臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第三二八五號
原 告 航欣工業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 翁顯杰律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）住同右訴訟代理人 戊○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 陳永星律師複 代理 人 丁○○複 代理 人 丙○○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十月十三日經（八九）訴字第八九０八八八四二號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人乙○○，前於民國（下同）八十六年三月十二日以「行動電話固定座」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新型專利（下稱系爭案），經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一三二七七九號專利證書。嗣原告以其不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告機關審查，於八十九年七月十日以（八九）智專三（二）０四０二四字第０八九八九００一一三六號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應撤銷系爭新型第一三二七七九號專利。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠舉發證據是否足以證明系爭專利不具新穎性或進步性？㈡原告於提起行政訴訟後始提出之證據九、證據十，本院是否應加以審究？
甲、原告主張之理由：
一、查證據一「磁吸盤之結構改良」由其圖示及專利範圍第一項中，即清楚的揭露「一吸附面板Ａ、一嵌合座Ｄ、一磁鐵Ｂ、一磁鐵承座Ｃ」主要係將該磁鐵Ｂ置於磁鐵承座Ｃ內，再將吸附面板Ａ覆蓋於磁鐵承座Ｃ上，使磁鐵Ｂ位於吸附面板Ａ與磁鐵承座Ｃ間，並使吸附面板Ａ和磁鐵承座Ｃ能緊密結合，最後再將結合好磁鐵Ｂ、吸附面板Ａ之磁鐵承座Ｃ嵌合吸附於嵌合座Ｄ上即完成其組合。其中該吸附面板Ａ相當於該系爭案之平面座、該嵌合座Ｄ相當於該系爭案之底墊、該磁鐵Ｂ相當於該系爭案之磁石、該磁鐵承座Ｃ相當於該系爭案之磁石槽，由此可見該證據一之結構及其所達成之功效皆與該系爭案完全相同；然，被告卻一再規避該證據一所主張之證據力，也即明知該系爭案之結構與該證據一相同，而卻以該無緩衝氣墊與Ｌ形檔座之平面座、軟質襯墊、具磁石槽之底墊等構造為由，將與該證據一中相同構造之事實撇開不談，因此該審定違法至為明顯；本案原告不禁要問：依專利法第九十八條第一項第二款所明定，「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。」其定義為何？試問該證據一其功效難道就僅能吸附螺絲、起子等工具？而就無法吸附行動電話嗎？若如此那麼系爭案為何就可吸附行動電話？可見被告其刻意抹煞事實的真象實令原告無法認同；再者，為何該系爭案不將其特徵列於專利範圍之外，更何況該審查委員竟然還指稱其系爭案之結構具有進步性，難令人心服！
二、再查，證據五之一固定爪座D1（相當於系爭案之平面座11），該固定爪座D1一側設一嵌固爪A1（相當於系爭案之平面座一側邊，設置一凸出側擋緣），並垂直與第二嵌固爪B1行形成預定角度之卡扣部，並於該嵌固爪A1與第二嵌固爪B1各設一軟質彈性體C1（相當於系爭案之側擋緣之內側面上貼附軟墊16）。由此可知，二者在構造上完全相同。而訴願決定書指出「與系爭專利平面座上之緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等不同」，在此原告不禁要問：「該證據五中之嵌固爪A1與軟質彈性體C1其結構目的不就是要防止行動電話之左、右晃動及側移嗎？與該系爭案之側擋緣與貼附軟墊16之結構目的有何不同？」，訴願機關所為之決定實屬不當，且與事實相違背！
