臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第七六號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦訴訟代理人 乙○○右當事人間因有關專利事務事件，原告不服行政院中華民國八十九年五月二十四日台八十九訴字第一四八一一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於八十四年五月二十三日以「柱杖之改良構造」係由手柄及桿各設有孔，供補強構件容入，由桿或手柄或二者之外徑供補強構件之金屬環套置，補強構件以金屬管及金屬桿被牢固結合在手柄及桿之孔，且金屬管與金屬桿可再互為結合，向被告即經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經編號為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給第一０五一三二號專利證書。嗣被告以本案之技術內容已為八十四年四月十四日申請在先之第00000000號「柱杖之改良結構」之新型專利案（以下簡稱引證案）揭露，有違專利法情事，經函請原告提出答辯後，依職權審查為新型第一０五一三二號專利權應予撤銷之審定，發給（88）智專（七）０二００八字第一二五八七五號專利撤銷處分書，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：再訴願、訴願決定暨原處分均予以撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：本件原告申請內容與引證案之目的、構造及功效是否不同，且其申請專利範圍亦相異，而非屬相同之創作？㈠原告主張之理由：
⒈二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利。固為專
利法第二十七條第一項所明定，且依專利法第一百零五條規定於新型專利準用之。惟，該條之適用，以二人以上有同一之發明各別申請且同在申請之程序中為要件，申言之，二人以上就同一新型所為各別之申請，均尚在審查中，尚未確定，始有其適用，反之，如其中一案早已先行審查不予專利確定後，始行申請者，即無適用之餘地，此亦有行政法院六十七年度判字第一０二號判決書所指明。
⒉查，引證案是否與本案為同一之新型？姑且不論；惟該引證案既已先行審查不
予專利確定，則已無有二人以上有同一之新型各別申請且同在申請之程序中之情事，自無該條之適用才是，嗣被告機關之認事用法，顯有違誤，訴願、再訴願決定機關未察及此卻參照行政法院八十七年度判字第二一二號判決意旨謂：「適用專利法第一百零五條準用第二十七條規定，關鍵在於先後專利申請案技術內容比較，與引證案准駁無關」而駁回；惟查專利法就新型專利申請案之先後申請案之技術內容比較，與先申請案是否准駁有關之規定，分別於專利法第九十八條第一項第二款「有相同之新型申請在先並經核准專利者」及同條第二項「運用申請前既有之技術或知識，而為熟悉該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依本法申請取得新型專利」所明定；申言之，後專利申請案與已取得核准之先專利申請案技術內容比較屬相同者，應適用專利法第九十八條第一項第二款之規定；反之，後專利申請案與被核駁確定之先專利申請案之技術內容比較屬相同者，應適用專利法第九十八條第二項之規定；而第二十七條規定係適用於二人以上有同一之新型各別申請且同在申請之程序中，因此，若未以二人以上有同一之新型各別申請且同在申請之程序中為要件，則依訴願、再訴願決定機關之法律見解，專利法第二十七條與第九十八條第二項之規定並無相同，豈無違誤乎？因此，專利法第二十七條與第九十八條第二項之規定相同有技術內容比較，而其最大不同在於二人以上有同一之新型，各別申請時，應就最先申請者准予專利。訴願、再訴願決定機關未察及此，卻謂：「適用專利法第一百零五條準用第二十七條規定，關鍵在於先後專利申請案技術內容比較，與引證案准駁無關」之認事用法，顯有違誤。再者，先申請案不依專利法規定申請，譬如：證件不齊全、格式不符或是請求專利範圍過於廣泛．．．等而被核駁確定，其是否因此可依專利法第二十七條規定阻卻後申請案取得專利？誠屬疑問。更何況，引證案與本案之專利範圍比較，可以明顯發現二案並不相同，且配合其說明書之創作目的及功效說明，可以發現引證案主要在改良柱杖收合㩦帶方便性，及不影響整體美觀，因此，依「二申請案專利範圍之請求項所載新型不同，則非屬同一新型」之原則，當無因本案之核准而准予引證案之道理，尤其甚者，引證案已遭核駁處分確定，則其更無依專利法第一百零五條準用第四十四條第一款規定，補充修正其申請專利範圍，因此，引證案縱使揭示有本案特徵之技術內容，然其仍不得因此即認為本案有違反首揭法條規定。
㈡被告主張之理由：
⒈按對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良之新型，可供產業上利用者，固得
依專利法第九十七條及第九十八條申請取得新型專利，惟如係「二人以上有同一之創作，各別申請時，則應就最先申請者准予新型專利」，同法第一百零五條準用第二十七條第一項復定有明文。
⒉起訴理由旨謂「專利一百零五條準用第二十七條第一項係二人以上就同一新型
所為各別申請，均尚在審查中尚未確定，始有適用；反之，如其中一業早已先行審查不予專利確定後，始行申請者，即無適用之餘地」。惟參照行政法院八十七年度判字第二一二號判決意旨，適用專利法第一百零五條準用第二十七條規定，關鍵在於先後專利申請案技術內容比較，與引證案准駁無關。本案之技術業已於申請在先之引證案中揭露已於本案前揭撤銷處分書中論明甚詳，敬請卓參，本案專利權應予撤銷實至為明顯。
⒊本案審定所引用之法條為專利法第一百零五條準用第二十七條，與原告所稱之
專利法第九十八條第一項第二款（引證案申請在先公告在後）及第九十八條第二項（引證案公開在先）無關，併予陳明。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按二人以上有同一之創作，各別申請時，應就最先申請者准予新型專利，為專利法第一百零五條準用第二十七條第一項前段所明定。本件原告以其「柱杖之改良構造」係由手柄及桿各設有孔，供補強構件容入，由桿或手柄或二者之外徑供補強構件之金屬環套置，補強構件以金屬管及金屬桿被牢固結合在手柄及桿之孔，且金屬管與金屬桿可再互為結合而申請專利，與引證案之創作說明與圖示說明相較後，兩者皆在手柄１（把柄１）及桿內穿設有內孔，可供補強構件之容入，且由桿或手柄或二者之外徑可供補強構件之金屬環３（套環２）套置，其補強構件有金屬管３１（管體１２）及金屬桿３２（螺釘４），可被牢固結合於手柄及桿之孔，且金屬管（管體）以內孔３１１（內螺牙１２１）供金屬桿（螺釘）結合，是本件原告申請之技術內容，顯與引證案之技術構造、功效相同。又引證案之申請專利範圍第二項敘及柱杖把柄底端上環座內設有內孔，套置黏固一設有內螺牙之管體，桿頂端下環座內設有內螺孔，以供一螺釘底端黏固定位，上下環座套置有一套環，且以桿頂端固設之螺釘螺入把柄上環座內孔之管體之內螺牙內鎖固定位，與本件之申請專利範圍相同，業經送淡江大學工學院審查在案，有該院八十八年十月十一日（88）淡工外字第０三四號審查意見書一份附卷可稽，而引證案因申請在先已為揭露，故引證案已揭示本件之技術內容，甚為顯然，則本件自不得謂為新創作，是被告以原告申請之技術內容與申請在先之引證案實質相同，而否准其專利之申請，揆之前揭法條規定，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
臺北高等行政法院 第一庭
審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
書記官 王永昌