臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第四九○號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 戊○○
己○○
參 加 人 乖乖股份有限公司代 表 人 丙○○董事長訴訟代理人 庚○○律師右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月十五日台八十九訴字第一七三五六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於八十一年八月二十四日以其「紙上魔術方塊」係利用平面方格紙摺疊組合出多種不同圖案，以達到益智及娛樂目的，其設計主要融合剪紙及摺紙藝術，配合易經八卦之九宮排列法則，所創造之平面式方塊摺疊組合遊戲，在平面紙板上劃分各邊呈單數或雙數之方格板體，以單數中空取單格及雙數中空取雙格方式，配合井字中空原則，於板體上分別取出挖空空格，並貼上各式圖章，藉不同之摺疊方式組合出各式不同完整圖案等情，向被告機關申請新型專利（下稱系爭專利），經該局編為第00000000號審查、再審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第八五六八四號專利證書。嗣參加人以系爭案有違核准專利當時專利法第九十五條、第九十六條第一款及第五款之規定，檢附日本株式會社學習研究社於西元一九八三年六月一日發行之「５年の學習６月教材」（以下稱引證一）、特攝企業有限公司八十七年一月二十日證明書（證明參加人於八十年八月間委託其拍攝「乖乖魔術拼圖」廣告片）、行政院新聞局八十年八月十九日核發「乖乖魔術拼圖」廣告准播證明（有效期間自八十年八月十日至八十一年一月十九日）、行政院新聞局八十七年二月二十五日建廣三字第○二六一四號函影本、「乖乖魔術拼圖篇」廣告錄影帶一捲、中國電視事業股份有限公司八十七年一月二十三日播出證明書（證明參加人於八十年八月十九日至八十一年一月十九日於其電視台節目中播出「乖乖魔術拼圖篇」廣告、「乖乖魔術拼圖」實物（以上統稱引證二），對之提出舉發。案經被告機關審查，為「本案舉發成立，應撤銷其專利權。」之審定，發給八十八年六月十一日智專（七）○二○三一字第一一八一八七號專利舉發審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
與被告之聲明相同。
三、兩造之爭點：原告申請之系爭專利，與參加人舉發所提引證一，其中於紙板上分成各邊呈雙數之方格紙板，以雙數中空取雙格方式，自板體上取出挖空空格，並於紙板上印製各種圖案，再依不同摺疊方式摺成各種不同之完整圖案，達到益智及娛樂效果部分相同，僅紙板各邊方格數與引證一並非完全相同，其各邊呈雙數方格之紙板上取雙格之特徵及效果相同，而原告所稱其係按配合易經八掛九宮排列法則創作一節，並未於專利說明書中提出說明，原告此部分之專利申請，是否係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，而不能獲得專利。倘原告該部分依法已不得獲准專利，而原告於被告機關通知其就該部分依法修正後，表示不願修正，其單數中空取單格方式之專利申請，是否仍應審究其與引證案殊無進步性及新穎性。
㈠原告主張之理由：
⒈按凡對於物品之形狀、構造及裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法
申請專利，為當時專利法第九十五條所規定。原告紙上魔術方塊係融合剪紙及摺紙藝術配合易經八卦九宮排列法則，所創作之平面式方塊摺疊組合遊戲，與參加人所提出之方格紙中間剪一個洞之簡漏構造，顯具新穎性及進步性，本件行政院再訴願駁回書硬把原告專利說成和乖乖公司所舉發之產品「形狀」「構造」或「裝置」相同或類似，原告十分不服。原告和參加人乖乖公司有因「專利侵權案」克正在桃園法院偵辦中，此為脫罪之卑劣行為，請查明。
⒉案外人蘇良井專利代理人，本是原告聘請要與乖乖股份有限公司侵權案代理
人，卻中途變成侵權案乖乖股份有限公司在桃園地院檢查署辯護之擬搞人（有桃園地院檢署出庭時丙○○在法官面前當面承認）。蘇良井代表乖乖公司要原告以八十萬元讓與專利使用權，否則將專利權舉發掉，此有台灣省發明人協會理事長丁○○可作在場證人。舉發案提出後，原告即收到被告機關通知修改專利範圍到不能取締仿冒之界限等，原告當然不願意，請判決如原告訴之聲明所載云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依專