三、又查，訴願決定機關又認定證據一、五公告日晚於系爭案之申請日，如此「球員兼裁判、生死全看智財局」之審查及決定結果，如何令原告心服口服？而被告竟然不查其結構與原告所提之證據相同處而仍准予系爭案之專利，其不但不求儘速亡羊補牢，卻一味的為其護航，如此草草了事、任意敷衍，其審查公正又如何取信於民？
四、查新型專利第一三二七七九號所揭示之形狀、構造或裝置於申請前即見於刊物並已公開使用，且為熟習該項技術者所能輕易完成、未能增進功效，依法自不能核予專利，蓋：
㈠有關利用磁石原理，作為附著行動電話之裝置，八十五年（1996）十一月一日已
有日本國人加藤紀夫研創，並向日本國申請專利（見證九），由其圖２所示，即以磁石以ＮＳ極平行相互交錯排列方式，作為吸住行動電話，系爭專利之磁石原理即是仿照上述日本國人之專利特徵，並不具進步性。
㈡其次有關平面座正面上之緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等，其目的係在固定行動
電話，避免行車時因搖晃或震動而脫落或掉落，而此種固定方式亦見八十四年申請、八十五年公告號267630號之一種行動電話置放架結構改良（見證十），其特徵設有一背墊、左夾臂、右夾臂（皆呈Ｌ型）及Ｕ型擋座，而系爭專利亦係仿照上述專利特徵，稍作修飾，即附加材質不同之背墊，將左、右Ｌ型夾臂改單一側擋緣、及將Ｕ形擋改為Ｌ形擋，然前述各種修飾均不脫上述專利特徵之結構，且為熟悉該項技術者所能輕易完成。
五、按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，行政訴訟法第一百二十五條及第一百三十三條定有明文，民事訴訟法第二百八十五條第二項聲明證據於言詞辯論期日前，亦得為之，復為行政訴訟法第一百七十六條所準用；再申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖示載明之內容相同者，不得取得新型專利，修正專利法第九十八條之一，亦定有明文。
六、查原告所提陳之證九、證十均係於系爭專利申請前即已存在之技術及構造，復為業界所襲用，其目的在補充說明系爭專利所揭示之內容並不具備進步性及新穎性，只因原告礙於能力所及，致為疏漏，非被告所指稱之新證據，況於撤銷訴訟中，鈞院亦應依職權調查證據，且於言詞辯論終結前，原告亦得隨時聲明證據，以為補充，故原告補充提陳之證據，自有證據能力。
七、次查證一、五之公告日期雖晚於系爭專利之申請日，然其申請日卻早於系爭專利之申請日，惟公告日期非專利申請人所能決定，為被告審核所決定之日期，豈可因此而致不該取得之專利，因被告之審核怠惰而取得，致生產業間之糾紛，亦足證系爭專利實係沿襲他人之研創，並無新穎性及進步性，此亦是修正專利法第九十八條之一依規定之緣由。
八、綜上所陳，系爭專利實係援引已公開使用或見於刊物之有關固定行動電話之相關構造或結構，稍作修飾，便據以申請專利，不具進步性及未增進功能，被告不查，即率爾核予專利，有違反專利法第九十八條之規定，請撤銷原處分及訴願決定。
乙、被告主張之理由：
一、起訴理由指稱證據一之結構及其所達成之功效皆與系爭專利相同，系爭專利為熟習者所能輕易完成云云。惟查證據一雖設有以磁石作為基礎吸附元件之吸盤構造，但其係以吸附面板、磁鐵、磁鐵承座、嵌合座所組成，其中並未見有系爭專利之緩衝氣墊與Ｌ形檔座之平面座、軟質襯墊、具磁石槽之底墊等構造，二者構造並非相同。又證據一為磁吸盤之結構，用於可隨身配掛並吸附小零件或手工具之構造，而系爭專利為行動電話固定座，背面以磁性吸附於鐵質物上，正面提供置放行動電話，二者亦不相同，故證據一不足以證明系爭專利違反專利法第九十八條第一項第二款之規定。再查證據一審定公告日在系爭專利之後，亦不得作為論究進步性之依據，故起訴理由不足採信。
