臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第五三一號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 臺北縣八里戶政事務所代 表 人主任） 楊潤澤右當事人間因戶政事件，原告不服臺北縣政府中華民國八十九年六月十二日八九北府訴決字第二一五Ｏ七一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告主張其祖父呂諸葛於日據時期被日閥征兵南洋死亡，祖母黃氏妙孤寡無依，即攜原告之父呂加改嫁陳萬主，呂加與陳萬主並無收養關係，卻誤冠以陳姓，原告於八十八年八月六日申請變更姓氏，經被告報告轉請內政部核釋後以日據時期收養之成立，是否申報戶口於收養關係之成立並無影響，及陳呂加之戶籍隨母遷入，當時年僅五歲，是否有口頭收養，亦不得而知等語而駁回其申請，原告不服，提起訴願，亦遭駁回。
二、兩造聲明：
甲、原告聲明：
（一）①廢棄臺北縣八里戶政北縣八戶字第一九一八號函。②廢棄臺北縣政府八九府決定第二一五Ｏ七一號訴願決定書。
（二）詳核相關資料，另為適法之決定，准予復姓。
（三）呂加之五男甲○○，請更正為呂阿增，其子孫皆更正為呂氏乙族。
乙、被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭點：原告是否有證據足資證明陳呂加與陳萬主之間並無收養關係，而得依戶籍登記錯誤申請更正處理要點四之（二）規定申請更正登記。
甲、原告主張之理由：
（一） 原告之祖父呂諸葛，在日據時期，被日閥征兵南洋死亡，祖母黃氏妙孤寡
無依，即攜五歲之幼兒呂加（即再訴願人之父）改嫁陳萬主，但陳萬主並未收養，僅冠以陳姓，視同廝養；此猶如舊社會時代，不論男女，凡淪落為奴為婢者，皆須冠主人之姓；家父被冠陳姓，即類此也。茲檢陳呈當時之戶籍資料（影本）可證明此說【按戶籍登記錯誤申請更正處理要點四之
（二）規定「第二點登記事項，應憑左列證件之一，向戶籍地戶政事務所申請更正：（一）‧‧‧‧（二）台灣光復前之戶口調查簿、謄本或有關戶籍資料。‧‧‧（七）其他足資證明文件」。】：
①戶籍陳萬主戶關於陳呂加之記載，其稱謂為「同居人」，父仍為呂諸葛，母黃氏妙。
②續柄細則加註：「妻黃氏妙子」，而未註「收養」。
③日據時期該時已有養子名稱。（見另頁謄本）據此陳萬主若果有對呂加有
「口頭收養」之行為，戶籍稱謂欄必不稱「同居人」，蓋既已收養，何惜此「養子」兩字；續柄細別欄之加註亦必然為：「妻黃氏妙子，已收養」，此乃自然之理，故當時戶籍既稱「同居人」，僅謂「妻黃氏妙子」足可斷定絕無收養情事。
④戶籍上關於陳呂加之記載，其稱謂為「同居人」；另有收一養子陳城，其稱謂為「螟蛉子」，更足證明自始至終皆無收養陳呂加的意思。
⑤陳呂加於明治四十四年結婚時，父仍為呂諸葛（非陳萬主），母黃氏妙、
妻為陳郭氏心匏、續柄細則加註：「母黃氏妙媳婦仔」，而未註「陳萬主媳婦仔」。
（二） 依照中華民國「姓名條例」第五條：有左列情事之一者，得申請改姓。按
該條例左列第二款為：「因被收養或終止收養者」。據此則當年陳萬主縱果有對家父（呂加）有口頭收養之情事，而既無文書之記載，自應因收養人之死亡而消滅（陳萬主於民國三十四年十一月九日死亡），其收養行為亦當自然終止，衡情適法焉有不能申請恢復原來姓氏之理。
（三） 又家父在陳萬主家為廝養，自幼及長，俱未持有一分財產，呂氏亦無任何產業。本案之訴求，絕無利之所向。
（四） 謹檢呈鄉野間稱再訴願人為呂阿增之事實錄音（本村村長夫人之話、平時
作息叫瓦斯．．．祇須言呂阿增必知其人及住所），原告家中祀胤祖先亦為「呂氏祖先」，攝其像片以茲證明。
（五） 八里戶政之答辯狀皆以戶籍法規解釋，須知我國戶籍法於民國20年12月12
日公佈。戶籍法施行細則於23年6月25日公佈，但未施行，至民國35年始在台施行。因錯誤事件發生當時於明治二十四年（即民前２６年）其母黃氏妙改嫁陳萬主時，故應適用當時之律法、習慣；而非光復後之法規，故八里戶政引用現法為無理由。
