臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二五三四號
原 告 吉得堡國際有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 乙○○送達代收人 丙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國八十九年九月二十日經（八九）訴字第八九０八八五一四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、經過事實摘要：
壹、原告之請求：（請求被告作成特定之行政處分）
一、請求時間：民國（下同）八十八年七月十六日
二、提出請求之經過：
Ａ、原告前為審定第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章、審定第九四七九五號「美琳吉得堡」服務標章之申請註冊人。
Ｂ、參加人乙○○則於八十七年四月十四日以「速得堡」及圖之服務標章圖樣，指定使用在冷熱飲料、飲食店等服務項目下，向被告機關申請註冊，而經被告機關審定公告，列為審定第00000000號「速得堡及圖」服務標章。
Ｃ、原告則於參加人上開服務標章公告期間內之八十八年七月十六日向被告機關對參加人乙○○上開審定之服務標章提出異議，其異議理由為；該服務標章違反商標法第七十七條準用第三十六條之規定（其提起異議當時原告之申請仍在審定公告階段，尚未獲得註冊而取得服務標章專用權，但現已完成註冊，取得第00000000號註冊證）。
貳、原告主張之請求權規範基礎：
一、商標法第七十七條：
服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。
二、商標法第三十六條：
二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；其在同日申請而不能辨別先後者，由各申請人協議讓歸一人專用；不能達成協議時，以抽籤方式決定之。
三、商標法第四十六條：
對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。
參、拒絕請求之行政處分：
一、作成之機關：經濟部智慧財產局
二、作成之案號：中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書
三、作成之時間：八十九年五月九日
四、拒絕處分之內容：
Ａ、規制性之決定：異議不成立。
Ｂ、決定之理由：認為原告請求權之基礎事實不存在（因為原告據以異議之標章與參加人之審定標章並非近似）。
Ｃ、認定不近似之理由：
１、原告主張：系爭標章與據以異議之標章，圖樣上之中文均有相同之「得堡」二字，其觀念近似，於連貫唱呼時難謂無使消費者混淆誤認之虞。
２、被告機關則認為：
Ⅰ、餐飲同業以「╳得堡」、「╳╳堡」為標章名稱申請獲准註冊者並不在少數（參原異議卷附件一被告機關服務標章註冊簿影本）。職是，該等字樣應非標章圖樣據以辨識之主要部分。
Ⅱ、系爭商標圖樣係由中文「速得堡」與公雞設計圖組合而成之聯合式，而原告據以異議之標章則是單純中文「美琳吉得堡」或為該等中文輔以黑白相間之波浪行區塊為底襯，二者整體圖樣之外觀、構圖、意匠已有明顯不同。
Ⅲ、就中文字詞以言，除「美琳」二字有無之別外，系爭標章係以「速」字為首，據爭標章則均以「吉」為「得堡」二字之首，以一般消費者辨識商標文字首重首字之習慣，於消費之際施以普通之注意，不難辨識其間之差異。
Ⅳ、且二者讀音於連貫唱呼之際，亦明顯不同，於異時異地隔離觀察，尚不致使消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之標章。
Ｃ、認定事實之證據：
１、被異議（系爭）服務標章圖樣與據以異議服務標章圖樣對照表。
２、服務標章註冊簿影本。
肆、拒絕之結果，侵犯到原告的標章專用權（含營業自由）。
乙、兩造聲明：