二、起訴理由又稱證據五之構造、目的、功效與系爭專利相同云云。惟查證據五係以固定座、固定爪座、活動爪座、彈簧及卡扣所組合而成，與系爭專利平面座上緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等構造並不相同；且證據五並未具有系爭專利之具磁石之底墊之構造特徵，二者所運用之技術內容亦不相同，證據五不足以證明系爭專利違反專利法第九十八條第一項第二款之規定。再查證據五審定公告日在系爭專利之後，亦不得作為論究進步性之依據，故起訴理由不足採信。
三、起訴理由稱證據一、五審定公告日晚於系爭專利之申請日，如此球員兼裁判、生死全看智產局之審查及決定結果，如何令原告心服口服？而認為審查不公正云云。惟查證據一之公告日為八十六年七月十一日，證據五之公告日為八十六年六月二十一日，而系爭專利之申請日為八十六年三月十二日，比較之下，清楚揭示證據一、五公告日晚於系爭專利之申請日，依據專利法第九十八條第二項「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」規定可知，證據一、五在系爭專利申請前並未公告，即非申請前之既有技術或知識，證據一、五自然不能證明系爭專利不具進步性，被告之審查並無違反專利法之規定。
四、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、參加人所有第00000000號「行動電話固定座」新型專利，依據核准之申請專利範圍，此一行動電話固定座是設計由平面座、軟質襯墊、與底墊所組合構成，其特徵包括：平面座，正面上端設複數條橫向緩衝氣墊，每一緩衝氣墊互為平行，位於平面座之一側邊設置凸出之側擋緣，此側擋緣之內側面上貼附軟墊，位於平面座之底邊設置一凸出之Ｌ形檔座；軟質襯墊，係結合於緩衝氣墊、側擋緣與Ｌ形檔座之間的平面座上，而使該軟質襯墊表面形成一行動電話機的容置空間，位於平面座後緣平面上另設有多數呈相對稱位置排列的磁石槽，每一磁石槽內可供嵌置一磁石；底墊，係結合於平面座的該後緣平面上形成一體，而使該每一磁石被密封納置於該平面座的每一磁石槽內。另外，此一專利的申請專利範圍附屬項也定義了：行動電話固定座磁石之置放，係將每一磁石以ＮＳ極相互交錯排列；底墊之底緣面，係設有黏扣帶、雙面膠、魔鬼氈等各類連結構件，使行動電話固定座能被固定於不具有金屬物之平面上。
二、原告原舉發證據一，是公告第三一○六五七號「磁石吸盤之結構改良」前案資料（下稱 引證一）。查該引證一雖設有以磁石作為基礎吸附元件之吸盤構造，但就其整體組合元件看，引證一是以鐵質吸附面板、圓盤吸鐵承座、鐵質嵌合座所構成，其中並未見具有緩衝氣墊與Ｌ形檔座之平面座、軟質襯墊、具磁石槽之底墊等，相同或近似於本案之結構與設計，並且，該引證一為一種硬質吸盤，而本案為一行動電話用的固定座，顯可證兩案全無相關之處。
三、原告原舉發證據五，是公告第三○八九六九號「一種汽車行動電話固定座」前案公告資料（下稱引證二）。查該引證二雖同為一行動電話固定座，但引證二是以固定座、固定爪座、活動爪座、彈簧、卡扣等組件所組合而成，與本案並不相同，且引證二之行動電話固定座並未見具有緩衝氣墊與Ｌ形檔座之平面座、軟質襯墊、具磁石槽之底墊等相同或近似於本案之結構與設計，足證兩案並非相同或近似。
四、專利法明文規定新型專利之要件，係指在物品之形狀、構造、或裝置上具有創作、改良性，致使該物品於應用上具有功效增進者，始足當之，單獨以物品功能，則非為專利法中新型專利之要件，此乃眾所周知。原告之前揭舉發證據一，雖利用了磁鐵之吸附力功能，與本案利用磁鐵吸附力功能相同，但在形狀、構造、裝置上，兩案結構設計完全不同，所表現之技術內容也完全不同，而非為相同或近似之新型專利；另原告之前揭舉發證據五，雖同具有行動電話固定之功能，但在形狀、構造、裝置上，證據五與本案結構設計完全不同，所表現之技術內容完全不同，而非為相同或近似之新型。