利法申請取得新型專利，固為系爭專利核准審定時應適用之七十五年十二月二十四日修正公布專利法第九十五條所規定；惟「申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者」、「係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者」，仍不得謂為新型，申請取得新型專利，復為同法第九十六條第一、五款所規定。
⒉原告起訴理由主要謂行政院再訴願決定書將系爭專利說成和乖乖公司舉發所
提証據之產品「形狀」、「構造」或「裝置」相同或相似，原告十分不服，原告和參加人乖乖公司有因「專利侵權案」克正在桃園法院偵辦中，此為脫罪行為等云云；又起訴補述理由主要謂蘇良井專利代理人，本是原告聘請侵權案代理人，卻中途變成侵權案乖乖股份有限公司在桃園地院檢查署辯護之擬搞人和舉發本訴訟案件專利權之擬搞人，蘇良井代表乖乖公司要原告讓與專利權，否則將專利權舉發掉，舉發案提出後，即收到被告通知修改系爭專利申請專利範圍到不能取締仿冒之界限等云云。
⒊惟查原告起訴理由所述皆屬專利侵權訴訟，非屬被告審究本件舉發案之範疇
，而原告補訴聲明事實所稱系爭專利已喪失之被告通知，經查該函「被告八十九年六月二十四日（八九）智專（一）權字第五六○一一八五三號」係依據專利法第一百零五條準用第七十條第三款（未依限繳費）規定辦理，通知系爭專利自民國八十八年九月二十一日起當然消滅，其消滅原因與本舉發案之審理無關，先予陳明。復查蘇良井並非本舉發案原告或參加人乖乖股份有限公司之代理人、代收人，依專利法第十七條規定，專利專責機關職員及專利審查委員對職務上知悉或持有關於專利之發明、新型或新式樣，有保密之義務，被告審理本舉發案已依上述規定辦理，對於無關本舉發案之人並未有洩密之不法行為。再者，綜觀起訴理由並未就本件舉發案被告原處分審定理由提出任何之反証或辯駁，起訴理由顯然無以為據。又，本舉發案之審定係依據系爭專利核准審定時專利法以參加人所提証據與系爭專利特徵構造詳予審酌，通知原告修正系爭專利申請專利範圍函亦述明依舉發証據所揭示，函請修正原因，與侵權案並不相關，該函亦載明不同意修正，即依原內容逕予審定其舉發案。而本舉發案審定理由〔請卓參審定書理由（六）、（七）〕已載明：「系爭專利申請專利範圍界定於以一平面紙板上分成各邊呈雙數之方格，再於雙數中空取雙格，並於紙格上印製各式圖案，以摺疊組合出各式不同之完整圖案之構造特徵，已揭示於引証一、二中，不具新穎性。雖系爭專利另有揭示單數中空取單格及說明書之實施例之方格數較多，但此仍為易於思及推導仿效之數目變化，不具進步性。」引証一、二之公開日早於系爭專利之申請日，參照首段法條之規定，系爭專利自不符新型專利要件。綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴等語。
㈢參加人主張之理由：
⒈依系爭專利核准審定時應適用之七十五年十二月二十四日修正公布專利法第
九十五條之規定，凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得申請專利；惟「申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者」、「係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者」，不得謂為新型，不能申請取得新型專利，復為同法第九十六條第一、五款所規定。易言之，新型專利應具備首先創作性、新穎性及進步性之要件，合先敘明。
⒉查本件系爭被舉發之第00000000號「紙上魔術方塊」新型專利案（
以下稱系爭案），依其八十二年九月二十一日核准公告之「申請專利範圍」所載之特徵及八十一年八月二十四日之申請專利說明書及圖式所載之內容，為一種紙上魔術方塊，其特徵在於：其係於一平面紙板上劃分成各邊呈單數或雙數邊之方格紙板，然後以單數中空取單格（即中央之一格為空）及雙數中空取雙格（即中央２＊２為空）之方式配合井字中央取空之原則於板體上分別取出適當之挖空空格，並於紙板上印製各式圖案，藉以可藉不同之摺疊方式而組合出各式不同之完整圖案，可達到益智及娛樂者；惟查與系爭案「紙上魔術方塊」相同特徵之紙上魔術拼圖遊戲，早在系爭案於八十一年八月二十四日申請專利前，於一九八三年（即民國七十二年）間即流行於日本，有日本株式會社學習研究社一九八三年（即民國七十二年）六月一日發行之「５年の學習６月教材『６カラ─社會科圖鑑』」第三十八卷第三號第二十七頁中所刊載之「３ペ─ジのジグソ─パズルの使い方」，已揭露於一平面紙板上劃分成各邊呈雙數邊之方格紙板，然後以雙數中空取雙格（即中央２＊２格為空）之方式配合井字中央取空之原則於板體上分別取出挖空之空格，並於紙格印製各種圖案，藉以可藉不同之摺疊方式而組合出各式不同之完整圖案，可充分發揮其益智效果及娛樂性者之特徵全相同。且前揭日本刊物，由其所揭露之五個摺疊步驟之圖示，已足證與系爭案前揭核准公告之特徵如出一轍，足證系爭案顯不具首先創作性及新穎性，亦無進步性可言，顯有違申請時修正前專利法第九十五條及第九十六條第一款、第五款之規定。