壹、原告訴之聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並另為異議成立之處分。
貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴
丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造之主張：
壹、原告方面：
一、事實認定違法不當：原告註冊之標章（前異議程式之據爭標章）與參加人遊淑敏註冊之標章（前異議程式之系爭標章）應屬相似。理由如下：
Ａ、近似與否之判準一：應將兩標章隔離觀察：
１、現行商標法第七十七條準用第三十六條前段：「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，本條適用之前提為二造標章圖樣構成相同或近似。
２、判斷二標章圖樣是否近似，「應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，則不易見者仍不能不謂為近似」。（參見被告機關所編訂之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與類似商品三、審查要點（二）商標近似之判斷方法３）
３、故兩造標章圖樣兩相比對下，固仍能發現其間之差異，但二者若經異時異地並隔離觀察後，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者，應為近似。
Ｂ、近似與否之判準二：應就主要部分為觀察
１、「判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察，所謂主要部分，係指商標中具有識別他、我商品之部分而言」。（參見被告機關所編訂之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與類似商品三、審查要點（二）商標近似之判斷方法４）
２、「主要部分觀察」係判斷二造商標近似與否之最主要判斷方法，且每每為原處分機關或其他行政救濟機關所一再引用者。
３、通體觀察，僅是在主要部分觀察後尚未能判斷近似與否時所輔助者，如純以通體觀察為主要判斷方法時，將造成無數的主要部分近似（不管是中文、外文或是符號主要部分）甚至相同，然而卻同時併存造成一般消費者無從真確得知產品的來源而發生混淆及造成市場交易秩序的嚴重混亂。
Ｃ、就主要部分觀察原告註冊之標章與參加人遊淑敏註冊之標章應屬相似：
１、原告所有當初據以異議之審定第九四六四六號「美琳吉得堡」，係由黑白相間之波浪形區塊圓形為襯底及中文「美琳」、「吉得堡」所共同組成之聯合式標章。
２、依前述應就標章主要部分觀察是否近似之標準，二標章之文字主要部分，有致消費者發生混同誤認之虞時，即構成近似，今據爭標章中文主要部分中「吉得堡」三字係以黑底反白之大字設計字體呈現，僅於「吉得堡」字體左上方加記所佔面積極小之「美琳」二小字。是以由標章之中文主要部分，係指該標章之獨立、明顯、重要之部分，即「吉得堡」三中文字，凡此有被告機關中台異字第八八○五九六號、第八八○五九七號、第八八○九○二號及第八八○九○三號服務標章異議審定書及中台評字第八六○二五一號服務標章評定書認定案（原告附證二），茲再補呈原決定機關九十年二月十四日經（九０）訴字第０九００六三０三三六０號訴願決定書，由其決定書內容，亦作如上相同之認定（附證一）。
３、茲查，參加人所有之本案服務標章「速得堡及圖」：係由一圓形圓內置一公雞圓形及中文「速得堡」三字所組成之聯合式標章，且「速得堡」三字置於一公雞圖形之正下方明顯位置，故「速得堡」顯為系爭標章中文主要部分。
４、其與原告所有之上開據爭服務標章「美琳吉得堡及圖」二者相較；雖二者之圖形主要部分不同，惟就二者中文主要部分異時異地隔離觀察，二者均有一相同之「得堡」二字，外觀上三個中文字中即有二個中文字完全相同且排列順序亦屬一致，可謂近似之標章。
