臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二八○五號
原 告 百力堡股份有限公司代 表 人 甲○○董事長被 告 臺北市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年九月二日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經人檢舉於八十五年九月至八十七年三月承攬工程，金額計新台幣（下同）三、五三七、二六三元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，經被告查核結果，以原告短漏報銷售額三、五三七、二六三元，逃漏營業稅計一
七六、八六三元，除追繳稅款外，並按所漏稅額處五倍罰鍰計八八四、三○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載及於準備程序中所為聲明如左）⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件至查獲日止之實際承攬金額及漏開統一發票金額究為何？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其所提訴狀及於準備程序中
所為陳述、主張如左）⒈本件被告認定事實顯有錯誤：
按系爭工程之原（前）承包商即天太營造於八十五年九月與原告所簽訂之合約，總價為九、五○○、○○○元（不含稅），約定為非總價承包，依實際數量分批進貨、分批安裝、分批計價請款，嗣因天太營造財務困難，由其工地主任郭清祥代表該公司出面擔任履約保證人，於八十五年十二月二十九日與原告達成協議，將合約總價減為九、七五○、○○○元（含稅）。履約保證人郭清祥於工程進行中，給付票款計二、三二三、七五○元（含稅），包括兩張支票金額各為三五○、○○○元，合計七○○、○○○元，因存款不足而跳票。工程後期，天太公司已無能力完成工程，業主宣佈由保證廠商益世營造廠承接工程繼續施作，於八十六年八月召開會議作成結論，益世公司同意對原下游包商（含原告）承接履約責任，並接受業主監督履行。原告於八十六年十月三日及十月二十七日將保證人郭清祥支付之兩張退票計七○○、○○○元退還給後承商益世公司於八十七年三月九日工程尾段依現場實際施作數量與益世公司結算，訂立協議，益世公司含退票補足同意門窗欠款為一、四○○、○○○元，嗣因益世公司違反協議，付款不足，原告上法院，請求裁決勝訴在案。上告債權，也以後約金額提訴。系爭工程原告依合約實作實算，含保證人實際金額有憑有證應為五、六三三、○○○元（前承商天太公司額數）加二、三二三、七五○元（保證人支付）減七○○、○○○元（保證人支付款跳票）加一、四○○、○○○元（後承商益世公司變更合約支付款），計八、六五六、七五○元（含稅）。
⒉原處分核計之漏稅額數，顯有違誤：
被告以原告與天太公司合約總價九、九七五、○○○元為裁定依據，若不承認後承商益世公司新約價額之適法性，則原告逃漏稅額為九、九七五、○○○元-五、六三三、○○○元才是，並非被告所裁定短漏報銷三、五三七、二六三元銷售額。被告若以前承商天太公司，保證人郭清祥，後承商益世公司合併為裁決額依據，則原告逃漏稅額應為總價八、六五六、七五○元-六、二六○、八七四元（開立于天太，益世發票合計）=二、三九五、八七六元，才是正確，也非被告所裁定短漏報銷三、五三七、二六三元銷售額。系爭工程被告原處分即已認同前承包商與後承包商為同一工程之承接效力，則同一工程之材料數量，價格變更均以後約為依據，雙方合約變更，即是放棄前合約，法理明確，其漏報銷售額也應以後約協議為準。新約成立，舊約失效，其差價與逃漏稅無涉。被告既以一紙非總價承包之舊約價格作為認定，則其答辯狀所指原告於系爭工程領取款項為五、六三三、○○○元+二、三二三、七五○元+一、四○○、○○○元=九、三五六、七五○元，也不足合約總價九、九七五、○○○元之數。當初審核不明，不當認定，造成事後併湊不齊，自相矛盾，僅為答辯充數，突顯原裁決缺失而已。原告陳述事實，被告核定銷售額差額與事實相悖，漏稅實不不代表原處分漏稅額裁決正確。
⒊本件原裁定罰款三倍，嗣經原告提出異議，詎遭被告為罰鍰增加為五倍之處分，顯不符申訴制度之本旨。
㈡被告答辯之理由：
⒈按營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法