⒊又參加人於八十年八月間於乖乖產品中附贈之「乖乖魔術拼圖」，係由金童
城企業有限公司所印製，於八十年間於市面上公開附贈於乖乖產品，其特徵與系爭案之特徵亦完全相同。此有特攝企業有限公司所出具之證明書、行政院新聞局所發准播證明、錄影帶及中國電視事業有限公司出具之「播出證明書」足稽。
⒋復按行政法院依修正前專利法之規定所著關於新型專利要件及技術同一性認定原則之判決要旨，系爭專利顯不具新穎性：
⑴「發明或新型之同一性，應依實質之原則審定之，亦即二發明或新型，雖
其外觀或構造一部分不同，惟依社會一般通念，倘其目的及效果相同，而其不同部分，僅屬申請前習用技術之轉換、附加、削除或材料之變換，形狀、排列之變更或數值之限定或變更，且屬一般業者所容易想出者，依專利法第九十五條及第九十六條之規定，申請在後之專利申請案，應不得准許」、「所謂『申請前已見於刊物或已公開使用』並不以兩物品之形狀、構造或裝置完全同一為必要，苟兩物品之創作動機、目的、構造、作用，技術及功效之主要部分相同，而其不相同之附屬部分，僅係習用技術之轉換，為一般業者所容易想到者，即難為新型」（參見行政法院七十二年度判字第二七四號判決及七十三年度判字第一一八三號判決要旨）。
⑵按系爭案雖較上揭日本刊物（引證一）及參加人「乖乖魔術拼圖」（引證
二）所揭示雙數格之中空取雙格之技術特徵，增加單數格中空取單格之方式及說明書之實施例之方格數較多，然原告所運用之技術仍屬上揭引證案之附加，形狀、排列之變更，為熟習該項技術者所易於思及，依上開行政法院判決要旨，自不具新穎性。
⑶最重要者，依專利法第一百零三條第二項規定，新型專利權範圍，以說明
書所載之申請專利範圍為準，必要時，得審酌說明書及圖式。而上揭所謂必要時，係指專利範圍無法確定時，始得審酌說明書及圖式。查本件系爭專利說明書所載之申請專利範圍已明載：於一平面紙板上劃分成各邊呈單數或雙數邊之方格紙板，然後以單數中空取單格及雙數中空取雙格，藉不同之摺疊方式而組合出各式不同之完整圖案之特徵，該特徵與上揭引證一及引證二相同，故縱原告於專利說明書實施例變化較多，依上揭法條意旨，於判斷本件專利權範圍時應不予審酌，更與本件應比對系爭專利權範圍是否與引證案相同無涉，懇請鈞院辨明。
⒌綜右析論，系爭案所涉「紙上魔術方塊」新型專利，其所揭露之特徵，不但
早於原告八十年八月二十四日申請專利前，顯已見於上揭日本刊物（引證一）；亦已於參加人八十年八月間於乖乖產品中附贈之「乖乖魔術拼圖」（引證二）中公開使用；更係運用上揭申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者。職是，系爭案既違反其申請專利時之修正前專利法第九十五條及第九十六條第一款、第五款之規定不具首先創作性、新穎性及進步性，則原處分、訴願決定及再訴願決定自無任何違誤。
⒍參加人於另案涉違反專利法刑事案件繫屬中提出專利舉發申請，為合法權利之行使：
⑴查參加人雖曾與原告洽商解決彼此間糾紛事宜，並徵詢是否有合作機會，
但同時亦提出上揭日本刊物及參加人公開使用同一技術在前之依據，表明原告所取得「紙上魔術方塊」不具專利法所定要件。惟原告仍執己見，要求不合理之龐大授權金，嗣參加人無法接受，原告竟逕向桃園地方法院檢察署提出告訴，參加人不得已，只能依專利法相關規定提出舉發申請，請求撤銷原告已取得之系爭新型專利，以維權益。
⑵按我國專利法除採專業審查（即由審查委員審查）外，有鑑於專利審查委
員審查專利時，所能援引參考之文獻資料有限，審查難免會有錯誤，故亦併採公眾審查制（即異議及舉發），即任何人除得於專利審查後公告期間內，認專利核准不當者，向主管機關提出異議外；亦得在審定公告後，對於專利權之取得，認有違反專利法之規定，附具證據向專利專責機關提出舉發，請求撤銷已經取得之專利權。準此，參加人前依專利法相關規定提出舉發，為合法權利之行使，絕非原告不實偽稱參加人提出舉發係出於脫罪之舉所能顛倒事實。
⒎綜上論述，原處分、訴願決定及再訴願決定均無任何違誤，原告之訴顯無理由，請駁回原告之訴等語。
