臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第四○六二號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 百慕達商．耐克國際股份有限公司（Nike International Ltd.）代 表 人 凱文．Ｒ．布朗訴訟代理人 陳長文律師複 代理人 張有捷律師訴訟代理人 蔡瑞森律師右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三十日台八十九訴字第一九六八五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）八十六年十二月二十四日以「甲○○標章」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十五類之襪子、褲襪商品，向被告（原經濟部中央標準局）申請註冊，經被告准列為審定第00000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第六三四○一號、第四一九四○六號、第四二六九二三號、第六三三五三三號及第六七八四四○號商標（下稱據以異議商標，如附圖二），對之提起異議，案經被告審查，以八十八年四月十七日中台異字第八八○二二○號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部以八十八年八月二十七日（經）八八訴字第八八六三三七四八號訴願決定撤銷原處分。嗣經被告重為審查，於八十八年十月十三日以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為「第00000000號『甲○○標章』創設商標之審定應予撤銷」之處分。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，百慕達商．耐克國際股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定允許百慕達商．耐克國際股份有限公司之聲請獨立參加訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按商標圖樣有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」商標法第三十七條第十二款定有明文。被告、經濟部及行政院均認系爭商標圖樣與據以異議註冊第四二六九二三號「NIKE ﹠Swoosh Design」商標圖樣皆以「鉤狀圖形為主要構圖，設計意匠極相彷彿」，遂撤銷系爭商標之審定，惟應參酌經濟部經（七三）訴字第四九八二八號、經（七三）訴字第一二七七八號及經（七三）訴字第二一○五七號決定書之見解，作為系爭商標之審定判斷。
２、系爭商標與據以異議商標圖樣於乍然觀之或仔細明辨下，皆不予人混淆之嫌，二者雖同屬鉤狀圖，惟商標近似應著重比較兩商標之設計理念及商標整體設計之不同點—一為單純之鉤狀圖；一為眉目五官分明之臉譜圖，二者意匠至為分明，系爭商標實與據以異議商標大相逕庭。亦即，商標形成以創意為首重，系爭商標既無不合商標使用之違法情事，一再訴願決定實有未洽。
３、根據原告查得資料顯示，除據以異議商標外，同樣以鉤狀圖申請作為商標註冊而經核准公告或註冊者，至少還有五件商標，此可參酌審定商標第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」、審定聯合商標第六二四五六三號「亞吉及圖ARGY」、審定商標第八二六九八五號「麥哥MAROK及圖」、審定商標第八二七○二二號「SHIP 及圖」、審定商標第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」等，可見並非使用鉤狀圖即必定與他人商標之鉤狀圖構成近似，況據以異議商標與系爭商標並不相同，實不可能造成消費者混淆誤認之虞。
４、政府機關之行事理應有一致性，並非任意審定，視原告權益如無物。系爭商標乃一眉目五官分明之臉譜圖，對照據以異議商標之毫無創意之鉤狀圖，二者意匠至為分明，何來混同之說。況被告八十八年四月十七日中台異字第八八○二二○號商標異議審定書指明二商標「構圖意匠相去甚遠」，更可得知依被告專業嚴謹之審查角度下，亦不認為二商標有所近似，方會作此審定，令人不解為何至經濟部時，整個審查方向會偏向二商標同為鉤狀圖，其依據不知為何？令人匪夷所思者，為發回被告重新處分時，被告亦一味依循經濟部之訴願決定，前後反覆，二極化之結果，不禁令人感嘆政府之公信、公平何在？被告僅以寥寥一紙審定書，全無任何資料佐證下，即推翻先前之審定，令原告之成本心血，全然付諸東風，易地而處，不知被告作何感想？
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。判斷兩商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認以為斷，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標。
