臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二七七號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 陸軍總司令部代 表 人 丙○○（總司令）訴訟代理人 丁○○右當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國八十九年五月三十一日八十九年鎔鉑訴字第○六九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於六十五年八月一日就讀國防醫學院七十六期，七十二年八月一日畢業任中尉軍官，因屆滿服役年限，經被告以八十九年一月三十一日（八九）信服字第○二八五三號函核定於八十九年三月一日退伍，軍校年資計為二年六月，服役全年資為十九年一月。原告不服，提起訴願，遭國防部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，另為軍校服役年資計七年併為退伍給年資之處分。
⒉被告機關按前項計算後，依法發給月退休俸。
⒊訴訟費用由被告負擔。。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件軍官基礎教育七年期間，可否全數併計服役年資？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，惟據其所提訴狀及訴訟代理人
前於準備程序之陳述如左）⒈依實體從舊之法律適用原則，原告係於六十五年入伍，就讀國防醫學院，受常備軍官教育，當時身分自應依當時法律之規定，合先敘明。
⒉按當時兵役法第十二條第一項規定：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依
其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。受常備軍官或常備士官教育期滿合格者依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官現役。」，因此，原告在軍官教育七年期間，依上開法律之規定，自應為現役之士官或士兵。
⒊被告以國防部八十八年十一月廿六日易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學
校各班對基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，僅核以原告二年六月之現役年資，顯然與上述法律規定不合。依憲法第一百七十二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」，因此上開命令既與兵役法第十二條之規定牴觸自屬無效。
⒋被告以兵役法第十三條之折算方式計算軍校教育之現役年資，顯與兵役法之精
神不合，且不合法理。該法第十三條係規定不能完成軍官或士官教育之人，須服兵役法之兵役義務時，得以其受軍官或士官教育時間，折算其應服二年兵役時間，折算多少已有爭議，更何況受軍官或士官教育時間係志願性質，與依法應服兵役係義務性，兩者性質不同。如同受徒刑之執行前之羈押，與執行係不同性質，所以用折算方式算入刑期，而退伍或退休計算全年資，是將可計算的服役年資均算入，與上開折算方式不同，因其均屬服務年資，性質並無不同。
⒌按司法院釋字第四五五號解釋略以：「：：：不論志願或義務役之服役年資，
均可併計公職退休年資。：：：」，依舉輕明重之原則，不論志願或義務役之現役年資，既可與性質不同之公務人員年資併計，與其性質相同之軍職退伍年資自應可併計，始符平等處理原則。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告係國防醫學院醫學系正期軍官七二年班畢業，七十二年八月一日敘任中尉
，八十九年三月一日零時退伍，服現役年資十六年七個月及軍校受訓七年併計服役退伍年資二年六個月，合計全年資十九年一個月。
⒉被告以八十九年一月三十一日（八九）信服字第○二八五三號令，核定原告退
伍年資，係依國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定辦理：
正期班受訓時間七年，併計退除年資二年六月，則原告在國防醫學院正期班受訓七年（自六十五年八月一日起至七十二年八月一日止），併計退除年資二年六月，合計服役全年資為十九年一月。
⒊按「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」：「備考實習
時間不併計退除年資，：：：備考教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數（一學期十八週、一學年三十六週、每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資。」，故原處分並無違失。
⒋按司法院釋字第四四五號解釋：「：：：軍人為公務員一種，得依法以其軍中
服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算』：：：」，係以「具有軍中服義務役年資者」為對象，而以社會青年身分考入軍事學校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官、士官現役；其於軍事院校受訓期間，並未任官，故非現役，依各時期「陸海空軍官（士官）服役條例」及「陸海空軍官士官服役條例」之規定，無法採計為退除年資，故並無涉及軍校基礎教育時間。
⒌再按當時兵役法第十二條第一項規定：「受軍官士官教育，在教育期間，依其
在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定」，該規定係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪之原則，原告雖在校領有補給證及核發上士薪餉，然其支領內涵與一般經任官晉任上士之志願役薪餉額度顯有不同，差距甚多。
⒍另依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第三條第一款規定：「陸海空軍
軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」；第十一條第二項規定：「士官之初任，由師級或其同等單位指揮官或校班主官於其畢業或教育期滿合格時，或自國外相等校班教育畢業回國服役時予以審定，並依隸屬系統呈報國防部或各總司令部任之」，原告並未正式初任士官及領有士官任官令，故非現役。
⒎國防部鑒於軍事院校退學學生，其在學期間部分時間，得依「軍事學校退學休
學開除學籍學生服役處理辦法」折算服常備兵義務役年資，而完成軍事院校教育後任官者卻無法適用，產生不公。故經協調銓敘部、行政院人事行政局同意受軍事院校基礎教育時間畢業人員，比照各時期退學學生，折算義務役役期（二年）標準，予以併計退除年資，與上述兵役法第十二條第一項並無相違。⒏國防部（八八）易晨字第二九一○七號令：「國軍軍事學校各班隊基礎教育時
間併計退除年資統計表」之備考欄第一項規定：「實習時間不併計退除年資」及備考欄第六項規定：「教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數（一學期十八週、一學年三十六週、每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資」，核予其二年六個月實無違誤。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告係國防醫學院醫學系七十六期正期軍官七二年班畢業，七十二年八月一日敘任中尉，八十九年三月一日零時退伍，有陸軍總部八十九年三月份軍官退伍除役名冊、陸軍總司令部函、國防部軍醫局函等影本附卷可稽，並為兩造所不爭，自堪認為真實。經查原告於七十二年八月一日畢業擔任中尉軍官，服現役年資十六年七月，其在國防醫學院正期班受訓時間七年，扣除規定之授課時數（一學年三十六週，每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，併計退除年資二年六月，合計服役全年資為十九年一月，依國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表規定，並無不合，是被告之處分尚非無據。原告雖主張軍官教育七年期間應為現役之士官或士兵，應予全數併計退除年資等語。惟查原告於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第三條第一款、第十一條第二項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間七年悉數列入退除年資計算。又原告自六十五年八月一日至七十二年七月三十一日就讀國防醫學院醫學系七十六期，該期間內部分期間（軍事課程）既已併計為退除年資（服役年資），復依修正前學位授予法第八條取得學士學位，相較於一般身分之人，顯為優渥，自不得將整個受訓期間全數列計為退除年資，是原告所稱委無可採。再受軍事院校基礎教育時間得予以併計退除年資之規定，究其原意乃係比照軍事院校退學學生折算義務役役期（二年）標準之規定，與兵役法第十二條第一項並無違背；至司法院大法官會議釋字第四五五號解釋則係針對軍人之軍中服役年資與任公務員之年資可合併計算為退休年資而為之解釋，與本件情形不同，自不得予以援用。從而本件被告以原告自七十二年八月一日敘任中尉起，迄八十九年三月一日零時退伍止，服現役年資十六年七個月，加計其軍校受訓七年併計服役退伍年資二年六個月，合計全年資十九年一個月，揆之國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表之規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 林 金 本法 官 林 育 如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日
書記官 王 永 昌