臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第三四○○號
原 告 甲○○被 告 新竹縣峨眉鄉公所代 表 人 乙○○（鄉長）訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○右當事人間因墳墓設置管理條例事件，原告不服新竹縣政府中華民國八十九年十月二十五日（八九）府訴字第一六四五七二號（案號八九一○二五─五號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
緣原告之父曾新旺於民國（下同）八十七年十二月間未經申請核准，擅自於新竹縣○○鄉○○段富興小段六七○之一地號私有土地，修建其妻黃玉英墳墓乙座，八十八年間原告與其兄弟即訴外人曾俊昌、曾逸昌亦未經申請核准擅於上開地號土地興建其父曾新旺之墳墓乙座，前者被告以其違反墳墓設置管理條例第十四條之規定，於八十八年九月十八日以八八峨鄉民字第六○九三號函科處原告（因原告之父曾新旺於八十八年三月間死亡，遂代位向原告處分）罰鍰四千元（折合新台幣一萬二千元）。原告不服，提起訴願，經新竹縣政府於八十八年十二月九日以八八府訴字第一四一二三號訴願決定書駁回訴願，又提起再訴願，經台灣省政府於八十九年六月二十一日以八九府訴一字第一二五八三六號再訴願決定書略以「‧‧‧則實際違規者死亡，被告代位向違規者之子─再訴願人（即原告）處分，所據法令為何‧‧‧核有未洽。」將原處分及原決定均撤銷，由被告另為處分。嗣經被告於八十九年七月六日以（八九）峨鄉社字第三六一八號函復略謂：「主旨：關於曾新旺於八十二年○○○鄉○○段富興小段第六七○之一地號內修建其妻黃玉英墳墓及曾俊昌、甲○○、曾逸昌等在同段第六七○之一地號內新建其父曾新旺墳墓乙案，復如說明；說明二、台端向台灣省政府提出再訴願，主張其先母墳墓是其父曾新旺修建，認為代位裁處罰錢與法無據‧‧‧。本所遵照台灣省政府再訴願決定書之主文所示，將原處分撤銷，另為處分（將罰鍰部分撤銷）。惟其母黃玉英之墳墓係在八十二年興建，而墳墓設置管理條例係於七十二年十一月十一日制定公布實施。顯然已違反墳墓設置管理條例第十四條及第二十六條等相關法令規定。因此，仍請台端依照本所八十八年六月十一日八八峨鄉民字第三八一○號函如主旨之內容辦理遷葬，否則將依墳墓設置管理條例第二十六條規定，未遷葬之墳墓報請縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。說明三、另曾新旺於八十八年三月間往生，由其子曾俊昌、甲○○、曾逸昌為其父新建之墳墓，維持本所於八十八年九月十八日八八峨鄉民字第六○九三號函處罰鍰四仟元‧‧‧，應無不當（按罰鍰部分原告提起行政訴訟，經本院以八十九年度簡字第四四二號判決原告之訴駁回在案），仍依墳墓設置管理條例第二十六條規定，未遷葬之墳墓報請縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者徵收之‧‧‧。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
訴之聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
兩造之爭點：
原告主張其父曾新旺生前於八十七年間在新竹縣○○鄉○○段富興小段第六七○之一地號私有土地修建其妻黃玉英墳墓乙座及八十八年間原告在同地號土地新建其父曾新旺墳墓乙座，均未妨礙自然景觀，不影響公共衛生及公共利益，應受憲法保障，被告竟濫用公權力，選擇性命其應行遷葬，違反公平原則與比例原則，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張之理由：