２、系爭商標予人印象，係以稍綴雙眼及小嘴之鉤狀圖為主要設計構圖，與據以異議商標圖樣相較，二者均以鉤狀圖形為主要構圖，設計意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。況系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，均屬同一或類似之襪子、褲襪等商品，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用，被告所為處分，洵無違誤。
３、至原告所提審定商標第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」、審定聯合商標第六二四五六三號「亞吉及圖ARGY」、審定商標第八二六九八五號「麥哥MAROK及圖」、審定商標第八二七○二二號「SHIP及圖」、審定商標第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」等商標獲准註冊部分，核屬另案是否妥適問題，尚難比附援引執為系爭商標應准予註冊之論據。另本件原處分所審究者，係有無商標法第三十七條第十二款之適用，不涉及據以異議商標是否為著名商標之問題，併予敘明。
丙、參加人之陳述：
１、系爭商標與參加人著名之「 （鉤狀圖）」商標構成近似，且與據以異議商標指定使用於同一或類似商品，依商標法第三十七條第十二款規定，不得申請註冊。按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。而商標近似與否，應隔離觀察以為判斷之標準，縱兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標。凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似之商標；另凡商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者，即屬外觀近似；又凡交易時連貫唱呼間，有產生混同誤認之虞者，即屬讀音近似，行政院訂定之「商標近似審查基準」可資參照。至商品是否類似，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌其原料、用途、功能、生產者及銷售場所等各種相關因素，有誤認其來源之虞者為類似，亦為被告出版之商標手冊所明訂。
２、參酌鈞院八十九年訴字一九五九號判決意旨，商標圖樣近似與否之決定，應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識，其認定之基準如下：越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，一定會與商標之經久慣常使用有關；而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成「往後其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」；至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。
３、有關參加人之「 （鉤狀圖）」商標，自六十二年五月起即在我國及世界各國註冊，並經行政院公平交易委員會認定為著名商標︰
⑴參加人係世界著名之運動用品公司，首創以「 （鉤狀圖）」作為商標，使用
於產製之各種運動用品上，並在世界各國取得商標保護。由於產品品質精良，深受世界各地消費者及運動員喜愛選用，並自六十二年五月起在中華民國陸續獲得下列商標註冊，迄今繼續有效：①註冊第六三四○一號之「WING DESIGN」商標，使用於各種靴鞋及其他應屬本類之一切商品。②註冊第四一九四○六號之「NIKE & Swoosh Design」商標，使用於靴鞋。③註冊第四二六九二三號之「NIKE& Swoosh Design」商標，使用於冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪。④註冊第六三三五三三號之「Swoosh Design」商標，使用於運動用護頭帶、護腕、棒球手套、運動用球、高爾夫球桿、果嶺高爾夫球位置標誌器、高爾夫球桿頭套、乒乓球拍。⑤註冊第六七八四四○號之「NIKE & Swoosh Design」，使用於運動用護頭帶、護腕、棒球手套、運動用球、高爾夫球桿、果嶺高爾夫球位置標誌器、高爾夫球桿頭套、乒乓球拍、兒童玩具。
⑵參加人一直以優良品質及獨特表現享譽業界，除陸續在各大百貨公司設立專櫃外
，並於各媒體刊登廣告以促銷產品，其「 （鉤狀圖）」之系列商標為家喻戶曉之品牌，已成為參加人NIKE名牌產品之主要表徵之一，且確實為全球性及國內著名商標，此點亦經行政院公平交易委員會公參字第0000000—○○二號函所確認。
⑶參加人並積極於世界各國註冊、廣為宣傳、促銷各項產品，以使消費者普遍認識
其商標，且對所有與其著名商標「 （鉤狀圖）」構成近似之商標提起異議或評定，避免近似之商標商品流通於市場，造成消費者對商品來源產生混淆，以保護參加人商標權益及消費者利益。