５、然則，被告及原決定機關，竟在原告以相同之據爭標章註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」作為本案之據爭標章時，以「整體觀察原則」而為二者不近似之判斷，渠等機關所為之不同處分，即有違行政法上「平等原則」，完全係由行機關之心情而定，凡此等作為，均為「裁量濫用」，即均出於上開不相關或個人好惡之動機所為者，完全無視人民信賴行政機關之原來認定之處分利益，而進一步致使人民遭受到不可預期之損害。故原處分機關及原決定機關所為之處分，洵屬不當。
Ｄ、被告事實認定運用錯誤之判斷標準：
１、惟被告機關或原決定機關不是以「二者整體圖樣之外觀、構圖、意匠已有明顯不同」，即是以「兩者構圖簡繁有別，外觀上有明顯之差異」等，以整體觀察方法加以判斷二標章之近似與否，已屬違誤。
２、二造標章中文主要部分，即「吉得堡」或「速得堡」三個字之整體，始為判斷近似與否之標的，而非僅起首字才是判斷近似與否之重要依據。被告竟以「縱就『速得堡』與『吉得堡』相較而論，兩者引人注意之起首字不同，於整體外觀上應足以區辨，尚無使人產生混淆誤認之虞。」云云，即判斷二造標章不近似，而置二者均有排列相同字義完全一模一樣之「得堡」之事實於不顧，顯失公允。
３、承２、被告機關之所以在就二標章中文主要部分為判斷近似與否時，舉出「兩者引人注意之起首字不同，於整體外觀上是以區辨」之立論，無非是其認定在餐飲業服務中以「××堡」或「×得堡」為標章名稱申請獲准註冊者「為數不少」，是以有「××堡」或「×得堡」等字樣非屬標章圖樣上據以辨識之主要部分；故乃特別倚重二者起首字不同，而有如上開二者不近似之結論。惟被告機之事實認定並不正確，茲詳述事實理由如下：
①、原告早於七十九年三月間起，即由原告之前手「吉得堡漢堡店」首創
使用「美琳吉得堡」西式早餐及相關之漢堡、麵包、三明治、果汁、汽水、奶茶等商品，並於八十二年起陸續取得註冊第五八０七七九號、第七一一七七０號、第七六六二二九號、第七六六六０五號、第九四六四六號、第九四七九五號、第七八五二四八號、第八０六三六六號及第一一三三五九號等商標及服務標章註冊（附證二）。而期間原告為擴展業務並加強對各加盟店及消費者服務，不惜投下資金，透過各媒體進行廣告宣傳，如：
a.84年5月至10月間之中華民國齒模製作協進會、信封廣告．．．
b.85年5月16日，聯合報「吉得堡全省徵加盟店」廣告。
c.86年4月10日，職棒雜誌「吉得堡七週年回饋，消費者抽獎活動」廣告。
d.86年5月25日，協尋失蹤兒童公益廣告。
e.86年9月，「突破雜誌」有關西式早餐店之報導。
f.86年10月23日經濟日報有關西式早餐店之報導。
g.86年12月15日經濟日報「西式早餐連鎖店大飄香」之報導文。
h.87年1月經濟日報發行之商務日誌內之加盟廣告。
i.87年2月1日經濟日報加盟廣告。
j.87年4月28曰經濟日報「加盟早餐連鎖分享140億市場」之報導。
k.87年5月29日經濟日報「吉得堡早餐速食台中直營總店開幕」之廣告。
等不勝枚舉，因年代較久若干資料己然遺失，茲謹臚列在本案據爭標章申請前之相關廣告資料，惟原告至今仍不斷地透過各媒體持續廣告宣傳，如聯合報、聯合晚報、流通快訊、雜誌、中國石油、交通地圖指南內頁廣告等，均有原使用「吉得堡」標章之相關廣告與報導。（附證三）
②、原告自七十九年創業以降，透過上開各媒體廣泛宣傳與持續地接受加
盟，已創造出良好之口碑，故自七十九年起至八十六年九月間，於全省各地之直營或加盟「吉得堡」店已達二百家以上，茲亦有「開幕之部分加盟店、加盟合約書」、「八十五年三月三十日以前開幕之加盟店照片資料」、及「七十九年三月起至八十四年六月三十日開幕之部分加盟店加盟證明書」等可資證明。（附證四～六）
③、「吉得堡」三字乃原告所創用，且該等字並非一般自然界或日常生活上常見之語詞或字彙所能比擬，故就標章之識別性而言，本屬極高。
