臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二七九七號
原 告 甲○○訴訟代理人 楊思勤律師被 告 考選部代 表 人 劉初枝部長）訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國八十九年十一月十四日（八九）考台訴決字第○四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告舉辦之八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考試監所管理員考試應錄取原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參加八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考試監所管理員考試筆試錄取，被告機關於口試時發現其於擔任公職期間曾犯行賄罪，經台灣桃園地方法院判決處有期徒刑一年四月，褫奪公權三年，緩刑三年，於民國八十九年一月二十九日確定。被告機關以該項事實係於考試完畢後榜示前發現，旋依公務人員考試法施行細則第十九條規定，於八十九年六月二日以（八九）選特字第七○○三號函知原告，因其曾服公務有貪污行為，經判刑確定，依規定不予錄取。原告不服，於八十九年六月十五日向被告機關提起訴願，嗣因訴願法修正條文自八十九年七月一日施行，考試院為配合該法第九十九條有關新舊法律適用原則之規定，對於考試院所屬部會於修正條文施行過渡期間受理之訴願案件，決定由考試院統一辦理，考選部爰依考試院八十九年六月二十三日八九考台訴字第六○○三號函示將本案移由考試院審理，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為如判決主文所示。
㈡被告聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：本件原告參加被告機關所舉辦之八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考試監所管理員考試筆試口試均及格，惟因原告前曾犯行賄罪，經台灣桃園地方法院於八十九年一月二十九日八十七年少連訴字第五十三號判處有期徒刑一年四月，褫奪公權三年，緩刑三年確定。被告機關及訴願決定機關認原告當時具公務人員身分，所為係犯貪污罪，乃撤銷原告考試及格資格，不予錄取。原告主張行賄罪非屬貪污罪，不應被撤銷錄取資格。
㈠原告主張之理由：
⒈本件原告參加被告機關所舉辦之八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考
試監所管理員考試筆試及格錄取後，口試時被告機關以原告於擔任公職期間曾犯行賄罪，經台灣桃園地方法院於八十九年一月二十九日八十七年少連訴字第五十三號判決有期徒刑一年四個月，褫奪公權三年，緩刑三年確定。並以該項事實係於考試完畢後榜示前發現，旋依公務人員考試法施行細則第十九條規定，於八十九年六月二日以（八九）選特字第七○○三號函撤銷原告考試及格資格，不予錄取。
⒉按公務人員考試法第七條第二款所指「貪污行為」，是否包括刑法上瀆職罪章
所有之犯罪，縱有爭議，惟刑法第一百二十二條第三項之行賄行為，性質上不屬於瀆職罪，其幫助或教唆者亦同，已經司法院大法官會議釋字第九十六號著有解釋，又「行賄行為」不論行賄人之身分如何，其性質均與貪污行為有別，不適用公務人員任用法第十五條第二款之規定，亦經司法院大法官會議釋字第一五八號著有解釋在案，故於刑法之瀆職罪章，內有委棄守地罪、收賄罪、行賄罪、枉法裁判罪˙˙˙等等，惟其中行賄罪並不被認為係瀆職罪，於貪污治罪條例內有重大貪污行為、較重貪污行為、較輕貪污行為，唯獨將行賄罪另立專條，則行賄行為並非貪污行為，無論就貪污治罪條例本身之規定或司法院大法官會議解釋均屬毫無疑義。
⒊且被告於撤銷原告之錄取資格後，經原告依法申辯，亦擬依照司法院大法官會
議釋字第一五八號解釋，將行賄行為排除於公務人員考試法第七條第二款所稱「貪污行為」之外，而專案報請考試院補行錄取，詎因考試院另有意見而撤回
。按考試院雖以司法院大法官會議於六十八年所作之釋字第一五八號解釋，係在維持民國五十一年所作之釋字第九十六號解釋，就從公務人員曾犯戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，可否不受公務人員任用法所定貪污行為不得為公務人員之限制而為解釋，而公務人員考試法與公務人員任用法之立法意旨、規範對象及內容有別云云，然無論公務人員任用法與公務人員考試法之立法意旨、規範對象以及內容固然各有不同，惟無論依照司法院大法院官會議釋字第一五八號解釋或貪污治罪條例本身之立法例，行賄行為顯與貪污行為有別，貪污行為並不包括行賄行為。
⒋按現行公務員資格取得之制度，須依公務人員考試法之規定，經考試、銓敘合