⒈查訴願決定以原告之父曾新旺生前於八十七年十二月間於新竹縣○○鄉○○村
○○○段六七○之一號私有土地上，擅自「修建」其妻黃玉英墳墓乙座，又原告在上開地號興建其父曾新旺之墳墓，違反墳墓設置管理條例第十四條及第二十六條規定，應行遷葬，並無不合等語。經查：
⑴關於修建曾黃玉英土墳乙節：
①查曾新旺生前因黃玉英土墳地屬黃土地帶，長年雨水沖刷、侵蝕，致沙土
凹陷明顯，於八十七年十二月間，為維護水土保持，乃在下坡地鑲以石板，並做好水泥排水溝，對於流砂略做填補，善盡水土保持維護，被告誇大其詞，所稱擴修四百坪，顯然言過其實，與事實不符，其呈報新竹縣政府以違反水土保持課罰，嗣經曾新旺提起訴願，經台灣省政府訴願決定撤銷原處分確定在案，認為曾新旺係善盡水土保持維護，並無破壞水土保持情事，故被告再度虛偽指述，殊失意義，至為遺憾。
②又被告查報土墳修建涉有違章建築乙節，亦經台灣省政府訴願決定撤銷原處分，並由新竹縣政府函知本件並非違章建築在案。
③再查被告對於曾新旺生前為妻黃玉英修建土墳，特別有意見，事實上相鄰
五百公尺附近報載八一六座納骨塔（違章建築）被告尚協助就地合法化，不生遷葬問題，何以不破壞山明水秀，被告尚稱客家人興建納骨塔係孝順，人情之常，不應取締，此外峨眉鄉其他地點，上千座納骨塔皆林立，未做取締，何以獨對曾新旺修建黃玉英土墳，特別有意見，豈係合情合理，何以厚彼薄此，豈係地方政府對待鄉民，應有的禮遇，至有疑問。經陳情新竹縣議會，經第十四屆第四次臨時會決議，曾新旺修建之土墳，係屬國人慎終追遠之設施，與一般違章建築不同，無破壞水土保持之行為，且與公益無害，應順應民惰，准予修繕等情。
⑵關於遷葬乙節：
按墳墓設置管理條例第二十四條規定：經當地主管機關查明墳墓地點，足以妨害軍事設施、公共衛生、更新規劃都市發展或其他公共利益者，應予遷葬。惟查：
①該條款之規定，所稱「遷葬」旨在營葬地點必須妨礙軍事設施、公共衛生
、都市發展等公共利益為必要。故本件之爭點，在於黃玉英之土墳，是否有妨礙公共利益，按該地為山林僻靜地點，該地既不妨礙自然景觀，不影響公共衛生，更不妨礙軍事設施或其他公共利益，單純將「骨罐」營葬地下三尺，殊非地上興建納骨塔之情形可比，顯無遷葬之必要，此項論點何以不足採之理由，始終並未交代，自難令人甘服。退萬步言，若必要遷移，則該鄉千座私墓，新竹縣上萬私墓，是否亦須依序先行遷葬，單獨要求原告之母，只有骨罐遷移是否公平，有否違反平等原則，構成濫用權力，至有疑問。對於被告選擇性的辦案，何能令人信服。
②又行政訴訟法第四條第二項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違
法論。所謂「濫用權力」者，即在行使職權而為裁量時，違反平等之原則，對於相對人無正當理由給予差別之待遇，或違反「比例原則」，加諸相對人不必要之負擔或損害，或對於事務之決定，不從事務本身之因素加以考慮，或其他與事務無關之因素做為決定之標準等是。而違反平等原則之濫用權力者，例如，對於同為妨礙都市計劃應予拆除之一排房屋，僅就其中一兩間房屋單獨執行，又如本件依報載相鄰五百公尺林地有八一六座納骨塔，被告尚協助就地合法，不生遷葬問題，然原告先父母單純在自己私有林地僻靜地點埋葬，既不妨礙公共利益，卻要求開挖遷葬，豈係事理之平，被告所為，自屬違反平等原則且濫用權力，與上開法文意旨有違。並原告在訴願中一再陳明，然何以不足採之理由，卻隻字不提，又有訴願決定不備理由之違背法令。
③行政處分仍須遵守比例原則（即「必要原則」、「相當原則」及「妥當原
則」），以使公權力之行使不過度侵害民眾權益，所謂比例原則，簡言之可就是禁止過度原則，亦即執法手段，應參照目的加以衡量，任何行政干涉措施所造成之損害，不應較達成目的所獲致之利益為重，始具有合法性。