又該案標章自原告於七十九年間創用以來至本案參加人之系爭標章申請日之前（八十七年五月廿八日）透過上開之各種媒體之廣告宣傳與全省二百家以上加盟店之店頭廣泛行銷，該等標章之信譽早為國內一般消費者及同業所知悉，原告不敢直言據爭標章係一著名商標，但確信應享有一定之知名度，因此，亦更可確立據爭標章之強度，故據爭標章應屬於一識別性相當高之強勢標章。
④、再者，於本案據爭標章創用之前，餐飲業中以「×得堡」註冊者只有
註冊第二五一五五號「哈得堡」註冊在先，惟該標章早於八十六年六月十五日過期而未續予延展而失效（附證十）。另在本案據爭標章申請註冊之前，亦只有註冊號七七五一七號、及第七七五一八號〝小麟吉得寶〞申請註冊在先，惟上揭二案件因係案外人賴瑞麟貪得原告之知名標章而搶先申請註冊者之不法行為，故亦經原告提出評定後，獲原處分機關以中台評字第八六０二五一號及第八六０三二六號服務標章評定書為註冊應作為無效之處分確定（附證七）。又，審定書第九七二九三號「吉得堡」、第九九四七四號「吉得寶」、第一０八八七一號「吉得堡美而美」、第一０六四０三號「小吉的寶」、第一０六四０二號「大吉的堡」、第一０九０九二號「吉的堡美而美」、第一０四三八號「吉的飽」、第一０二七０六號「吉得好」等案，雖均經被告核准公告，惟均在原告提出異議後，遭被告撤銷其審定確定。（附證七）。以上案例，均在說明據爭標章中文主要部份「吉得堡」三字之高度創意性，職是，自原告創用「吉得堡」於西式早餐店以來，至參加人申請本案系爭標章「速得堡及圖」以前，只有原告據爭標章創用在先，且目前仍存續並合法註冊在前。故據爭標章中文主要部分「吉得堡」三字，應是一享有一定知名度，且屬於強勢之標章，其理至為明確。
⑤、然被告及原決定機關，不究明事實，僅以餐飲服務中以「×得堡」或
「××堡」為標章名稱申請獲准註冊者，分別有三件及五件，然亦為數不少等語，即認定該「×得堡」或「××堡」並非標章圖樣上據以辨識之主要部分，故以本案據爭標章與系爭標章之起首字，分別為「吉」與「速」不同，因此為二者不近似判斷。衡酌原告上揭事實，渠等上開之輕率認定實有糾正之必要。
４、又，試想，在三個字之中文標章中，後二個字一完全相同且排列一樣，只要起首字不同即不近似，則將如何造成消費市場秩序之混亂？如以「小當勞」、「好當勞」使用於同屬餐飲店之服務時，是否會造成消費者與「麥當勞」之聯想？若以「億客隆」、「新潤發」等使用於大型量販店之服務時消費者難保不會與「萬客隆」、「大潤發」產生混淆，而誤認係來自於同一服務源頭？答案當然是肯定多數會發生混同。原因無他，因為是近似標章之故。
Ｅ、關於主要部分之認定，被告機關引用證據有誤
１、原處分理由謂，餐飲同業以「╳得堡」、「╳╳堡」為標章名稱申請獲准註冊者並不在少數（參原異議卷附件一被告機關服務標章註冊簿影本）。職是，該等字樣應非標章圖樣據以辨識之主要部分。
２、以「╳得堡」、「╳╳堡」為標章名稱申請獲准註冊者事實上僅有三件及五件，曾經原告指正，而獲原決定機關採認（參訴願決定書）。原決定機關既知上開事實竟於原決定書仍為「為數不少」之認定，令原告實難甘服。
３、至原決定機關認定餐飲服務中以「×得堡」或「××堡」為標章名稱申請獲准註冊者，分別有三件及五件，然亦為數不少，是被告認該等字樣非屬標章圖樣上據以辨識之主要部分，並非無據云云，事實上乃無深入瞭解本案情，造成積非成是所生之結果。在此原告所欲重予聲明者，在餐飲服務業中以「××堡」三個字為標章註冊者，並非原告所要爭議者，因原告所有之據爭標章為「吉得堡」，故「×得堡」之標章註冊型態方為原告所亟欲保護者。今查，在餐飲服務業中目前經被告核准審定之「×得堡」三個字樣態之服務標章，除原告所有之標章者外，共計有三件，分別是審定第一０八一三三號「嘜得堡」，註冊第一一六五四八號「哈得堡」及本案之「速得堡及圖」，其中「嘜得堡」亦經原告提出異議申請在案，而「哈得堡」乙案，原告已對之申請評定在案（附證十一）。茲查，上開「哈得堡」標章之所有人莊茂勳，曾因以「吉得堡」在他類申請註冊而遭被告以已有「哈得堡」註冊在先為由，予以核駁確定（附證八）。