格後，再依公務人員任用法予以任用。由此觀之，上述二法皆是取得公務人員資格之法源依據。立法上有其一貫性，在程序位階上公務人員任用法居於高位。然而，訴願決定機關駁回之理由書謂公務人員考試法第七條第二項不在司法院大法官會議釋字第一五八號解釋範圍之內，並且被排除在外云云，此乃其自行解釋見解之詞，毫無法理可言。就法律之一貫性原則，因同為公務員資格取得之法源，應作相同之解釋並援引之，故公務人員考試法第七條第二項當然適用於大法官會議釋字第一五八號解釋。而被告機關有關貪污治罪條例之見解，其乃參照姚瑞光大法官所提出大法官會議釋字第一五八號解釋不同意見書之見解，而此見解已被大法官會議拒絕採納，並另作解釋理由書，理由書中明確揭示，行賄行為與貪污行為有別，不因身分人的不同，而改變行賄的本質。
⒌被告機關曾二次發函請考試院補行錄取，文號為（八九）選特字第七三八九號
及（八九）選特字第一○五三○號。由文中觀之，被告機關之見解與原告所述不謀而合，且行政院台（四八）人字第四五五二號之公函亦採此見解。但被告機關為何又變卦，不向考試院據理力爭，難道係屈服於行政體制之下嗎？原告認行政機關應依法行政，本案並無自由裁量權之空間可議，如有，口試時才有。當時口試，原告已誠實告知，如認原告不堪造就，有品德瑕疵，口試時就應淘汰不予及格，何來七十五點六六分？⒍綜上所述，原處分違反憲法賦予人民應考試服公職之權，請判決如原告訴之聲明等語。
㈡被告主張之理由：
⒈按曾服公務有貪污行為，經判刑確定者，不得應考，公務人員考試法第七條第
二款定有明文。同法第二十一條第一款規定，考試前發現應考人有本法第七條規定情事之一者，取消其應考資格。榜示後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書。又同法施行細則第十九條規定：「應考人具有本法第二十一條所列各款情事之一者，應依法處理；其係於考試時發現者，應予扣考；於考試完畢後榜示前發現者，不予錄取；於訓練階段發現者，撤銷其考試錄取資格。」查原告參加八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考試監所管理員考試筆試錄取，被告機關於口試時發現其於擔任公職期間涉嫌行賄罪，經函准台灣桃園地方法院查復以原告因貪污等案件經判決處有期徒刑一年四個月，褫奪公權三年，緩刑三年，業於民國八十九年一月二十九日確定。由於該項事實係於考試完畢後榜示前發現，被告機關爰依前開規定，函知原告不予錄取，於法並無不合。
⒉至原告引據司法院大法官會議釋字第一五八號解釋，認行賄行為排除於公務人
員考試法第七條第二款所稱「貪污行為」之外，本案應無該條款之適用一節，按司法院大法官會議於民國六十八年所作之釋字第一五八號解釋，係在維持民國五十一年所作之釋字第九十六號解釋，就從事公務之人員曾犯戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，可否不受公務人員任用法所定貪污行為不得為公務人員之限制而為解釋，鑑於公務人員考試法與公務人員任用法立法之意旨及規範之對象、內容有別，其有關不得應考及不得為公務人員之消極資格限制並不完全相同，如現行公務人員考試法第七條第五款規定應考人「曾犯煙毒罪或違反麻醉藥品之管理，經判刑確定者，或通緝有案尚未結案者」不得應考，但公務人員任用法第二十八條並無具有該款消極資格者不得為公務人員之規定，故公務人員考試法第七條第二款並不當然有上開大法官會議釋字第一五八號解釋之適用，合先陳明。另原告引據司法院大法官會議釋字第九十六號解釋，以刑法第一百二十二條第三項之行賄行為性質上不屬於瀆職罪，認為行賄行為並非貪污行為，惟就刑法瀆職罪章與貪污治罪條例條文對照，二者內容不盡相同，行賄行為性質即使非屬瀆職罪，亦不排除其貪污罪之適用。又按貪污治罪條例之制定，目的在嚴懲貪污，澄清吏治，故凡依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，如犯該條例之罪，均應依該條例處斷，亦即均係貪污罪行，該條例第一條及第二條規定甚明。查貪污治罪條例各條之罪，除如第二條後段、第三條、第十一條第二項、第十六條第三項明定犯罪主體非公務人員外，其餘均以具有公務人員身分為必要，均為公務人員之貪污行為。本案原告前為內政部警政署保安警察第一總隊第一大隊隊員，借調至台灣警察專科學校擔任事務員，係依據法令從事公務之人員，其於參加中央警察大學八十七年度二年制技術系班招生考試時，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，係犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，為公務人員之貪污行為。原告既曾服公務有貪污行為，自應適用公務人員考試法第七條第二款之規定。本件原告之訴為無理由，請判決如被告答辯之聲明云云。
理 由
一、查本件原告參加被告機關所舉辦之八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考試監所管理員考試筆試及口試均成績及格，惟於口試後放榜前，被告機關發覺原告前曾犯行賄罪，經台灣桃園地方法院於八十九年一月二十九日八十七年少連訴字第五十三號判決有期徒刑一年四月，褫奪公權三年，緩刑三年確定。乃以該項事實係於考試完畢後榜示前發現，依公務人員考試法施行細則第十九條規定，於八十九年六月二日以（八九）選特字第七○○三號函撤銷原告考試及格資格，不予錄取，惟其後原告向被告機關陳情，指行賄罪非屬貪污罪，應不受公務人員任用法之限制，業經大法官釋字第九十六號及第一五八號解釋在案，請求被告機關補行錄取，被告認原告之主張既有大法官解釋為據，曾二度報請考試院擬補行錄取原告等情，為兩造所不爭，並有被告機關八十九年六月二日（八九）選特字第七○○三號函、八十九年六月二十七日（八九）選特字第七三八九號函及八十九年八月十六日（八九）選特字第一○五三○號函附在原處分卷可資證明，足證原告參加上開考試，其筆試及口試成績均已達錄取標準，僅因前曾犯行賄罪，判處有期徒刑一年四月，褫奪公權三年，緩刑三年確定。被告機關及訴願決定機關認原告係屬曾服公務有貪污行為，經判刑確定者，乃依公務人員考試法第七條第二款、同法第二十一條第一款及同法施行細則第十九條之規定不予錄取。是本件所應審究者厥為原告上開行賄罪，是否屬公務人員考試法所稱之貪污行為。