本件情形，依客觀情事，並無妨害公益之前提下，若無遷葬的絕對必要而令遷葬，即與公平原則有違。
⑶至於原告之父曾新旺於八十八年三月間過世，所為臨時性土葬，於自己山林
僻靜地點，該地既不妨礙公益，佔地寬二六○公分，長二○五公分，此係臨時性營葬棺木，且係地下三尺，不影響地上林木種植，此有相片附卷可按。
被告代表人之先父溫流秀，亦於八十五年間土葬類似，未見破壞山明水秀造成污染，何以被告獨對原告之先父營葬，特別關照，至有疑問。豈非違反平等原則之濫用權力，構成違法。
⒉又被告稱原告之先父曾新旺生前擅自修建先母曾黃玉英之墓，雖補辦申請，惟
依規不合。嗣八十八年三月間，曾新旺過世，乃私葬山林地，漠視法之存在，理所不容，民眾違法濫葬，耗費行政資源等語，惟查：
⑴政府係為人民而存在，理應為民解決問題，為民造福利，不是一味取締人民
，總統於九十年八月十八日接見全國模範公務人員時表示，法令不是用來拒絕人民，而是服務人民，不是用法令造成民眾的問題，公務員不可仗恃法令拒絕人民，此有該日自由時報刊載可按。
⑵查被告代表人之先父溫流秀於八十五年五月間過世係私葬其房屋附近之山林地，並非公墓地，前已敘及，茲不贅。
⑶原告在所著人權與法治一書中，曾寫「私墓限制的我見」一文，對於政府機
關未能做好公墓公園化的理想，造成公墓雜亂無章，任行佔地興建納骨塔，影響公地之合理分配使用，在政府公墓行政未能有效管理，並做好公墓公園化之前，對於私墓之限制殊無必要。私墓屬私有財產，民間自會善加管理，用不著政府操心，政府只須對於影響公共衛生方面予以規範即可，山坡地只要做好水土保持，加強綠化即可，政府不應過分干涉。
⑷古語有云，己所不欲，勿施於人，過分責難他人，亦應反求諸己。查被告代
表人乙○○身為鄉長，一再責難原告先父曾新旺過世私葬自己山林僻靜之地係漠視法之存在，理所不容，然其於八十五年間就其父溫流秀之土葬私地，又何以自處！嚴以律人，寬以待己，豈係公道。
⑸尤其本件原告先父曾新旺生前修建先母土墳，雖經申請亦不予許可，依總統
訓示，公務員不可仗恃法令拒絕人民，不應百般刁難百姓，一意取締，顯非政府服務民眾之本旨。
⒊依新竹縣政府八十八年六月十七日八八府建都字第六七一四六號函示說明二表
示本件並非違章建築。按建築法第四條所稱之建築物為定著於土地上或地面下，具有頂蓋樑柱或牆壁供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。則本件修建土墳，既無頂蓋，亦無樑柱或牆壁，單純於下坡鑲以石板以免砂土流失，做好水土保持，此項土墳石碑屬紀念性設施，根本非屬建築法上之建築物，當不生違章建築物應行拆除之餘地。退步言，若將石板拆除，無以防止下坡砂土之流失，反而破壞水土保持。故曾新旺生前修建曾黃玉英土墳，並無違反水土保持法之情形，亦經台灣省政府訴願決定不予處分在案。
⒋按憲法第十五條規定人民的財產權應予保障。私有財產制度，自為我國憲法所
承認，其含有消極的不許國家機關非法侵犯之意，亦不能抹殺。茲人民自行將先祖遺骨棺木埋葬私人土地，係單純人民對於私有財產之處理，對於公益並無妨礙者，自應受憲法之保障，墳墓係安置屍體、遺骨以紀念死者之處所，亦有封土埋物以為紀念，習慣上視為墳墓者，我國係重視禮教，慎終追遠，保護社會重視墳墓之習慣，故刑法上定有發掘墳墓之罪，即在保護墳墓之旨。
⒌依憲法第二十二條規定，凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利