又原告亦曾以另案「吉得堡及圖」在他類向被告申請註冊惟亦遭被告以已有「哈得堡」註冊在先為由予以核駁確定（附證九），可見被告認定「吉得堡」與「哈得堡」二者近似（附證十二），故依相同案情應依同一之處理原則，該案在經原告提出評定申請後，依理當亦會被撤銷其註冊。則實際上以「×得堡」申請註冊經被告核准而可能造成本案判斷分歧者，則惟有本案「速得堡及圖」與另案「嘜得堡」。又依商標審查採個案審理原則，此為被告及各行政救濟機關所熟知，且經常為該等機關所採行用以反駁凡尋求行政救濟者引用相類似他案之最常用的用詞。今觀乎本案案情，不論其他以「×得堡」為標章申請註冊核准者究有多少件，套一句上開各行政機關之一句老話，「核屬另案審查妥適與否之問題，自不能遽以比附援用。」故被告或原決定機關應有此擔當與魄力，按一般審查原則而認定「吉得堡」與「速得堡」近似。惟事實上，上開二機關正缺乏此等應有之認知，不僅在初審時任其核准，在原告尋求異議階段甚至訴願時，被告及原決定機關竟都是上下因循，置原告之權益之不顧。試想，至少在他人以其他「×得堡」申請而誤為核准之案件不在多數時，儘快糾正並回復原來之審查尺度，否則一旦造成上開案類似案件一一核准並累積時，則原告之權利果真將淪為萬劫不復矣。
４、由此可知，本案被告機關任意引據所有尾字接有「堡」字之服務標章，甚至被告機關既已知除原告外以「╳得堡」三個字態樣之服務標章申請獲准者只有區區三件，即認定「得堡」二字樣應非標章圖樣據以辨認之主要部分，容有違誤。
５、今再舉一例加以說明，如有人先以「優鮮樂」申請並經核准註冊在同屬第四十二類之餐飲服務中，若有他人另以「績鮮樂」、「高鮮樂」、「好鮮樂」分別申請註冊在同屬第四十二類之餐飲服務中時，被告即商標主管機關不察未嚴格把關，任由上開三案件核准公告，而此時「優鮮樂」之專用權人已盡其注意能力對上開三案件提出異議。此時，本被告所應把關注意而未注意，任上開三案核准之責任，竟搖身一變而轉換成「優鮮樂」專用權人之責任；尤有甚者，正當其對之提出異議之行政救濟時，被告反過來竟認為在同類服務業務中已有三件另行核准公告而據以駁回其異議之行政救濟。如此因果不分之邏輯思考方式，實無法教人甘服。
６、職是之故，有另案併存並非屬原告之責任，被告實要負最大之責任；再則本案在判斷二標章近似與否，應去除上開被告被告先前所為之違誤核准他案之行為，而認真判斷「吉得堡」三字整體與「速得堡」三字整體間是否近似之問題，方屬公允。
二、事實認定錯誤與原告權利受侵害之間有因果關係：
Ａ、原告據爭標章「美琳吉得堡」早於七十九年間即由申請人之前手「吉得堡漢堡店」首創使用於糖果、餅乾、麵包、漢堡、三明治及汽水、果汁、奶茶等商品商標及早餐店餐飲之服務，並早於八十一年及八十四年一起陸續取得註冊第五八○七七九號、第七一一七七○號、第七六六六○五號商標專用權及第九四六四六號、九一四七九五號等服務標章之審定。其後原告持續使用「美琳吉得堡」或「吉得堡」為商標或服務標章於上開指定一之商品或營業服務上，期間透過全省及臺北市、高雄市各地超過三百多家以上之加盟店之大量行銷及利用店頭之廣告宣傳後，其所提供之商品或服務更是廣受一般消費者普遍之喜愛。其標章之信譽早已為國內一般消費者及同業所知悉而享有一定之知名度。
Ｂ、原告雖不敢在此即斷定本案參加人在申請本系爭標章時必已知悉「吉得堡」標章存在，惟其使用「速得堡」標章確已造成原告經營上之困擾，若任由其進一步註冊，則勢將使原告所有之「吉得堡」標章成為更多同業搭便車之目標，嚴重損害原告之商譽。而更令人擔憂者，一般消費者因此市場上交易秩序之混淆所造成之損失才是所應深思熟慮之重點核心。
三、參加人有利用原告已使用或註冊之標章攫取自身利益之故意：
Ａ、原告自創造「吉得堡」標章於餐飲營業之服務，即戮力於品牌形象之營造，歷經將近十年的苦心經營，時至今日已於同業間稍有名氣，更受到全國各地一般消費者所普遍認同。
Ｂ、惟訴外人賴瑞麟處心機慮，其前後以審定第七七五一七號「小麟吉得寶」、第七七五一八號「小麟吉得寶」、第九七二九三號「吉得堡」、第九九四七四號「吉得寶」、第一○二七○六號「吉得好」、第一○六四○二號「大吉的堡」、第一○六四○三號「小吉的寶」、第一○八八七一號「吉得堡美而美」、第一○九○九二號「吉得堡美而美」及第一一六五七五號「美美吉得好」等多案，欲剽竊原告之「吉得堡」標章之行為最具明顯。