營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」；同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」；同法第四十三條第一項第四款、第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之︰：：：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票：：：者。」；同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」。
⒉查原告違章之事實，有檢舉函及原告公司工程合約書影本、原告公司與益世營
造廠工程股份有限公司之協議書及會議紀錄影本乙份、統一發票影本十紙、原告公司負責人甲○○君八十八年五月二十日於答辯機關稽核科所作之談話筆錄及臺灣高等法院八十八年度上字第一四七三號民事判決影本等附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⒊次依原告公司負責人甲○○八十八年五月二十日於答辯機關稽核科所作之談話
筆錄記載，原告自承確於八十五年九月十八日向天太營造工程股份有限公司（以下簡稱天太公司）簽訂承攬台北縣秀峰國小二期校舍新建工程，主要係承作南亞塑鋼門窗之買賣及安裝。再復參酌臺灣高等法院八十八年度上字第一四七三號民事判決記載：「：：：爰台北縣汐止鎮秀峰國小二期校舍新建工程（下稱系爭工程）由訴外人天太營造工程股份有限公司（下稱天太營造）所承攬，其中有關塑鋼門窗部分之工程由被上訴人（即原告）負責供料及施作，契約約定天太營造之付款方式為：合約總價：玖佰伍拾零萬零仟零佰零拾零元整（不含稅）：：：詎工程後期，由於天太營造因自身財務困難，積欠下游包商多期工程款，致系爭工程施工進度緩慢，恐有停工之虞，業主秀峰國小及系爭工程之履約保證銀行寶島商業銀行始同意增列上訴人益世營造為系爭工程之履約保證廠商，三方並約定：益世營造為系爭工程之履約保證廠商，所有合約權利義務關係仍以原合約內容為準。益世營造願於天太營造無法履行系爭工程合約義務時，代為完成系爭工程之所有承造責任。：：：理由六、綜上所述，依被上訴人公司所收受系爭工程款之明細及證人郭清祥證詞可知，天太營造實際支付被上訴人之金額僅為伍佰陸拾參萬參仟元整，由保證人郭清祥支付之金額為貳佰參拾貳萬參仟柒佰伍拾元整，此二項合計為柒佰玖拾伍萬陸仟柒佰伍拾元整（0000000元＋0000000元=0000000元），依此計算，被上訴人主張其與上訴人間簽訂協議書前，尚有一百五十四萬三千二百五十元（不含稅）工程款未領，並無溢領工程款之情事等語，堪以採信。：：：七、嗣上訴人與天太公司間約定，由上訴人承擔天太公司應給付被上訴人之債務，被上訴人已經同意，兩造再就上訴人應給付被上訴人之工程款數額簽訂協議書，確定上訴人應給付被上訴人之工程款數額為一百四十萬元，及上訴人向業主秀峰國小領得工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，已給付被上訴人工程款五十九萬七千九百七十五元等情，堪信屬實，依此計算上訴人應給付被上訴人之工程款一百四十萬元，扣除已給付被上訴人之工程款五十九萬七千九百七十五元，被上訴人主張上訴人尚應給付被上訴人工程款八十萬二千零二十五元等情，亦堪採信。：：：
八、綜前所述，上訴人抗辯兩造於簽訂協議書前，被上訴人受領之工程款除七百九十五萬六千七百五十元外，另有一百六十二萬五千元云云，不足採信。被上訴人主張其於簽訂該協議書前，僅受領工程款七百九十五萬六千七百五十元，尚有一百五十四萬三千二百五十元（不含稅）工程款未領，嗣與上訴人簽訂協議書，確定上訴人應給付伊之工程款數額為一百四十萬元後，已受領上訴人給付五十九萬七千九百七十五元，現尚有工程款八十萬二千零二十五元未領，及上訴人向秀峰國小領取工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，僅有二十三萬三千九百六十六元未直接轉付被上訴人等情，均堪採信。從而，被上訴人依兩造間簽訂之協議書，請求上訴人給付未清償之工程款八十萬二千零二十五元，違約金二十三萬三千九百六十六元，共計一百零三萬五千九百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。：：：」，是原告雖主張向前承包商 (天太公司)請款金額計五、六三三、○○○元，均已開立發票，向後承接履約廠商（益世公司）領得六二七、八七四元，也已開立發票，惟依上開判決書所載系爭銷售額應為九、五○○、○○○元（未稅），原告有漏開統一發票之情事彰然甚明。依「營業人開立銷售憑證時限表」規定，營業人承攬工程之開立發票時限應為：依其工程合約所載每期應收價款為限，則本件系爭工程合約總價既明定為九、五○○、○○○元，此亦為原告所不否認，原告自應依上開規定於每期應收價款時開立統一發票。