五、原告於訴訟狀中，一再指陳原舉發證據一及證據五，係與參加人所有新型第00000000號「行動電話固定座」專利之「功能相同」，對於新型專利要件「物品在形狀、構造、或裝置上」之差異則故意回避不談，視而不見，並以惡意理由誣指被告機關，足證其心態可議，其所謂「本案係抄襲仿傚前案」之舉發理由，顯為原告自說自話，不足採信。
六、為此，請判決駁回原告之訴。理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依行為時專利法第九十七條暨第九十八條第一項規定申請取得新型專利。又獲准專利之新型，任何人認有違反專利法第九十七條至第九十九條之規定，應撤銷其新型專利權者，依同法第一百零五條準用第七十二條第一項規定，得附具證據向專利專責機關舉發之；從而有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供專利專責機關即被告審查，如舉發人所主張之事實及證據，經專利專責機關調查結果認不足以證明系爭專利有違專利法之規定，又無依職權補充調查之必要時，自應為舉發不成立之處分。又舉發人於行政救濟程序，固得就原舉發時所提引證事實，於同一事實範圍內補提關連性證據，做為原引證證據之補強證據，但所補提之證據，如與原引證之證據非基於同一事實，即為另一新理由及證據，基於舉發審定機關即被告對舉發案之第一次處分權及被舉發人之程序利益，此一新理由及證據自應於舉發案審定終結前提出，如提起行政救濟（訴願或行政訴訟）時始行提出，受理行政救濟之機關即難加以審酌，此乃專利法第七十二條第四項規定「舉發人補提理由及證據（按指新理由及證據），應自舉發之日起一個月內為之」之立法理由所在。
二、系爭第00000000號「行動電話固定座」新型專利舉發案，原告所提之舉發證據一為八十五年六月二十五日申請，八十六年七月十一日審定公告之第00000000號「磁吸盤之結構改良」專利案；證據二為HAMG SHING INDUSTRY
CO.,LTD.1995 Cat.2即八十四年版有CNU165B-9天線之產品目錄；證據四為證據二天線之實物；證據三為與證據二相同公司1996 Cat.1即八十五年版產品目錄之CNU172B、CNU710B天線；證據五為八十五年九月十六日申請，八十六年六月二十一日審定公告之第00000000號「一種汽車行動電話固定座」專利案，證據六為八十六年三月二十七日申請，八十六年九月二十一日審定公告之第00000000號「磁氣墊毯」新型專利案；證據七為Radio shack 1997 Catalog即八十六年型錄及其四十九頁刊登之型號21-1130之實物。被告以證據六申請日晚於系爭專利之申請日（八十六年三月十二日），不具證據力；證據一、二、四及證據七雖具有磁石槽及磁石等，但未如系爭專利之呈多數對稱排列，且皆非行動電話固定座，亦皆未具一平面座正面上之緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等，與系爭專利構造不同；證據三與系爭專利為不同標的物；另證據五構造所包含之固定座、固定爪座、活動爪座、彈簧及卡扣等，與系爭專利平面座上之緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等不同。故舉發各項證據不同之構造不足證明系爭專利不具新穎性。另除構造不同外，證據一、五之公開日期晚於系爭專利之申請日，亦不能證明系爭專利不具進步性，乃審定舉發不成立。