Ｃ、為防止他人另以其他之方式剽竊原告之「吉得堡」標章之行為再度發生，應詳予考量本案情，為撤銷原處分及原決定並另為異議成立之處分，方能保障原告之權利及一般消費之利益。
貳、被告方面：
一、就標章相似性之判斷標準而言
Ａ、判斷兩服務標章圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
Ｂ、經查本件系爭審定第一一三二三六號「速得堡及圖」服務標章，與據以異議之審定第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章相較，前者係由中文「速得堡」與公雞設計圖所組合而成之聯合式，而後者係於墨色波浪狀之設計圖中置三反白設計字體之中文「吉得堡」，另於左上方置字體較小之中文「美琳」二字，兩者構圖繁簡有別，外觀上有明顯之差異，況縱就「速得堡」與「吉得堡」相較而論，兩者引人注意之起首字不同，於整體外觀上應足以區辨，尚無使人產生混淆誤認之虞。
Ｃ、次就系爭服務標章與另一據以異議之審定第九四七九五號「美琳吉得堡」
服務標章圖樣相較，二者中文一為「速得堡」，一為「美琳吉得堡」，二者除「美琳」二字有無之別外，前者係以「速」字為首，而後者則以「吉」字為「得堡」二字之首，以一般消費者辨識商標文字首重首字之習慣，於消費之際施以普通之注意，不難辨識其間之差異，且讀音於連貫唱呼之際，亦明顯不同，於異時異地隔離觀察，尚不致使消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之標章。
二、就主要部分之認定：餐飲業服務中以「╳得堡」或「╳╳堡」為標章名稱申請獲准註冊者，縱如原告所稱分別有三件及五件，然亦為數不少，是被告認該等字樣非屬標章圖樣上據以辨識之主要部分，並非無據。
參、參加人方面：參加人未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出訴狀為聲明及陳述。
理 由
壹、兩造（含參加人）爭執之要點：
一、事實經過摘要：
Ａ、本案原告於八十五年一月二十日以「美琳吉得堡及圖」向被告機關申請服務標章註冊，指定使用之商品及服務種類為商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳服務（原告現已完成登記，取得商標專用權）。
Ｂ、其後參加人於八十七年四月十四日以「速得堡及圖」向被告機關申請服務標章註冊，指定使用之服務種類為冷熱飲料店、飲食店，並經被告機關審定公告在案。
Ｃ、為此原告乃於八十八年七月十六日具狀，依商標法第七十七條、第三十六條之規定，以「上開二商標所指定之服務種類同一，且商標圖樣本身亦屬近似，而其申請註冊在先」，而申請被告機關對參加人之上開商標申請，作出駁回之處分。
Ｄ、然經被告機關以上開二申請註冊之商標，其商標圖樣本身並不近似而駁回原告原告之異議申請。
二、本案之法律爭點：現兩造對於「系爭二商標指定使用之服務種類同一」一節，並不爭執。其等所爭執者，僅在有關「系爭二商標之商標圖樣本身是否近似」之單一爭點上。
參、本院之判斷：
一、判斷準則之建立：
Ａ、按有關商標（包含服務標章）圖樣近似性之判斷，其相關之判斷準則如下：
１、判斷近似與否之抽象基準：依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞」為基準。
２、判斷時所應考慮之背景因素：
Ⅰ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。
Ⅱ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標圖樣間，「識別作用混淆」之問題存在。
Ⅲ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。
