臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第三五五號
原 告 丁○○訴訟代理人 黃鴻湖律師被 告 臺北縣板橋市公所代 表 人 戊○○市長）訴訟代理人 庚○○律師
己○○律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服臺北縣政府中華民國八十九年十二月（未記載日期）00000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣坐落臺北縣板橋市○○段二九六、三○一、三○五地號等三筆土地（下稱系爭土地）為原告與他人共有，係屬板橋市都市計畫第二十三號道路用地。經臺灣省政府於民國（下同）七十七年八月十日以府地四字第七五○一五號函核准徵收，並經臺北縣政府八十年五月十五日八十北府地四字第一二四二四五號公告徵收有案。但公告期滿後因需地機關被告臺北縣板橋市公所無法籌繳加發四成救濟金，致徵收失效，原告乃向臺北縣政府申請撤銷該公共設施保留地，及請求返還系爭土地，並追溯自八十年五月十五日起公告徵收收受使用土地之租金，臺北縣政府係以八十七年十二月十四日八七北府工土第三七六四八○號函復略謂：「‧‧‧囿於財源及預算，依規定仍暫緩辦理徵收補償」，原告不服提起訴願，臺灣省政府以八十八年四月二十日八八府訴二字第一五○七九四號訴願決定撤銷原處分，命原處分機關另為處分。
二、原告乃據省府決定理由向被告請求辦理徵收補償及劃設停車位之土地使用費，被告以八十九年一月十四日八八北縣板工字第八四六○一號函復略謂：「‧‧‧有關地上劃設停車場係警察分局之權責，至於得否埋設管線應由各管線單位自行決定，本所乃行政審查，不併審酌私權侵害行為」為由，否准原告所請，原告不服該處分，提起訴願，並八十九年八月一日以訴願逾五個月不為決定為由，向本院提起行政訴訟。惟臺北縣政府於八十九年十二月十八日以八九北府訴決字第三六八八一號函送之八九年十二月00000000號訴願決定撤銷原處分並發回原處分機關於相當期限內另為適法處分。（被告嗣另以九十年二月二十日九○北縣板工字第七一九二號函援引臺北縣政府九十年二月五日九十北府工新字第一五五○一號函略謂因所需經費龐大，無法負擔，須俟中央專案補助辦理時再議云云回復被告。）
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：被告應徵收系爭土地並予補償。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償‧‧‧若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」經司法院釋字第四○○號解釋在案。次按「公共交通道路，土地不得為私有。前項土地已成為私有者得依法徵收之」、「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發放完竣後，方得進入被徵收土地內工作」分別為土地法第十四條及同法第二百三十一條所明定。查被告為辦理都市計畫第二十三號道路（即重慶路）開闢工程，需使用原告所共有系爭土地，依前揭司法院解釋意旨及土地法之規定，不論原告之土地是否屬既成道路，均應依法徵收方得開闢道路。況系爭土地縱設原有部分屬既成道路而存有公用地役關係，然其公用地役關係仍僅存在於未開闢為重慶路前之原始狹窄小道。被告即使因都市計畫有用地需要，仍應依法辦理徵收方為適法。本件被告稱「本件系爭土地原本即係既成道路，並非經政府徵收後始成為道路用地」云云等詞，非惟與事實不符；抑且企圖混淆開發前系爭土地之既成道路與開發後之重慶路，以掩飾其違法。
㈡、又按「需用土地人不依土地法第三百六十八條第一項規定，於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決；尋繹立法本旨，徵收土地核准案，自應解為從此失其效力。土地所有人，如因此而受有損害者，得向需用土地人請求賠償」司法院院字第二七○四號解釋在案。查本件徵收核准案因被告加發同路段其他地號地主四成救濟金，致其原編列預算不足支應系爭土地徵收補償費，依前揭司法院解釋意旨，其徵收核准案已因此而失效，亦經被告自承在卷。（至於被告於狀內另主張被告明知其無權使用系爭土地，卻仍拓寬為重慶路併開闢收費停車場，其無權佔用原告之土地收取停車費，顯係無法律上之原因而受有利益致原告受損害，自屬公法上之不當得利，被告自應將其無權使用原告土地收取停車費所取得之不法利益返還予原告等情，業經原告於言詞辯論期日撤回，不另再贅述。）
㈢、再查臺北縣政府八十二年六月二十三日訴願決定書非惟將被告之原處分撤銷，抑且訴願決定意旨載明：「原處分機關應優先於次一年度優先認列此筆爭收費用之預算辦理徵收之程序；在未徵收之前，原處分機關應自使用系爭土地之日起，至發放徵收補償費之日止，先行將使用土地之費用，給付於訴願人，方為適法」。按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」，訴願法第九十五條定有明文。被告既受訴願決定之拘束，則除須辦理系爭土地徵收程序外，並應發放徵收補償費。