三、原告不服，主張證據一之吸附面板Ａ相當於系爭案之平面座、嵌合座Ｄ相當於系爭案之底墊、磁鐵Ｂ相當於該系爭案之磁石、磁鐵承座Ｃ相當於系爭案之磁石槽，可見證據一之結構及其所達成之功效皆與系爭案完全相同，系爭專利為熟習該項技術者所能輕易完成云云。經查，證據一雖設有以磁石作為基礎吸附元件之吸盤構造，然其係以吸附面板、磁鐵、磁鐵承座、嵌合座所組成，其中並未見有系爭專利之緩衝氣墊與Ｌ形擋座之平面座、軟質襯墊、具磁石槽之底墊等構造，二者構造並非相同；又證據一為磁吸盤之結構，用於可隨身配掛並吸附小零件或手工具之構造，而系爭專利為行動電話固定座，背面以磁性吸附於鐵質物上，正面提供置放行動電話，二者亦不相同，原告認為磁石係為吸附行動電話，顯屬誤解，故證據一不足以證明系爭專利不具新穎性。原告又主張證據五之構造、目的、功效與系爭專利相同；證據五之嵌固爪A1與軟質彈性體C1結構目的就是為防止行動電話左、右晃動及側移，與系爭案之側擋緣與貼附軟墊16之結構目的並無不同云云。經查，證據五係以固定座、固定爪座、活動爪座、彈簧及卡扣所組合而成，與系爭專利平面座上之緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等構造並不相同，且證據五並未具有系爭專利之具磁石之底墊構造特徵，二者所運用之技術內容亦不相同，故證據五亦不足以證明系爭專利不具新穎性。復查證據一、證據五之審定公告日均在系爭專利申請日之後，即非系爭專利申請前之既有技術或知識，系爭案不可能係運用證據一、證據五之既有技術或知識所完成，其自不得作為論究系爭專利是否具進步性之依據，故原告之主張不足採。至於起訴理由稱證據一、五審定公告日晚於系爭專利之申請日，如此球員兼裁判、生死全看智產局之審查及決定結果，如何令原告心服口服？而認為審查不公正云云。經查證據一之申請日為八十五年六月二十五日，公告日為八十六年七月十一日，證據五之申請日為八十五年九月十六日，公告日為八十六年六月二十一日，而系爭專利之申請日為八十六年三月十二日，公告日為八十六年十二月二十一日，互相比較之下，清楚揭示證據一、五公告日晚於系爭專利之申請日，依據專利法第九十八條第二項對於新型不具進步性之定義為「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」者，可知證據一、五在系爭專利申請前並未公告，即非申請前之既有技術或知識，證據一、五自然不能證明系爭專利不具進步性；且被告對於上開各案之審查，從受理申請到核准公告所花費之時間並無異常之處，何況當事人何時提出申請，本操之在其自己，非被告所能控制，被告在受理證據一、五專利案之申請時，無從知悉系爭案將於嗣後提出申請，自無從耽延證據一、五專利案之核准，原告指摘被告球員兼裁判，審查不公云云，容有誤會。
四、末查原告於本院審理中具狀主張㈠有關利用磁石原理，作為附著行動電話之裝置，八十五年（1996）十一月一日已有日本國人加藤紀夫研創，並向日本國申請專利（見證九），由其圖２所示，即以磁石以ＮＳ極平行相互交錯排列方式，作為吸住行動電話，系爭專利之磁石原理即是仿照上述日本國人之專利特徵，並不具進步性。㈡其次有關平面座正面上之緩衝氣墊、側擋緣及Ｌ形擋座等，其目的係在固定行動電話，避免行車時因搖晃或震動而脫落或掉落，而此種固定方式亦見八十四年申請、八十五年公告二六七六三○號之一種行動電話置放架結構改良（見證十），其特徵設有一背墊、左夾臂、右夾臂（皆呈Ｌ型）及Ｕ型擋座，而係爭專利亦係仿照上述專利特徵，稍作修飾，即附加材質不同之背墊，將左、右Ｌ型夾臂改單一側擋緣、及將Ｕ形擋改為Ｌ形擋，然前述各種修飾均不脫上述專利特徵之結構，且為熟悉該項技術者所能輕易完成云云。核與當初用以舉發之證據非基於同一事實，乃另一新理由及證據，原告未於本件舉發案審定終結前提出，遲至提起行政訴訟後始行提出，揆諸前開說明，本院自難加以審酌，併此敍明。
五、綜上，舉發證據一、五不足以證明系爭專利違反專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項之規定（按其他舉發證據，訴願及起訴意旨均未再爭執），被告所為舉發不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，及命被告為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 帥嘉寶法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日
書 記 官 林孟宗