為行銷之目的，將商
標圖樣標示於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上。若非以行銷之目的而標示商標於贈送之物品上，不屬商標之使用。
⑵原告於其行政訴訟書狀中表示，系爭商標所指定使用之紙板、小冊子、海報
及便箋商品為原告等食品業界於宣傳促銷時經常使用之物品（即贈品），是原告將「TONY THE TIGER」商標標示於前揭贈品，不得視為紙板、小冊子、海報及便箋商品之使用，而應認為穀類食品之使用。
⑶穀類食品與參加人的系爭商標所使用之石油產品、加油站服務及所指定使用
之紙板、小冊子、海報、及便箋商品無論在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者，依一般社會通念及市場交易情形，均相差甚遠，絕無引起混淆誤認之虞。
⑷參加人之系爭商標主要使用於石油產品、加油站服務，參加人的紙板、小冊
子、海報及便箋商品僅係與石油產品、加油站服務有關之週邊商品。是參加人的紙板、小冊子、海報及便箋商品不可能於超級市場、便利商店內販售，自無使一般消費者產生標示有「GESTURING WHIMSICAL TIGER」 商標之紙板、小冊子、海報及便箋商品係原告所產製或授權或贊助，或「GESTURINGWHIMSICAL TIGER 」商標與原告之「TONY THE TIGER」有任何關連之誤信進而有誤購之虞。
綜上所述，原處分及訴願、再訴願決定，洵無違誤，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定。惟其適用應以商標圖樣相同或近似為前提；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。
二、本件系爭商標圖樣係一直立半身前腳置於胸前作擬人化手掌平攤為介紹狀之老虎設計圖；而據以異議商標，或係單純外文TONY THE TIGER或由簡單線條勾勒之抽象老虎頭部圖形及外文TONY或由佩帶圍巾之抽象老虎頭部圖形所組成，二造商標圖樣構圖意匠顯然有別，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞。至原告所檢送在他國註冊資料或產品型錄上各種形態之老虎圖形，姑不論其實際使用情形如何，該等或僅頭部或半身或全身之擬人化老虎圖形，或手持裝滿食品之湯匙，或兼作舉手握拳或豎姆指、食指等姿勢，其構圖意匠與系爭商標圖樣並不相同，且老虎為習知習見之動物，要難以商標圖樣均有老虎圖，即謂為近似，所訴系爭商標圖樣之老虎圖形與據以異議商標圖樣之老虎造形近似且意義相同，應屬近似之商標，核不足採。至所舉被告機關中台異字第八七○六九六號商標異議審定書就審定第八○五三一九號「Jungamal character (2)」商標與註冊第七○五三六八號「 TONY THE TIGER Design」商標所為之認定，查該審定第八○五三一九號商標圖樣與系爭商標圖樣並不相同，且屬另案，要難執為本件之論據，原處分駁回原告之異議並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦稱妥適，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
書記官 簡信滇