益者，均受憲法之保障。茲為貫徹憲法保障民權之精神，除列舉各條基本人權之外，其他權利不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障，立法機關不得任意制定法律而限制之，因此，人民對於先祖遺骨埋葬於私有土地下，此項私人營葬之行為，亦屬人民之權利，而受憲法的保障，其既不妨害社會秩序，亦無損公共利益，自當為憲法所保障，理之至明，故立法機關所制定「墳墓設置管理條例」中，除「公墓」管理外，對於私墓不妨害公益及社會秩序者，其不當的立法限制規定，顯然侵害人民之基本權利，均與憲法第二十二條規定保障人民之基本自由與權利有違，故各該限制規定，難謂與憲法保障人民之規定無所抵觸，自非有效。茲人民在私有地下封土埋物，既不妨害公益，自應為憲法所保障，該條例之限制土葬，顯然侵害憲法保障之人民財產權之處置，並侵害人民對祖先遺物之營葬權利，各該條例之限制規定，顯然不當侵害憲法保障之人民之基本權利，自有不合。又人民權利之行使，必須有妨害社會秩序或公共利益者，始得以法律限制之，否則，其限制之規定，即非憲法所許。另外，憲法第二十三條規定人民之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。據此則知，政府機關之立法限制人民權利，僅限於前開四款必要情形，然本件既與妨礙他人自由、避免緊急危難無關，況依前開說明，亦與妨害社會秩序或公共利益無涉。至於遷葬依墳墓管理條例第二十四條規定，必須該地足以妨害軍事設施、公共衛生或其他公共利益為必要，依其情形顯然條件未成就。
⒍關於行政罰之科處乙節：
有關原處分違反比例原則、平等原則乙節，前已敘及，茲不贅。又縱使國家為維持行政上之秩序，對於違反行政法上義務之行為，必須予以適當的秩序罰制裁，然而對於此種行政不法行為之制裁，除客觀上必須違反行政法上義務之不法行為外，在主觀上，必須具備故意或過失之責任條件，蓋行政罰之處罰客體為反社會、反道德之犯罪行為，其目的為社會之防衛，學者黃守高主張，行政罰之制裁，不宜輕易捨棄近代刑法原則上以故意違法行為，始科予處罰之根本原則，若僅為片面的尊重行政主體之利益，以所謂行政目的之達成為理由，濫用科罰，就此可能產生之危險性，實值深慮，有關行政罰運用之基本法則，可參考黃守高著，現代行政罰之比較研究。本件被告之科罰，以原告先父曾新旺修建曾黃玉英土墳，未為遷葬，惟原告並非行為人，且先父之行為，在主觀上並無任何故意或過失，在客觀上並無妨害公益之情形，況依前開說明，先父之行為，依憲法第十五條及第二十二條等諸規定，受憲法之保障，故被告之科罰，殊難謂合。
㈡被告主張之理由：
⒈憲法為國家根本大法，亦為人民權利之保障書，憲法之體現有賴行政機關確切
執行以落實民主法治之精神並彰顯民主憲政的具體成效。「依法行政」乃是行政機關必須遵守之原則。自由、平權當不能逾越法理，為求保障所有民眾能享自由安全社會，被告落實法治更是責無旁貸。
⒉關於新竹縣政府維持原處分以違反水土保持課罰後經台灣省政府再訴願決定撤
銷，乃因原告之父曾新旺於八十八年三月間往生而有代位處罰問題而予以撤銷。試問若不違反規定何來查報舉發，新竹縣政府會勘課罰，後因原訴願人即原告之父曾新旺的過世而撤銷原處分決定等諸多情事發生。今若不能秉持「依法行政」如何面對鄉民，何以維繫一個自由安全民主法治社會。
⒊至於新竹縣○○鄉○○段八一六座納骨塔案，被告亦已依法公告、罰鍰，一切
皆循法律途徑，況且核定權不在被告，何來協助就地合法，原告所言實屬子虛。新竹縣峨眉鄉八一六座納骨塔是有行政疏失，然從新竹縣政府一級主管至被告前鄉長甚至已退休相關十數人等皆記過連坐處分，在清白公務生涯裡留下深痛的污點。至此被告更需堅守「依法行政」理念以昭公理，取信於民。
⒋中國人重視孝道，世人皆知，你我亦然，慎終追遠不敢或忘；千座納骨塔林立