二、「按行賄行為其犯罪主體不以有特定身分為必要，雖與公務人員受賄之貪污行為具有對行關係，但其犯罪構成要件、處罰及刑之減免均不相同。故其行為之性質與貪污行為有別。戡亂時期貪污治罪條例（現改為貪污治罪條例）第十一條第一項之規定，旨在就對於依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人行賄而有加重處罰，並非變更行賄行為之性質。縱因其情節輕微，而其行求期約或交付財物在三千元以下者，依同條例第十二條第二項適用較輕處罰之刑法或其他法律，致適用法律有所差異，亦不能因此之故與貪污行為混為一談，自不適用公務人員任用法第十五條第二款（現修改為第二十八條第四款）之規定。」業經大法官作成釋字第一五八號解釋在案。雖該解釋係就公務人員任用法第十五條第二款（現修正為第二十八條第四款）之規定作成之解釋，惟該條之規定與公務人員考試法第七條第二款之規定內容完全相同，且依公務人員考試法第三條第二項規定，特種考試錄取人員僅取得申請舉辦特種考試機關及其所屬機關有關職務任用之資格，其位階顯較公務人員之任用為低，大法官釋字第一五八號解釋對曾犯行賄罪者既已作成解釋認不適用公務人員任用法之規定，同理曾犯行賄罪者，亦不適用公務人員考試法第七條第二款之規定。原處分及原決定雖謂公務人員考試法與公務人員任用法立法之意旨及規範之對象、內容有別，其有關不得應考及不得為公務人員之消極資格限制並不完全相同，如現行公務人員考試法第七條第五款規定應考人「曾犯煙毒罪或違反麻醉藥品之管理，經判刑確定者，或通緝有案尚未結案者」不得應考，但公務人員任用法第二十八條並無具有該款消極資格者不得為公務人員之規定，故公務人員考試法第七條第二款並不當然有上開大法官會議釋字第一五八號解釋之適用。又按貪污治罪條例之制定，目的在嚴懲貪污，澄清吏治，故凡依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，如犯該條例之罪，均應依該條例處斷，亦即均係貪污罪行，該條例第一條及第二條規定甚明。查貪污治罪條例各條之罪，除如第二條後段、第三條、第十一條第二項、第十六條第三項明定犯罪主體非公務人員外，其餘均以具有公務人員身分為必要，均為公務人員之貪污行為。本案原告前為內政部警政署保安警察第一總隊第一大隊隊員，借調至台灣警察專科學校擔任事務員，係依據法令從事公務之人員，其於參加中央警察大學八十七年度二年制技術系班招生考試時，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，係犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，為公務人員之貪污行為云云。然查公務人員任用法雖不若公務人員考試法第七條第五款定有「曾犯煙毒罪或違反麻醉藥品之管理，經判刑確定者，或通緝有案尚未結案者」不得任用之規定，惟公務人員任用法第二十八條第五款則規定：「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者」除有受緩刑之宣告者外，均不得為公務人員，其範圍較公務人員考試法第七條第五款所定之範圍更廣，顯已包括公務人員考試法第七條第五款所稱之曾犯煙毒罪或違反麻醉藥品之管理，經判刑確定者，或通緝有案尚未結案之範圍，原處分及原決定以公務人員考試法第七條第五款定有「曾犯煙毒罪或違反麻醉藥品之管理，經判刑確定者，或通緝有案尚未結案者」不得任用之規定，而公務人員任用法無此規定為由，認兩者規範不同，大法官上開解釋不適用公務人員考試法第七條之規定云云顯有誤會。至於原處分及原決定以原告為行賄行為時係內政部警政署保安警察第一總隊第一大隊隊員，借調至台灣警察專科學校擔任事務員，係依據法令從事公務之人員，其於參加中央警察大學八十七年度二年制技術系班招生考試時，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，係犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，為公務人員之貪污行為一節，查原告為行賄行為之時雖具公務人員身分，惟其所犯行賄罪，係以考生之身分為之，與其公務人員之身分無關，原處分及原決定，以原告犯行賄罪時具有公務人員身分，其行為即屬公務人員之貪污犯行云云，亦屬誤解法律。綜上所述，本件原處分及原決定均於法不合，難予維持，原告訴請撤銷原訴願決定及原處分，並判命被告應將所舉辦之八十九年特種考試第一次司法人員考試四等考試監所管理員考試錄取原告，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
書記官 簡信滇