（六） 家父（呂加）於明治二十四年時，祖母改嫁陳萬主，於戶籍上被誤記為「
陳呂加」，按臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決定之（最高判例）。臺灣於公元一八九五年（光緒二十一年，明治二十八年時）淪為日本殖民地，稱為日據時期。故本案發生時應為前清時代，依據「臺灣民事習慣調查報告」第一編第三節收養子女：
①收養之目的：我國素重祖宗之祭祀，使其血食不斷，而祖宗之祭祀為男子之權責。（傳宗繼嗣）。
②養子種類：過房子（同姓養子為過房子），同姓異宗之養子，應屬於「螟
蛉子」。本案陳萬主另有收一養子陳城，其稱謂為「螟蛉子」即為此由。③收養實質要件：⑴「昭穆相當」：清律立嫡子以養父子間「昭穆相當」為
收養要件。換言之養父子必須為伯叔侄。本案家父陳呂加（原：呂加）由叔伯呂進水戶籍轉出為此由。⑵養子須非獨生子：收養之目的，主要在於繼承祭祀，如獨子出繼他人，則本生家之祭祀勢將斷絕，故不許其出繼。家父陳呂加，生父呂諸葛、生母黃氏妙之長男，為呂諸葛之獨子；於當時呂加隨母改嫁陳萬主，戶籍註記陳呂加「同居人」續柄細則加註：「妻黃氏妙子」，顯係呂加誤寫成陳呂加。⑶須為同姓：過繼子必須取自同姓，違者養父、生父均受處罰，其子歸宗（立嫡子違法律）。日據時期：養子與養親不須同姓，蓋臺灣宗祧觀念已稀薄故也。陳萬主另有收一養子陳城，其稱謂為「螟蛉子」即為此。
④收養形式要件：⑴作成書面：臺灣過去之習慣，為杜絕將來之紛爭，凡事
重要法律行為均有製作文書。收養契約亦為重要法律行為之一，故一般均製作書面（過房子，賣子字等），以為將來紛爭之憑證，惟此非必要不可缺之要件，僅視其收養成立之有力證明文件而已。日據時期：依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。收養關係之申報在臺灣，不以申報戶口為要件，故依判決所認定收養成立之日，即為該系爭收養契約成立之日，並非於該裁判確定之日，成立該收養契約。（大九控民五一ｏ號、大九、十、二九判決）。故本案內政部函：「按日據時代收養關係之成立，是否申報戶口於收養關係之成立並無影響」。應為引用不當，其一時代背景應為前清時代，獨子呂加於當時是不能被收養，否則違法；其二引用該條文斷章取義，收養不以申報戶口為準，其前提需有「收養契約」之存在。
⑤收養之無效：（戶律、戶役門）立嫡子違法條規定：「乞養異姓養子，以
亂宗族者，其子歸宗；收養棄兒，雖異姓，仍聽收養，即從其姓，但不得以無子，遂立其嗣」。又規定：「立嗣雖係同宗，而尊卑失序者，其子亦歸宗，改立應繼人」。其所謂「歸宗」即是收養無效。查清律違反律例規定者處罰。
⑥收養之撤銷：凡收養違律令者如良賤相養、異宗相養、昭穆不相當者收養，即是違法養子，應改立應繼之人，即相當於收養無效及撤銷。
⑦無效之效力：凡無效之收養，被收養人均應歸宗，如上引清律（立嫡子違法條）之規定。所謂「歸宗」即回本生家之意，親子關係不成立。
（七） 民國以來繼續適用之大清律現行律中民事有關親屬之規定包括：服制圖八
圖．．三父八母服圖。另外大清律例名例門中之稱戶役門之立嫡子違法法條．．．出妻等條例，亦繼續適用。直到民國十九年十月二十六日公布民法親屬編及繼承編以前，大清現行律中民事部份有關親屬及繼承之歸定繼續有效。現行民法親屬編遂於十九年十二月二十六日公布並以二十年五月五日為施行日。民法親屬編共七章：1、父死，其母再嫁，則母再醮之繼父，係姻親（民法第969條：配偶之血親，並沒有父子關係存在（參照內政部四一年內戶字第二五六四一號函釋，故繼父雖為戶長，但其稱呼並不能變更登記為登記「父」。繼父對其妻改嫁過來同住之子女，稱謂應為「家屬」。）故陳呂加於戶籍為「同居人」，續柄細則加註：「妻黃氏妙子」。