㈣、第查被告以其已另作處分辯稱：「本件原行政處分已因上級機關予以撤銷而不存在，且被告機關也另作新之行政處分，則原告復就原行政處分提起本件訴訟，應無訴訟利益可言」云云。查本件原告就系爭土地徵收補償事件經多次訴願，均獲訴願機關有理由之決定，併命被告應為一定處分；乃被告均置之不理。嗣其八十九年一月十四日八八北縣板工字第八四六○一號之處分遭臺北縣政府00000000號訴願決定書將原處分撤銷並發回命其於相當期間內另為適法之處分，訴願決定意旨略謂：「公所因加發四成救濟金之困難未於公告後十五日內將補償地價費及其他補償費額發放土地所有權人，致使訴願人所有上開土地徵收失效，然竟於其所有土地上施設停車格，用水管線等，損害訴願人權益之事實，足堪認定。第查該土地現已開闢重慶路供公眾通行數年，究為公益之目的計，良以公所應即重新辦理徵收或優先辦理補償」。乃被告雖於九十年二月二十日另行作出九○北縣板工字第七一九三號函之行政處分；然其內容仍係駁回原告請求，非依訴願決定意旨作成重新辦理徵收或優先辦理補償之處分。按「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關需重為處分者，應依訴願決定意指為之」為訴願法第九十六條所明定。乃被告其後所為處分既未依訴願決定意旨為之，自仍與未為行政處分者無異。則原告對被告應為而怠為一定行政處分之不作為，依行政訴訟法第五條提起本件課予義務之訴，自屬合法且具有訴訟利益。
二、被告主張之理由：
㈠、按本件原告乙○○及甲○○二人，既於訴訟程序中，已向 鈞院表示撤回本件訴訟，而被告也當庭表示同意上開原告二人之撤回，則就上開原告二人之本件訴訟程序應已終結。
㈡、本件原告請求被告應辦理系爭土地徵收程序及支付土地使用費之部分，是屬被告當事人不適格。
１、查徵收公路用地，應由需用土地人，即國道由交通部、省道由省交通處（按現行公路法已改為交通部）、縣道、鄉道由縣政府（公路法第三條、第六條、第十一條），提出經核定公告之公路路線系統，聲請就編為公路用地之土地或依都市計畫法指定為公路保留地之土地，予以徵收。又我國土地之徵收，係由需用土地人依規定向中央地政機關申請核准後，通知該土地所在地之該管市、縣地政機關接續辦理公告、通知及補償等各項工作（土地法第二百二十二條以下）；此外，徵收土地之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關規定之（土地法第二百三十六條）；另縣（市）都市計劃之擬定、審議及執行，為縣（市）自治事項（地方制度法第十九條第六款第（一）目）。再依訴願法第十三條規定，原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準，但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。據此，對於土地徵收之行政處分機關，既為核准徵收之中央地政機關，並非市、縣政府地政機關，則對徵收處分有所不服而提起行政爭訟者，應以中央地政機關為被告。
２、本件原告訴請主張系爭土地應由被告辦理徵收程序及支付土地使用費，恐有誤會，蓋據上法律規定，該項請求宜以核准該徵收處分及有權決定地價補償費之中央地政機關或台北縣政府為被告，始為適格。今本件原告逕將板橋市公所列為行政訴訟之被告，則因被告不具有消極訴訟實施權能而不具正當性。
㈢、原告提起本件行政訴訟，欠缺權利保護之必要。
１、姑且不論被告得否作為本件請求之被告主體，唯本件原告於八十八年十二月二十九日向被告申請撤銷計劃道路預定地及還地乙案，因不服被告八十九年一月十四日八八北縣板工字第八四六○一號函之原行政處分，而提起本件訴願，而台北縣政府亦於八十九年十二月間，以00000000號訴願決定書，將原處分撤銷並發回原處分機關於相當時間內另為適法之處分；嗣被告即依訴願決定書意旨為另作適法之處分，旋即於九十年一月九日以八九北縣板工字第八○五三一號函台北縣政府全額補助辦系爭土地之二十三號道路徵收之經費，惟台北縣政府於九十年二月五日以九十北府工新字第○一五五○一號函，略謂因所需經費龐大，無法負擔，須俟中央專案補助辦理時再議云云回復被告，故被告依其意旨，旋於九十年二月二十日另行作出九○北縣板工字第七一九二號函之新行政處分送達與原告等人；職故，本件原行政處分已因上級機關予以撤銷而不存在，且被告也已另作新之行政處分，則原告復就原行政處分提起本件訴訟，並無訴訟利益可言，顯然欠缺權利保護之必要。