４、原告雖稱另有五件以鉤狀圖申請註冊之商標併存註冊，然原告所列舉商標中之註冊第八二六九八五號「麥哥MAROK及圖」、註冊第八二七○二二號「SHIP及圖」均經參加人異議並已撤銷在案，參加人亦對註冊第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」商標提起評定，而註冊第六二四五六三號「亞吉及圖ARGY」為註冊第五五八三五二號商標之聯合商標，應一併撤銷其註冊，該案目前尚在被告審查中，此有註冊第八二六九八五號「麥哥MAROK及圖」商標異議審定書及撤銷公告、註冊第八二七○二二號「SHIP及圖」商標異議審定書及撤銷公告，及對註冊第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」商標提起評定之申請書影本，可供參酌。
５、系爭商標與參加人註冊在先之著名商標「 （鉤狀圖）」比較，系爭商標係以鉤狀圖作為設計主體，僅在鉤狀圖內增添眼、口之些許變化，二商標外觀仍極為近似，於市場並列陳售時，必會導致消費者對兩商標產品之來源有混同誤認之虞，屬外觀混同之商標，絕無疑義。系爭商標設計概念，實際上即是抄襲參加人之著名「 」商標，極易使人誤認為參加人之系列產品。原告雖稱系爭商標為一五官分明之臉譜圖，然反觀現今所有襪類產品均有彈性處理之設計，一般襪類之表面均為縐摺狀而非平面，故系爭商標實際使用於襪類產品時，該眼睛、嘴巴圖樣會因產品本身彈性處理所產生之縐摺而更加不明顯，消費者於選購商品時根本不可能注意到二商標有何差異。另原告於訴願程序中雖稱參加人實際使用態樣為黑底或紅色之鉤狀圖，與原告墨色線條圖樣差異很大，然參加人使用「鉤狀圖」商標於各項產品及文宣時，除黑色、紅色等顏色外，亦經常以白色之「鉤狀圖」作為實際使用之態樣，原告之主張不但與事實不符，且意圖規避其抄襲他人商標之事實。尤其參酌鈞院八十九年訴字第一九五九號判決之見解，參加人之「」商標乃著名商標，由於經久慣常之使用，已使「 」的識別作用強化，為社會大眾所充分認知，系爭商標之整體設計精神及意匠之表現，即在於「 」的特徵表現，使消費者易形成同一印象，至於系爭商標其餘的不同，實可視為細微之出入，而非可資辨識之顯著特徵，從而。系爭商標與參加人之「 」商標構成近似，應無庸置疑。
６、系爭商標使用於第二十五類之襪子、褲襪商品，與據以異議商標及「 （鉤狀圖）」系列商標商品屬同一或類似商品，且為參加人主要營業範圍，兩商標產品於許多營業場所皆一同陳列販售，銷售場所及購買對象有同一性，市場區隔極不明顯，原告以近似之商標使用於相同之商品上，極易使消費者於購買時，誤認為同出一源之商品而產生誤購之情形，依商標法第三十七條第十二款之規定，應不得註冊，其審定自應撤銷。
７、原告明知參加人之「 （鉤狀圖）」商標，仍以幾近相同於參加人商標之圖樣申請註冊於襪類產品上，意圖藉參加人著名商標在消費者心中的印象，造成混淆，以達促銷其產品之目的，依商標法立法之本旨，系爭商標應不准註冊，尤其原告亦意圖抄襲若干其他著名商標之圖樣而申請註冊，可佐證原告抄襲參加人商標之意圖：
⑴商標為集合創意、設計理念之智慧財產權，商標法第一條即揭示其立法本旨在於
保障商標專用權及消費者利益，促進工商企業之正常發展，並維護交易安全。參加人之「 」鉤狀圖商標係於西元一九七一創用，該商標經參加人精心設計用以表彰其各項運動用產品，且無任何第三者使用或註冊相同商標。原告既經營製造各種襪類產品業者，與參加人為同業，且參加人之鉤狀圖商標廣泛且普遍使用及宣傳於各種運動類商品，原告實知悉參加人之鉤狀圖商標為世界著名商標，始提出商標申請，依商標法立法意旨，不應給予商標保護。
⑵原告首次申請註冊系爭商標，係以「 （半邊月及圖HALF MOON）」之圖樣申
請註冊，經被告審查以該商標圖形與據以異議商標圖樣構成近似，有違修正前商標法第三十七條第一項第十二款之嫌，而發給核駁理由先行通知書。原告在得知與據以異議商標圖樣近似後，即申請變更商標名稱及圖樣。茲將系爭商標變更前及變更後圖樣並列比較如后：
原告變更前商標圖樣 原告變更後商標圖樣⑶原告明知其商標與據以異議商標為「鉤狀圖」部分構成近似，於變更圖樣時卻把
不近似之中文「半邊月」及「HALF MOON」刪除，而仍保留構成近似之「鉤狀圖」，僅在鉤狀圖內增添眼、口之些許變化，意圖規避被告之審查而獲准註冊，由前述之比較可知，無論變更前的「半邊月」、「HALF MOON」或變更後的「眼口圖」僅係原告意圖蒙混註冊之設計，原告實際所欲註冊之主要圖樣即為參加人之著名商標「鉤狀圖」，如此惡意抄襲他人商標之行為，依商標法立法本旨，應予以禁止。
⑷另原告其他申請註冊之商標圖樣中，亦有多件商標與他人著名商標近似且使用於
相同或類似商品，其欲使消費大眾對其商品來源產製者生混淆誤認，惡意抄襲他人商標之意圖明顯，茲列於後，以供參考：
①原告註冊第八八二六○三號「FLZE」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
②原告註冊第八八六五二六號「OPHA」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
③原告註冊第八五二二六二號「山木耀可」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
④原告註冊第八八二五八三號「VC設計圖」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