所以陳呂加為繼父陳萬主之當然「家屬」。（民法第112條）2、關於養子女之姓氏：養子女從收養者姓。（民法第1078條）故收養後應改姓、而非冠姓，自不得兼用本姓。（呂加→陳加→而非陳呂加）3、第五章扶養共七條，規定互負扶養義務的親屬（民法第1115、1116條、1117條）故陳萬主「家長」有扶養陳呂加「家屬」之義務。4、家長家屬相互間：家屬者．．．同居一家而言。但因家分離而消滅，不得再為扶養。（民法第1114條四）陳呂加明治四十三年結婚後隨即遷出陳萬主戶籍。成家自立門戶。4、傳統中國法律之以宗祧繼承、家族主義及男權至上；倘若有收養，豈會於陳萬主戶籍內養一媳婦仔，以母系「母黃氏妙媳婦仔」來註記，無收養情事，即明。
（八） 陳萬主戶籍謄本關於陳城之記載：①陳萬主戶籍內陳呂加之記載，其稱謂為「同居人」；另有收一養子陳城，
其稱謂為「螟蛉子」在同一戶籍內，倘若有收養情事，絕非兩種截然不同的名稱。
②螟蛉子「陳城」：為陳萬主之養子，為陳家子嗣。能證明「呂加」僅因「黃氏妙」婚姻關係而同居；與其父陳萬主並無收養關係。
③陳萬主於民國三十四年死亡時，螟蛉子「陳城」更正為戶長。
④「繼承」：繼承者，乃一定親屬間，因一方死亡，而由他方概括承受，其
非專屬性財產上之權利義務之法律、地位之謂也。其被繼承之一方稱被繼承人，繼承之一方稱繼承人。陳呂加倘若有被陳萬主收養，自應在陳萬主於民國三十四年死亡時，陳呂加得依民法第1138條繼承，但事實其關係僅限於姻親關係而同居之家屬而已。
（九）其它足資證明文件：重要証人「陳城」為陳萬主之養子。足已證明「呂加」僅因「黃氏妙」姻親關係而同居；與其父陳萬主並無收養關係。兩家僅限於姻親之外別無瓜葛。「呂石順」為呂進水之子孫。「呂加」因其母改嫁由呂進水戶籍內遷出，鄉野間均知呂加為呂家子孫。呂家宗祀大事時呂石順巧遇叔公「呂加」數次。
（十）又陳呂加之母黃氏妙死後墓為「呂媽」，陳呂加死後墓為「呂公」，陳呂加之妻陳郭氏心匏、為「母黃氏妙媳婦仔」死後墓為「呂媽」。更突顯與陳萬主並無關係，否則依民情風俗、應註記「陳媽」「陳公」。事實再三說明，呂加為呂家子孫、與陳萬主無關。（附相片）
（十一）綜上言依戶籍記載與時代背景在與「臺灣民事習慣調查報告」不謀而合，家父「呂加」被誤記為「陳呂加」；依法有據，於當時獨子是不能被收養，即始被收養也必需為同姓方能為之。凡收養違律令者即是違法養子，應改立應繼之人，即相當於收養無效及撤銷。凡無效之收養，被收養人均應歸宗，所謂「歸宗」即回本生家之意，親子關係不成立。內政部函：如未有收養關係，自可更正姓氏。
（十二）按戶籍登記錯誤申請更正處理要點四之（二）規定「第二點登記事項，應憑左列證件之一，向戶籍地戶證事務所申請更正：（一）．．．．（二）台灣光復前之戶口調查簿、謄本或有關戶籍資料。．．．．（七）其它足資證明文件」。戶籍登記錯誤申請更正處理要點五：．．．．內政部八十八年九月十日（八八）內戶字第八八ｏ八二四四號函：．．如未有收養關係，自可更正姓氏。
乙、被告答辯之理由：
（一）原告之祖父呂諸葛日據時期被日閥征兵南洋死亡，祖母黃氏妙孤寡無依，即攜呂加〔明治00年生即民國前２６年〕於明治二十四年〔民前２１年〕改嫁陳萬主隨母遷入，戶籍法規解釋令：收養登記，養子女未滿七歲者，依民法第一○七九條但書規定，其收養關係祇須收養者有收養意思，並有撫養事實為已足，無須具生父母同意書，當時五歲之幼兒呂加無謀生能力，陳萬主若有收養呂加為子之意思，並有自幼撫養事實為已足，戶籍法規解釋令：父亡母改嫁之子女其生母得將其子女為後夫之養子女，查本案原告之祖父〔呂諸葛〕既已死亡，顯已不能行使其對於子女〔呂加〕之法定代理權，則由其生母單獨行使親權，將其子女與人收養於法尚無不合，在日據戶籍謄本冠以「陳」姓為陳呂加，當時生母黃氏妙亦無異議。