２、況且，被告另為新處分之意旨是為「須俟中央專案辦理時再議」，則原告請求保護之目的應已達到，唯因事實上政府財政困難，無從立時辦理徵收及核發補償費等程序，是故，原告之請求既經被告及台北縣政府同意，則原告法律上之權利已獲保障，則其對根本不存在之不利益逕提本件訴訟，顯然欠缺權利保護之必要。然而，原告謂被告所為新處分「仍係駁回原告請求，非依訴願決定意旨作成重新辦理徵收或優先辦理補償之處分」、「仍與未為行政處分者無異，被告機關怠為行政處分」云云，顯屬誤解新處分意旨所致，其所述理由委不足採。
㈣、原告請求徵收補償費之主張顯無理由。
１、按市縣地政機關於接到中央地政機關通知核准徵收土地案時，應即公告（三十日），並通知土地所有權人及他項權利人（土地法第二百二十七條參考），因之，此項「公告」與「通知」，係徵收處分之生效要件，亦即「公告」與「通知」皆屬必須踐行之程序，否則，徵收處分不生效力。
２、本件原告所有之系爭土地，早於七十一年十二月以前，即屬供不特定之公眾通行而具有公用地役關係之既成道路，此有七十一年十二月之航空測製地形圖，可供為憑；嗣七十七年間，被告根據台北縣政府轉知台灣省政府函令各級政府辦理第一期公共設施用地之私有土地徵收事宜，被告當時即承上級機關函令意旨辦理製作「徵收計劃書」呈送上級機關，而本件系爭土地則屬台北縣板橋市都市計劃第二十三號道路用地；嗣台灣省政府於七十七年八月十日以七七府地四字第七五○一五號函核准徵收，並經台北縣政府八十年五月十五日以八十北府地四字第一二四二四五號公告徵收，嗣台北縣政府進於八十年六月十九日以八十北府地四字第一七八七一六號函請被告辦理發放板橋市○○○○號道路工程徵收土地地價補償費事宜，併請被告代為向土地所有權人即業主郵寄通知上開函旨；惟被告囿於財源缺拙，無法籌措配合發放上開徵收補償費，旋於八十年六月二十二日以八十北縣板工字第四八五五七號函陳報台北縣政府，暫緩為土地徵收之「公告」，復另於八十年六月廿六日以八十北縣板工字第四八二四八號函陳報台北縣政府，告以暫緩「通知」業主，併將台北縣政府委請被告致業主之上開函，全數退還予台北縣政府；是故，系爭土地既未履行徵收土地之「公告」與「通知」等程序，則本件徵收土地之處分，並不生效力。
３、本件土地徵收案既不生效力，則在系爭土地並未徵收之情況下，焉生有補償費之問題，因此，原告訴之聲明請求徵收補償費之主張，顯無理由。至於，系爭土地原本即既成道路，並非被告所打通及拓寬，唯原告稱：「被告無視徵收處分業經失效，竟違法強入打通及拓寬系爭土地即第二十三號計劃道路」云云，顯與被證一號之航空地形圖所示之現場事實不符，是屬無稽之談。
理 由
甲、程序方面：
一、本件起訴之原告丙○○、乙○○、甲○○三人部分，其中丙○○、乙○○於九十年十月十五日當庭撤回；另原告甲○○於九十年十月二十一日具狀撤回，該撤回狀上之印文與起訴狀上之印文相符，應為原告甲○○之意思無訛，自生撤回之效力，並經被告當庭及具狀同意在案。另撤回之意思表示，於原告甲○○以書狀提出於本院時即已生效，不因未送達撤回狀繕本，而受影響，原告甲○○不得將其撤回之意思表示再撤回（最高法院六十七年八月八日民庭決議參照）。是以本件縱原告甲○○嗣於九十年十二月十五日及九十一年四月六日雖又與原告丁○○具狀請求共同繼行訴訟，經核並無繼行訴訟之理由，原告甲○○具狀請求，並不應准許。原起訴之原告丙○○、乙○○、甲○○應已脫離本件訴訟，應可確定。至於原告丁○○係在上開起訴之原告撤回前之八十九年九月八日具狀追加為原合，且原告丁○○與原起訴之原告乙○○、甲○○、丙○○等人，為訴訟標的之法律關係均為徵收及補償請求權，且事實及法律上係同一種類之原因，合於行政訴訟法第三十七條第一項第三款之規定，自屬共同訴訟人，原告丁○○於原訴合法繫屬期間追加為原告，自應屬適當，應予准許，合先敘明。所以本件原告應僅原告丁○○一人。
二、本件原起訴另有被告台北縣政府，惟經原告丁○○、甲○○等人於八十九年九月六日具狀撤回，是本件被告機關應為被告台北縣板橋市公所。
三、又本件原告丁○○起訴時並未為任何訴之聲明，嗣經本院綜合原告丁○○歷次書狀行使闡明，原告丁○○之訴之聲明確定為提起課予義務訴訟「被告應徵收系爭土地並予補償」，至於其他支付土地使用費部分，則表明撤回之意，此有言詞辯論筆錄可稽，是本件之訴訟範圍，應僅有上開課予義務訴訟部分，此亦應予確定。（至於原告丁○○原申請關於「支付土地使用費部分」既經訴願決定書表明已達特別犧牲，並將原處分撤銷，並發回原處分機關於相當期間內另為適法之處分，則應由原處分依訴願決定發回意旨重為處分。）
