臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二七三九號
原 告 甲○○被 告 台北市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部未如期作成訴願決定（財政部業以中華民國八十九年十月二十日台財訴第0000000000號作成訴願駁回之決定），提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係尚林餐廳之負責人，該商號於民國（下同）八十五年五月至同年十二月間銷售額計新台幣（以下）五、八○六、二○二元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，另原告擅自歇業，未依規定申請註銷營業登記。案經被告所屬萬華分處查獲，審理核定原告應補徵營業稅計二九○、三一○元，並按其所漏稅額處五倍罰鍰計一、四五一、五○○元（計至百元為止）。原告不服，申請復查，未獲變更，就罰鍰部分提起訴願，因財政部未如期作成訴願決定（按原告起訴後，財政部業已作成訴願駁回之決定），遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分（罰鍰部分）及訴願決定。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：被告對原告所為之漏稅罰鍰繳款書是否已合法送達？是否可改按漏稅額處一倍之罰鍰？㈠原告主張：
⑴不服台北市稅捐稽徵處八十八年十二月二十一日台北市稅稽法乙字第八八一
八一二六○○○號復查決定書所為決定，爰依稅捐稽徵法第三十八條第一項之規定，於八十九年元月十四日向財政部提起訴願，財政部以八十九年五月三日台訴第000000000號（案號：第八○九四二六號）函謂審理必要延期二個月。詎知至今仍未作任何決定，亦未作通知，爰依行政訴訟法第四條第一項之規定提起行政訴訟。
⑵有關核定補稅額部分，原告全然接受，並於八十八年十月六日上午親赴台灣
台北地方法院財務執行處辦理繳納計參拾參萬伍仟玖佰參拾壹元，此有該處八十八年財執罰專天字第二四七五號執行事件執行通知書可稽。可見原告亦全力配合國民納稅之義務。
⑶另有關處分漏稅額五倍罰鍰部分，因被告送達程序未臻合法，致令原告合法
權益受損，伏祈法內施仁，改處分漏稅額一倍罰鍰。蓋被告於八十六年四月間第一次投送，原告身處國外，此有內政部警政署入出境管理局八十七年八月境証字第八七一○一三二四一八○號國人入出境日期証明書可証；八十七年三月間第二次投送，原告在監服刑，此有台灣台北監獄台北分監八十七年三月二十五日北分監傑總字第七五九號出獄証明書可憑。從而兩次投送，均未生法律送達之效果。
⑷按稅捐稽徵法第十八條第三項之規定，稅捐稽徵機關為稽徵稅捐所發之各種
文書，應受送達人「拒絕」收受者等等；惟查兩次投送，原告均「不能」、「無法」受送達，而非「拒絕」受送達。可見本案無上開法條之適用，且被告亦未依上開法條後段之規定作成送達通知書，黏貼於原告之住所等地，致使原告無從得知處分情形，作必要之防衛，而使權益受損。又同條第二項，應受送達人「行蹤不明」致文書無法送達者，稅捐稽徵機關應「先向戶籍機關查明」如「無著落」時，應由稅捐稽徵機關保管送達之文書等等，如前所述被告未向戶籍機關查明原告行蹤，竟以便宜行事而公告了事，殆難逃脫怠忽之責，亦使原告權益受損。
⑸原決定書理由所稱係於八十八年四月二十九日送達原告，乃被告之延誤而以
公告產生之法定效果，自不足採。原告於八十九年元月十四日提起訴願，並於訴願決定期限屆滿後（電告被告），被告逾期函告展期在先，復未於宣示期限前作決定，顯有違訴願法第八十五條第一項期限之規定。
㈡被告主張：
⑴營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法