⒋原告雖主張於八十七年十一月二日完工繳交保固書收據並提出南亞公司八十六
年八月出廠單以資證明，然本件之爭議係在原告完成系爭工程後有漏開發票之情事，是原告雖對財政部訴願決定內容有所抗辯，並不影響本件違章之成立；原告雖以八十九年五月六日與履約承接廠商益世公司簽立和解書證實其所稱前承接廠商天太公司支付款加後承商益世公司支付款等於履約總款，惟依前開判決書所載，原告係主張系爭工程款為九、五○○、○○○元，且原告除向天太公司、益世公司收取工程款外，亦向保證人郭清祥收取金額計二、三二三、七五○元，是答辯機關依上開原告收取之工程款九、九七五、○○○元，扣除原告所附之統一發票十紙，其中九紙開立予天太公司，銷售額計五、六三三、○○○元（含稅）；另乙紙開立予益世公司，銷售額六二七、八七四元（含稅），核計其漏開漏報統一發票銷售額計三、七一四、一二六元（含稅），逃漏營業稅計一七六、八六三元，並無不合。
⒌本件系爭工程金額，原告於申請復查時主張工程金額為六、九○○、○○○元
，現又改稱為八、六五六、七五○元，前後說詞不一，又乏具體事證足資採憑，且依原告與益世公司因本案工程涉訟，按臺北高等法院八十八年度上字第一四七三號民事確定判決所載：「原告向天太公司承攬汐止秀峰小學塑鋼門窗工程，已自天太公司取得五、六三三、○○○元及自保證人郭清祥取得二、三二
三、七五○元，合計七、九五六、七五○元，嗣天太公司發生財務危機，由益世公司承受天太公司與秀峰小學之承攬契約，原告與益世公司於八十七年三月九日就工程款項簽訂協議書確定益世應再給付一、四○○、○○○元。」，並未載有七○○、○○○元退票款未領取，是原告所訴原核定工程金額應再扣除七○○、○○○元乙節，應不足採。
⒍至原告訴稱應改按所漏稅額處三倍罰鍰等語，查原告漏開發票逃漏營業稅違章
事證明確，被告審核其違章情節，依營業稅法第五十一條之規定按其所漏稅額處五倍罰鍰，並無不合。
⒎末按前揭臺北高等法院八十八年度上字第一四七三號民事判決所載，自八十五
年九月至八十七年三月九日止，原告已收取工程款計七、九五六、七五○元，另有對益世公司之應收工程款計一、四○○、○○○元應足堪認定，本案於八十八年一月五日經人檢舉逃漏稅，是本案至查獲日止，其實際承攬金額應依上開民事確定判決所載金額更正為九、三五六、七五○元（即七、九五六、七五○元加一、四○○、○○○元），扣除該公司已開立統一發票金額六、二六○、八七四元，計漏開統一發票三、○九五、八七六元（以上均含稅），逃漏營業稅額應更正為一四七、四二三元，罰鍰金額應併予變更為七三七、一○○元（一四七、四二三元乘五倍；計至百元止）。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告於八十五年九月十八日與承攬台北縣秀峰國小二期校舍新建工程之天太公司就塑鋼門窗供料及施作之部分簽訂買賣合約書，主要係承作南亞塑鋼門窗之買賣及安裝，自八十五年九月至八十七年三月九日止，原告已收取工程款七、九
五六、七五○元，尚有對益世公司之應收工程款計一、四○○、○○○元，除已受領工程款五十九萬七千九百七十五元外，尚有工程款八十萬二千零二十五元未領，及益世公司向秀峰國小領取工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，僅餘二十三萬三千九百六十六元未直接轉付原告等情，業經臺北高等法院八十八年度上字第一四七三號益世公司與百力堡股份有限公司即原告間請求給付工程款事件民事判決確定在案，有上開判決正本影本一份附卷可稽，並為兩造所不爭，自堪認為真正。是被告依營業人開立銷售憑證時限表之規定，以營業人承攬工程之開立發票時限應依其工程合約所載每期應收價款為限，故原告應於每期應收價款時開立統一發票，即非無據。惟本件係於八十八年一月五日經人檢舉逃漏稅，則本件至查獲日止之實際承攬金額為九、三五六、七五○元（即七、九五六、七五○元加一、四○○、○○○元），扣除原告已開立之統一發票金額六、二六○、八七四元，計漏開統一發票三、○九五、八七六元（以上均含稅），逃漏營業稅額為
一四七、四二三元，罰鍰金額應為七三七、一○○元（一四七、四二三元乘五倍；計至百元止），從而被告以原告與天太公司合約總價九、五○○、○○○元（未稅）為依據所為之處分，自有違誤，訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，原告起訴指摘，非無理由，應由本院將原處分及訴願決定撤銷，由被告查明覈實後另為適法之處分。
據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
書 記 官 王永昌