四、按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」、「當事人請求標的消滅，其訴訟關係即應視為終結。」行政法院（現改制為最高行政法院，下同）二十七年判字第二十八號及三十年判字第十六號分別著有判例。次按「行政法院二十七年判字第二十八號及三十年判字第十六號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。」司法院釋字第二一三號解釋在案。前開判例係因撤銷行政處分為目的之行政訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要。另提起行政訴訟，應以中央或地方機關之違法處分或決定，對其不利，為先決要件，如不具備該要件，即有行政訴訟法第一百零七條第一項第十款起訴不合程式之情形，應以裁定駁回之。經查本件原處分之八十九年一月十四日八八北縣板工字第八四六○一號函，業經訴願決定機關臺北縣政府於八十九年十二月十八日以八九北府訴決字第三六八八一號函送之八九年十二月00000000號訴願決定撤銷原處分並發回原處分機關於相當期限內另為適法處分，此有訴願決定書在卷可稽。訴願決定既將原處分撤銷，回復至未為處分之狀態，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要。至於被告已依訴願決定撤銷意旨重為審查，另以九十年二月二十日九○北縣板工字第七一九二號函重為處分在案，如原告仍不服該決定，自得對其提起行政救濟。原告就訴願決定及原處分遽行提起本件訴訟，難認為合法，已應予駁回。
五、退一步言，縱認上開見解僅適用於撤銷訴訟，本件原告丁○○係提起課予義務訴訟，其前置程序係提起課予義務訴願（訴願法第二條規定參照）原處分係對原告丁○○之申請事項予以駁回，是以訴願決定雖為「原處分撤銷，並發回原處分機關於相當期間內另為適法之處分」，但就原告丁○○申請之事項而言，訴願決定顯非符合於其申請之內容所為決定，與原告提起訴願之目的不相符，自屬不利原告丁○○，是就原告丁○○申請之課予義務項目部分，自屬已踐行前置程序，且訴願決定不利原告，應准原告丁○○提起本件課予義務訴訟，況再從訴訟經濟觀點，訴願決定一再以同一理由將原處分撤銷，命原處分機關另為處分，如此反復循環，原告將無起訴機會，或延宕原告提起行政訴訟之權利，是以本件行政訴訟若應認係合法之訴訟，自應就原告丁○○之申請是否合於法律規定，為實體之審究，以下即基於此一見解，為實體之審認。
乙、實體方面：
一、被告適格欠缺部分：縱認被告所提本件行政訴訟係屬合法，然按土地徵收條例第一條、第二條、第十四條、第十九條等規定，本件徵收核准機關為內政部，補償機關為台北縣政府，被告應僅係需用土地人。則原告逕以非徵收補償主管機關之台北縣板橋市公所為被告，對之提起本件之訴，被告適格自有欠缺。原告依行政訴訟法第五條規定，請求被告對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。另行政訴訟法第一百零七條第
一、二項，固有明定：「撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第一項之規定。」惟本件原告係提起課以義務之訴，並無該條文之適用，本院勿庸裁定先命原告補正被告機關，合先敘明。
二、請求徵收土地並予補償部分：原告所有系爭土地，業經開闢為道路，迄未辦理徵收及補償之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。本件所應審究者，為原告可否依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分及原告可否依據司法院釋字第四○○號解釋，請求被告給付徵收補償費之問題。茲分述如次：
㈠、按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。至於司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。則原告提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，於法難謂妥適。
㈡、再按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回。縱已有核准徵收處分存在者，其發給徵收補償費之機關，亦為台北縣政府，既如上述。則原告逕以非徵收補償主管機關之台北縣板橋市公所為被告，對之訴請發給徵收補償費，亦非有據。
㈢、至於土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解尚非一致，然參酌司法院第一一○號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，似不採請求權發生說，從而人民對政府並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，亦不得提起課予義務訴訟，併此敍明。
三、從而，原告對被告申請應徵收系爭土地並予補償，並無法律依據。訴願決定就課予義務訴訟遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之課予義務訴訟為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 黃本仁法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
書記官 黃明和