理 由按凡對於物品之形狀、構造及裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，固為行為時專利法第九十五條所規定，惟申請前已見於刊物或已公開使用他人可能仿效者，或運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第一款前段及第五款規定，即非新型，自不得申請專利。本件被告機關以引證一第二十七頁揭示於平面紙板上分成各邊呈雙數之方格紙板，以雙數中空取雙格方式，自板體上取出挖空空格，並於紙板上印製各式圖案，藉由不同摺疊方式組合出各種不同之完整圖案，以達到益智及娛樂效果。系爭案與引證一均係利用剪紙及摺紙藝術，配合特定排列法則，於紙板上分成各邊呈雙數之方格紙板，以雙數中空取雙格方式，自板體上取出挖空空格，並於紙板上印製各種圖案，再依不同摺疊方式摺成各種不同之完整圖案，達到益智及娛樂效果，雖系爭案之方格紙板各邊方格數與引證一並非完全相同，惟二者於各邊呈雙數方格之紙板上取雙格之特徵及效果相同。引證二或廣告名稱、內容旁白相同，或拼圖構造相同，可相互佐證，具關聯性，其「乖乖魔術拼圖」公開日期早於系爭案申請日，亦於紙板各邊分成雙數之數個方格，自紙板上取出挖空空格，方格上印製各種不同圖案，再依不同摺疊方式摺成各種不同造型之圖案，達到益智及娛樂效果，雖系爭案紙板上方格數較多，但所運用技術內容與引證一、二相同。至系爭案揭示單數中空取單格之構造，雖與參加人所提出之引證案不同，惟本件被告機關於參加人提出引證案舉發後，發覺原告申請專利之系爭案，其中雙數中空取雙格部分，與參加人所提出之引證一均係利用剪紙及摺紙藝術，配合特定排列法則，於紙板上分成各邊呈雙數之方格紙板，以雙數中空取雙格方式，自板體上取出挖空空格，並於紙板上印製各種圖案，再依不同摺疊方式摺成各種不同之完整圖案，達到益智及娛樂效果相同，雖系爭案之方格紙板各邊方格數不同於引證一，惟二者於各邊呈雙數方格之紙板上取雙格之特徵及效果相同，認系爭專利不具進步性及新穎性，即通知原告，請其於三十日內提出系爭專利案修正本，逾期或不同意修正，即依原內容逕予審定等語，此有被告機關八十八年三月九日（八八）智專（七）○二○三一字第一○六六五五號函附在原處分卷可稽，按被告機關上開通知原告提出修正，係依專利法第一百零五條准用第四十四條、第四十五條之規定通知，惟原告因另案告訴參加人違反專利法，正由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中，乃懷疑被告機關要求伊將專利範圍修正，係要伊修正至不能告訴參加人違反專利法之地步，而表示不願修正，此亦有原告提起本件行政訴訟時所提出之各類書狀之陳述可資證明。查原告於八十一年八月二十四日申請系爭專利之專利範圍，已載明為：「一種紙上魔術方塊，其係融合剪紙及摺紙藝術配合易經八卦內之九宮排列法則所創出之平面式方塊摺疊組合遊戲，其特徵在於：其係於一平面紙板上劃分成各邊呈單數或雙數邊之方格紙板，然後以單數中空取單格及雙數中空取雙格之方式配合井字中央取空之原則，於板體上分別取出適當之挖空空格，並於紙板上印製各式圖案，藉以可藉不同之摺疊方式而組合出各式不同之完整圖案，可充分發揮其益智效果及娛樂者」云云，此有原告申請系爭專利所載專利範圍附在原處分卷可憑，第查一九八三年（即民國七十二年）六月一日發行之引證一既已揭露於一平面紙板上劃分成各邊呈雙數邊之方格紙板，然後以雙數中空取雙格之方式，配合井字中央取空之原則，於板體上分別取出挖空之空格，並於紙格印製各種圖案，藉不同之摺疊方式而組合出各式不同之完整圖案，可充分發揮其益智效果及娛樂性者之特徵相同，足證系爭案顯不具首先創作性及新穎性，亦無進步性可言，雖原告稱系爭案係以易經八卦之九宮排列法則，所創造改良之摺疊組合遊戲云云，惟原告專利說明書上並未說明與易經八卦之九宮排列法則有何關係或證明不應用該法則將無法完成系爭案結構，所訴核不足採，該部分依法自不得獲取專利，本件被告機關通知原告修正該部分，原告不願修正，已如前述，從而，系爭專利，以單數中空取單格部分，無論其是否如參加人所稱係屬易於思及推導仿效之數目變化，不具進步性，惟因系爭專利案中之雙數中空取雙格構造特徵已揭示於引證一、二，顯有違當時專利法第九十六條第一款及第五款之規定，依法不得申請專利，其單數中空取單格部分，即無庸再審究其是否具有進步性及新穎性，原處分為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定，經核並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
書記官 簡信滇