Ⅳ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。
ａ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。
ｂ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。
Ⅴ、由此可知：
ａ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。
ｂ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。
Ⅵ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。
３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則：
Ⅰ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。
Ⅱ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。
ａ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。
ｂ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。
Ⅲ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。
ａ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。
ｂ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」。
ｃ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。
二、本案系爭二服務標章之標章圖樣，經本院依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀察」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通知識經驗之服務購買者，施以普通所用之注意」為標準，認為：
Ａ、首先應予指明，原告似乎把「通體觀察」與「主要部分觀察」視為二種不同的觀察方式，就此而言，依上開說明，原告此部分之見解並非正確，爰在此先行敍明之。
Ｂ、次查本案先就標章在「圖樣本身設計上之特殊性」之單一因素來進行近似性之判斷，本院之判斷結論如下：
１、依「商標近似審查基準」（以下所言「商標」，均包括「服務標章」在內）第一點之規定，二商標只要在「外觀」、「觀念」、「讀音」三個方面，有一近似，即屬近似之商標。
２、而本案二個商標，如果從圖樣本身之整體外觀來比較，一為圓形、內有公鷄圖樣（參加人之服務標章）；一為抽象流線造型之或單純文字之設計，於異時異地隔離觀察，依一般消費者之普通注意程度，並不會使一般消費者產生混淆誤認，二者並不近似，此點原告亦不爭執。
３、現原告所爭執者，實在於二商標異時異地隔離觀察後，原告之系爭商標圖樣中，有無「具有識別他我商品」之「主要部分」得以在觀察者之印象中浮現。接著才有討論該「主要部分」與參加人之商標圖樣中相對應之「主要部分」有無識別作用混淆之情形產生。
ａ、按依被告機關頒布之商標手冊０二．０四．０二項下三、（二）、４所載，所謂之商標「主要部分」，是指「商標中具有識別他我商品之部分而言」。
ｂ、然而商標之整體圖樣本身，其功能亦是在「識別他我商品」，由此言之，商標手冊上對商標「主要部分」之定義，似乎不甚明確。
ｃ、因此有關商標主要部分的正確解釋，應該是指圖樣中在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分（當然這裏也應承認不同的消費群會對單一商標有不同部分的核心印象，所以一個商標可能有數個主要部分）。