雜亂無章肆無法紀，倘使基層行政機關未能力守「依法行政」，何止千座、萬座。法或有不足，非爾等代言。但求保全「守法」、「守分」之精神，永續孝道常存我心。此時若不能秉公處置，滿山擅自私設墳墓恐將煙滅人的良知，如何面對全鄉民眾，何以承續先民純樸殷實、戮力艱辛的風骨，遑論孝道彰顯。⒌又被告前鄉長溫流秀土葬案，亦經查報舉發、公告遷葬並處以罰鍰，且仍以墳
墓設置管理條例依規續辦中，怎有循私、那來獨厚，斑斑事証皆有可考，不容扭曲。
理 由按「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，其應備文件及地點之選擇，依第
六條第一款、第六款、第七款及第七條之規定。每一墓基面積不得超過第十條之規定。」「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。
其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」為墳墓設置管理條例第十四條及第二十六條所明定。
本件原告之父曾新旺於八十七年十二月間未經申請核准，擅自於新竹縣○○鄉○○
段富興小段六七○之一地號私有土地，修建其妻黃玉英墳墓乙座，嗣曾新旺於八十八年三月間死亡，其子即原告甲○○與曾俊昌、曾逸昌在上開土地為其父興建墳墓乙座，被告認均違反墳墓設置管理條例規定，以八十九年七月六日（八九）峨鄉社字第三六一八號函通知辦理遷葬，逾期未遷葬之墳墓，將報請縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復起訴主張其父曾新旺生前於八十七年在新竹縣○○鄉○○段富興小段第六七○之一地號私有土地修建其妻黃玉英墳墓乙座及八十八年間原告在同地號土地新建其父曾新旺墳墓乙座，均未妨礙自然景觀，不影響公共衛生及公共利益，應受憲法保障，被告竟濫用公權力選擇性命其遷葬，違反公平原則，比例原則，顯有違誤，詳如其事實欄所載理由等語。查原告之父曾新旺生前於八十七年十二月間未經申請核准，擅自於新竹縣○○鄉○○段富興小段六七○之一地號私有土地，修建其妻黃玉英墳墓乙座，八十八年間原告與其兄弟即訴外人曾俊昌、曾逸昌亦未經申請核准，擅於上開地號土地興建其父曾新旺之墳墓乙座，為兩造所不爭，並有照片附卷可稽，自堪認為真實，又墳墓之設置，法律並未區分納骨塔式或土葬式建築，亦未區別設置於私有或公有土地，皆須申請核准，始得設置，原告之父曾新旺、母黃玉英上開墳墓，既均未申請核准，擅設置於私有土地上，則被告依首揭規定命原告限期遷葬，逾期報請縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓主徵收，自無不合。
至於原告訴稱：其父母遺骨棺木埋葬於私人土地，係單純人民對於私有土地之處理
，對於公益並無妨礙，應受憲法保障，被告不應過分干涉乙節。惟查所有權之行使負有社會義務，而非絕對不受干涉，台灣地區地少人稠，自然環境之保護極為重要，國家基於公共利益之考量，制定墳墓設置管理條例，設置墳墓，應先申請核准，屬對所有權合理之限制，符合憲法第二十三條所規定「必要性原則」，並無違憲之處。又原告訴稱：被告未先命新竹縣峨眉鄉其他上千座違章私墓遷葬，卻單獨要求原告就其父母墳墓遷葬，違反平等原則等語。查被告稱新竹縣○○鄉○○段八一六座納骨塔案，已依法公告、罰鍰。且人民不能要求行政機關比照其他違法案例享受利益，即人民不得主張「不法之平等」，故原告之上述主張，均不足採。
綜上說明，本件被告之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 陳雅香法 官 黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
書 記 官 姚國華