（二）依原告稱續柄細則加註：「妻黃氏妙子」，而未註「收養」，依戶籍法規解釋函：查法第一○七四條之規定，係對收養他人子女為子女而言。生母與其所生子女直系血親。其母子關係在任何情形下不能消滅。隨母改嫁之子女經後夫收養時，自無須與其生母共同為之。該養子女為戶長或該生母為戶長時，似仍應以母或子稱之。原告又稱關於陳呂加之記載，其稱謂為「同居人」；有收一養子陳誠，其稱謂為「螟蛉子」，自始自終皆無收養陳呂加的意思，只是自圓其說，查當時呂加才五歲，係未滿七歲之幼兒，戶籍法規解釋令：查民法第一千零七十九條但書所定自幼撫養為子女，依司法三十一年院字第二三三二號解釋，係指未滿七歲者而言，如收養人確有收養他人未滿七歲之子女為自己之子女之意思，而養育在家，已有相當期間，依該條規定，自無訂立書面之必要。本案陳呂加自五歲即遷入陳萬主戶內，自幼被撫養多年其收養關係應認為成立，自無另作書面之必要，在日據時期收養之成立，是否申報戶口於收養關係之成立並無影響。依內政部四十二年十月十五日內戶字第三六七三八號函，日據時期台灣人民之收養不以登記為生效要件。
（三）本案陳呂加當時年僅五歲，是否有口頭被收養，戶籍法規解釋令：查民法規定未滿七歲之未成年人，無行為能力〔第十三條第一項〕，無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示〔第七十六條〕，關於收養未滿七歲之未成年人為子女，民法既不以書面為要件〔第一千零七十九條但書〕如被收養者之本生父母〔或他法定代理人〕經代為意思表示，並代受意思表示，其收養契約〔不以書面為限〕已合法成立，則於法定聲請義務人聲請收養登記時，不論被收養之未滿七歲之未成年人，曾否於聲請書類簽押與否均應受理登記。
（四）陳呂加於明治四十四年〔民前一年〕結婚時，妻也冠夫姓「陳」，其所生子女〔長男不詳〕次子至六子皆姓陳，查甲○○之兒子中除長子姓呂外，其餘次子至七子皆姓陳，這其中有姓呂也有姓陳，是否隱藏有其他原因或口頭約定，不無疑問。
（五）經查日據時代謄本登記為陳呂加，民國三十五年光復初次設籍係依當事人申報戶籍登記申請書上當時申請義務人陳呂加無誤。
（六）本案原告依中華民國「姓名條例」第五條：有左列情事之一者，得申請改姓。姓名條例第五條第一項第二款為「因被收養或終止收養者」。戶籍法令解釋令：查收養關係並不因收養或被收養一方之死亡而終止，其姓氏仍應從其未終止之養親姓氏，本案原告以陳萬主死亡為陳呂加申請回復本姓，與民法第一○八三條及姓名條例第五條第二款規定不合。
理 由
一、按戶籍登記錯誤申請更正處理要點四之（二）規定「第二點登記事項，應憑左列證件之一，向戶籍地戶政事務所申請更正：（一）．．．．（二）台灣光復前之戶口調查簿、謄本或有關戶籍資料。．．．．（七）其它足資證明文件」。
二、原告之祖父呂諸葛於日據時期被日閥征兵南洋死亡，祖母黃氏妙攜原告之父呂加改嫁陳萬主，日據時代謄本登記為陳呂加，民國三十五年光復初次設籍申報戶籍登記申請書上當時申請義務人亦為陳呂加之事實，有各該戶籍登記資料及戶籍謄本影本等附於原處分卷可稽，且為原告所不爭執。經查本件日據時期戶籍登記資料，呂加係同居寄留於戶主陳萬主戶籍內，姓氏記載為「陳」，以臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決定之（參照最高法院五十七年台上定第三四一○號判例）及日據時期台灣人民收養行為之成立不以申報戶口及作成書面為生效要件之點觀之，本件呂加於明治二十四年（即民前２１年）隨母改嫁陳萬主遷入後即記載姓氏為「陳」，迄民國三十五年光復初次設籍申報戶籍止，長達五十六年，倘確有登記錯誤之情形，衡情當於三十五年光復初次設籍時即予以申請更正，焉有未爭執反予登記之理，足見本件並無登記錯誤之情形。且本件並無收養關係不存在或終止收養等訴訟，自不得以原告曾聽聞其父表示並無口頭收養，即遽認其姓氏記載錯誤。此外原告並未提出其它足資證明本件有登記錯誤之文件，則被告以本件與戶籍登記錯誤申請更正處理要點四之（二）規定之要件不符，而否准原告更正姓氏之請求，揆之首開法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 一 日
臺北高等行政法院第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
書記官 王永昌