４、本案原告主張系爭商標之主要部分為「得堡」二字，但本院以為：
ａ、「堡」字本身應係來自英文「berg」字根之音譯，具有暗示西式麵包食品之廣泛意義，應無形成商標核心印象之可能。
ｂ、而「得堡」二字，在社會大眾一般印象中，比較傾向以「連音字」看待，並無獨立而鮮明之印象，而且目前國內有很多兒童外文補習班也都以此為名稱，則衡之目前社會現況，「得堡」二字，並不會形成辨別商品之核心印象，因此無法指為商標之主要部分。
５、因此本院無法贊同原告之法律意見，認為本案中其標章內之中文「得堡」二字構成其商標之主要部分。
三、又本案即使將「商標圖樣因為經久慣常使用所帶來的識別作用」之因素帶入，而在近似性判斷中，將此因素一併加以考慮，也一樣無法推翻上述之結論，理由如下：
Ａ、首先須指明，商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，會使商標圖樣中之主要部分「變多」也「變強」（因為整體印象既然已「耳熟能詳」，消費者慢慢地即會分化出不同的其他簡稱或符號來指稱該商標，而且基於取名便利之心理傾向，通常自然而然地會截取商標圖樣文字之一部為之）。其結果或許會使一些原本在圖樣設計上不具有特殊識別印象之部分，在事後取得識別印象，變成商標之主要部分。
Ｂ、但在本案中，原告之系爭商標並未到達這個程度，因為：
１、本案原告之商標在原告提起異議時，尚未完成註冊，取得商標專用權，即使其在申請註冊中已有使用之事實，現在並已取得商標專用權。但其使用之頻率及強度均有不足，所經營之西式早餐店，在市場上並未享有獨占性之地位，加上現今在其他種類之商品或服務上使用「得堡」二字為標示者不少（例如幼兒英語），則原告之服務標章上「得堡」二字變成主要部分之可能性甚低。
２、何況從原告所提供之商標使用資料觀之，多為「廣告」、「參與公益活動報導」或「西式早餐行業現況之一般商業報導」，無法用以證明其知名度之高低程度（事實上，連原告也自承其尚未達「著名商標」之程度）。
四、至於原告所提之其他個案，由於商標之審查是採「個案審查拘束原則」，每一案件中有關商標圖樣近似性之審查，也有不同之斟酌因素（例如商標之知名度會隨著時間而有昇降起伏，有時也會涉及市場現實使用情況），必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定。從此觀點言之，原告所舉之案例，如「麥當勞」案，原告之知名度無法與之「相提併論」。而其他案例中，賴瑞麟部分之商標申請案，因為涉及者均為與「吉得堡」三字以上之近似，情況也不盡相同。此外商標文字是否為主要部分，必須由社會大眾對具體文字意義之認知來決定，而無法以一個通案性的標準，而謂「三字中有二字相同，就一定是主要部分相同」云云，是以原告此部分主張顯然對商標審查之實際運作方式，有所誤會。
五、又有關其他「嘜得堡」、「哈得堡」之案例，雖經原告提起行政爭訟，但在另案認定中，與本案之判斷無關。
六、而原告主張訴外人（即原告之弟）莊茂勳曾以「吉得堡」商標圖樣申請註冊，而遭被告機關以與當時尚註冊之「哈得堡」商標（後來因註冊期間屆滿而失其效力，所以其後莊茂勳才再以「哈得堡」為商標註冊，並已取得商標專用權，現原告才再對莊茂勳之「哈得堡」註冊商標提出評定）圖樣近似為由，否准其申請一節，由於涉及上開前已註冊、現失效之「吉得堡」標章實際使用情況，與「哈得堡」與「吉得堡」文字本身之比較，未必與本案情節全然一致，而依「個案審查拘束原則」，本院不受其拘束。
七、是以本案中原告及參加人之服務標章圖樣並非近似，被告因此為異議不成立之之決定，於法無違。
肆、綜上所述，本件原處分駁回原告之異議申請，於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告徒執前詞訴請撤銷，於法無據，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
書記官 林麗美