⑤原告註冊第八七四三○○號 「JC圖」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
⑥原告註冊第八八八四一一號「BQC」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
⑦原告註冊第八八六四四二號「EASE」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
⑧原告註冊第九六一二四九號「FENG SHIN 8」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
⑨原告註冊第九四八五八二號「MRTTY及圖」商標圖樣與第三人著名商標圖樣：
８、綜上所述，系爭商標與參加人之「 」鉤狀圖商標的主要特徵均為「 」，業已構成近似。且參加人之「 」鉤狀圖商標為國際性著名商標，一般消費者會將系爭商標所表彰之商品誤認係出於參加人或其關係企業，而有產生混淆之虞，故系爭商標實有違反商標法第三十七條第十二款之情事，而不得註冊。至原告所提審定聯合商標第六二四五六三號「亞吉及圖」、審定商標第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」、審定商標第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」等商標獲准註冊之圖樣，與本件並不相同，且屬個案認定問題。請求駁回原告之訴，維護參加人及一般消費者之權益。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。．．」、「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」、「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。」分別為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款及同法施行細則第十五條第一項、第二項定有明文。次按「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」、「有左列情形之一者，為外觀近似：．．（九）商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者。．．」、「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：（一）以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。（二）商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。（三）商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」亦為被告「商標近似審查基準」第一點、第二（九）點及第五點所規定。
三、原告固主張系爭商標圖樣為一眉目五官分明之臉譜圖，對照據以異議商標之單純鉤狀圖，二者意匠至為分明，皆不予人混淆之虞，而同以鉤狀圖申請商標註冊而經核准者，尚有審定商標第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」、審定聯合商標第六二四五六三號「亞吉及圖ARGY」、審定商標第八二六九八五號「麥哥MAROK 及圖」、審定商標第八二七○二二號「SHIP及圖」及審定商標第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」等，可見並非使用鉤狀圖即必與他人商標之鉤狀圖構成近似云云。查系爭商標圖樣係以稍綴雙眼及小嘴之鉤狀圖為主要設計構圖，與據以異議商標圖樣相較，二者均以鉤狀圖形為主要構圖，設計意匠極相彷彿，予人寓目印象並無顯著差異，異時異地隔離觀察，在外觀上難謂無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於襪子、褲襪等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用，不應准予註冊。又兩商標圖樣既已構成近似，則據以異議商標是否屬於著名商標，並不影響本件之判斷，且據以異議商標是否為著名商標，並非參加人據以異議之理由，原處分對此並未加以斟酌，則參加人此部分之論述，自屬毋庸審究。另原告所舉審定商標第八二六九八五號「麥哥MAROK及圖」、審定商標第八二七○二二號「SHIP及圖」，分別經被告以中台異字第八八○○三○號商標異議審定書、中台異字第八七一三五八號商標異議審定書予以撤銷在案；又原告所舉審定商標第五五八三五二號「亞吉ARGY及圖」、審定聯合商標第六二四五六三號「亞吉及圖ARGY」，及審定商標第八三六六四○號「Oh-Yell及圖」等，與本案案情各異，均不得比附援引執為系爭商標應不予撤銷之論據。從而，被告所為「第00000000號『甲○○標章』創設商標之審定應予撤銷」之處分，徵諸前揭規定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
書記官 方偉皓