營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」⑵本件原告起訴理由略謂：「‧‧‧有關處分漏稅額五倍罰鍰‧‧‧因被告送
達程序未臻合法，致令原告合法權益受損，伏祈法內施仁，改處分漏稅額一倍罰鍰‧‧‧一、有關核定補稅額部分，原告全然接受，並於八十八年十月六日‧‧‧辦理繳納‧‧‧在案，‧‧‧罰鍰部分，被告於八十六年四月間第一次投送，原告身處國外，‧‧‧八十七年三月間第二次投送，本人在監服刑‧‧‧從而兩次投送，均未生法律送達之效果。‧‧‧按稅捐稽徵法第十八條第一項之規定，‧‧‧查兩次投送，原告均『不能』、『無法』受送達，而非『拒絕』受送達。‧‧‧被告亦未依上開法條後段之規定作成送達通知書，黏貼於原告之住所等地，致使原告無從得知處分情形‧‧‧而使權益受損‧‧‧」等語。
⑶卷查本件系爭罰鍰繳款書係由被告所屬萬華分處以八十八年十月四日北市稽
萬華甲字第八八○一五七一○○○號函重行寄送原告，此與原告所訴八十六年間出國及八十七年三月間在監服刑等情，並無關連，合先敘明。次查原告之違章事實，有被告所屬萬華分處八十五年信用卡交易請款資料查核輔導清冊影本、信用卡請款金額明細及該分處八十六年九月三日北市稽萬創字第九七二四三號與八十七年一月六日北市稽萬創字第九○一二○號函各乙份附案可稽。原告迄未提示相關帳證資料供核，自難對其作有利之認定。則被告所屬萬華分處就原告信用卡請款金額與其案關期間已申報銷售額之差額據以核定其違章漏稅之金額，洵屬有據。至原告主張改處漏稅額一倍罰鍰乙節，惟查原告並未於被告所屬萬華分處裁罰處分核定（即八十七年二月十一日）前補報補繳所漏稅款及以書面承認違章事實，經審酌其違章情節按所漏稅額處五倍罰鍰，揆諸首揭法條規定並無不合。
理 由按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第五十一條第三款所明定。本件原告係尚林餐廳之負責人，該商號於八十五年五月至同年十二月間銷售額合計申報一四、六三一、四四八元，而同時期信用卡請款金額二一、
四五九、五三三元，換算不含稅銷售額為二０、四三七、六五０元，與申報數差額五、八０六、二０二元（不含稅），漏未開立統一發票，並漏報銷售額，另原告擅自歇業，未依規定申請註銷營業登記，案經被告所屬萬華分處查獲，乃依查得資料審理核定原告短漏稅額二九○、三一○元，並按所漏稅額處五倍罰鍰計一、四五一、五○○元（計至百元為止），揆諸首揭規定，並無違誤。原告起訴意旨雖稱：有關核定補稅額部分，原告全然接受，但有關處分漏稅額五倍罰鍰部分，被告送達程序不合法，因被告於八十六年四月間第一次投送，原告身處國外，八十七年三月間第二次投送，原告在監服刑，兩次投送，均未生法律送達之效果，致令原告合法權益受損，應改處漏稅額一倍罰鍰云云。經查原告違章之事實，有被告所屬萬華分處八十五年信用卡交易請款資料查核輔導清冊影本、信用卡請款金額明細及該分處八十六年九月三日北市稽萬創字第九七二四三號與八十七年一月六日北市稽萬創字第九○一二○號函各乙份附原處分卷可稽，且原告亦自認屬實，則被告所屬萬華分處就原告信用卡請款金額與其案關期間已申報銷售額之差額據以核定其違章漏稅之金額，並審酌原告之違章情節，於法定罰鍰範圍內，按所漏稅額處五倍罰鍰，洵屬有據。次查本件系爭罰鍰繳款書，被告所屬萬華分處業於八十八年十月四日以北市稽萬華甲字第八八○一五七一○○○號函重行寄送原告，原告於八十八年十月八日申請復查函亦承認收受該罰鍰繳款書無訛，此有各該函文附原處卷可考，是本件罰鍰繳款書業已合法送達原告而生效，原告所訴八十六四月及八十七年三月間兩次之送達，縱使不合法，亦不影響其送達之效力；何況送達是否合法，與本件原告請求從輕改按漏稅額一倍處罰，亦無關連。綜上所述，被告以原告違章事證明確，按所漏稅額處五倍罰鍰，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
書記官 陳清容