臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第七六○號
原 告 高雄市政府代 表 人 甲○○市長）訴訟代理人 丙○○律師複 代理人 阮金朝律師被 告 財政部代 表 人 顏慶章部長）訴訟代理人 乙○○律師
王藹芸律師右當事人間因違反公益彩券發行條例事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月二十七日台八十九訴字第一八六一八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣被告以其未核准原告發行公益彩券，原告卻擅自於民國（下同）八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，乃以原告涉有違反行為時公益彩券發行條例第四條規定，而依同法第十五條第一項規定處以新台幣（下同）一百五十萬元罰鍰。
原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、訴願決定書應載明事實及理由，惟其說明理由義務之內容如何，訴願法並無明文，參酌訴願程序亦係行政救濟程序，未規定之部分，自應類推適用行政訴訟法。而行政訴訟法第二百零九條第三項規定：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之竟見。」，據此，再訴願決定書，於理由項下，自應記載再訴願人與原處分機關關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，始為合宜。然本件再訴願決定書對再訴願人即原告所提之再訴願理由有如何不可採，均未有隻字片語加以敘明，徒以被告前駁回原告訴願之理由，經核並無不妥一語帶過，即遽駁回再訴願之聲請，核該再訴願決定，自有未盡說明理由義務之失，依法應予撤銷。
２、依修正前公益彩券發行條例（下稱原發行條例）第四條之規定：「省或直轄市政府經主管機關核准，得．．．發行．．．公益彩券；其發行、銷售、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由發行機關定之，報請主管機關備查。」，參考地方制度法第二條之名詞定義，可知「核准」性質上屬於一種事前監督，有核准權之機關得為實質審查，未經核准之行為在法律上應屬無效；至於「備查」，則屬事後監督之一種，接受備查之機關僅得為形式審查，有無備查並不影響及於該行為之效力。從而，就本案而言，被告一旦對原告發行公益彩券之申請為實質審查，並作出核准處分，不論其用語究為「核准」抑或「備查」，原告即得據以發行公益彩券，其要否發行，何時發行及如何發行，一概屬於原告全權處理之事務，對於被告只須事後告知，要無須再經過被告第二次審查、同意才能發行之理。
３、依被告所發台財融第00000000號函及台財融第00000000號函所示，被告已「原則同意」與「同意備查」原告之「公益彩券發行辦法」，詳言之，依上開八十四年函所示，被告已就原告發行公益彩券之申請進行實質審查並為同意之核示，且進而要求原告修正該辦法之內容，原告並已遵照辦理，因此乃有八十六年函之同意備查。就此而論，原告發行公益彩券之行為，顯已獲被告之核准無疑。再從市政實質運作而言，高雄市議會依據「高雄市公益彩券發行辦法」而審議通過諸多作業細則，諸如：高雄市公益彩券監理委員會組織規程、高雄市公益彩券盈餘基金設置管理及運用辦法．．．等，若謂上開發行辦法，未經被告核准，豈非現代法治主義之異常現象？據此，被告就原告發行公益彩券之作業過程，既已核准在先，當無於事後對原告更行主張具有任何「事前控制權」之理。
４、雖然，原告於八十八年間數次將發行計畫送請被告核准，惟發行辦法既已訂定在先，且經被告實質審查而同意，因之訂定在後之發行計畫，性質上僅為報請備查而已。蓋依法理而言，殊無備查在先，核准在後之理。從而，原告於八十八年間送請被告核准之發行計畫，初不因原告為展現最大誠意而使用「請核准」之用語，即異其為「備查」之性質與法效。再者，原告於八十八年間函報高雄市公益彩券發行計畫時，被告曾於同年六月四日以台財融第00000000號函示「礙難核准」，並要求立即停止籌備發行作業，其理由略為：直轄市政府於發行公益彩券之前，應擬具發行計畫，並報財政部核准始得依該計劃發行公益彩券，而其法律依據為原發行條例第四條前段之規定及被告所訂定之「公益彩券發行應注意事項」第二點，然該注意事項，顯然欠缺法律之授權，而有違法律保留原則（司法院釋字第三一三號解釋參照），有踰越母法之失。從而，被告於八十八年六月十五日以原告未經核准而發行公益彩券為由，裁處一百五十萬元之罰鍰處分，自屬違法之處分。
５、退而言之，縱認原告於八十八年間函報發行計畫非屬送請備查之性質，且認原告發行公益彩券尚未經被告核准，然自憲法第一百零七條及第一百零八條之規定以觀，實無將公益彩券之發行解為中央專管事項或優先事項之可能，兼以憲法第一百十一條規定，第一百零七條至第一百十條所未列舉之事項，「其事務有全國一致之性質者，屬於中央，有全省一致之性質者屬於省，有一縣之性質者屬於縣」：
（一）公益彩券在國外及我國之容許發行，無非建立在政府財政之收入、弱勢族群之就業救助及社會福利經費來源之籌措上，亦因有助於身心障礙者及低收入單親者之就業，且其支出用途係用於慈善及社會福利事業，始使此種帶有射倖性足以影響社會善良風氣之活動獲得正當性，若捨此基礎，任一政府開放賭場或彩券之舉，皆欠缺法的正當性而應被評價為違法。此觀諸先後修正之公益彩券發行條例對公益彩券發行之盈餘須專供社會福利、慈善等公益活動之用或為國民年金財源之籌措，並以照顧身心障礙、原住民及低收入單親家庭為優先，即可知公益彩券發行之法的正當性所在。慈善或社會福利既為公益彩券發行之法的正當性所在，即不能否定公益彩券之發行乃具有憲法第一百零九條第十一款及地方制度法第十八條第三款公益慈善事業、社會救助及社會福利之性質，而慈善及社會福利事業必須由最貼近人民生活之政治團體辦理，始最能達到人民的需要，並立即提供迅速的服務與救助，此亦為憲法設地方自治分層統治提供不同服務的最主要目的所在，足見公益彩券之發行，具有以地方實施為適當之性質。因此中央對於此種事項並不具專屬權，至多僅具有補充性之地位，亦即關於此類非憲法第一百零七條之專屬中央事項，而性質上又以地方實施為適當者，中央只須制定原則性法律加以規範即可，此即憲法第一百零八條規範意旨所在，即中央與地方權限之劃分，憲法係採取補充性原則，亦即性質上如非專屬於中央事務，則應以人民自主決定為最優先，次則由最貼近人民之政治團體提供最適切之服務，中央僅立於補充性之地位，此亦為我國憲法以人權保障為核心領域所呈現出的整體憲法架構。此項原則乃整個憲法精神所在，不容中央逾越破壞，否則恐有違人民自主決定的民主原則。既然彩券之發行，無法確定應歸中央，亦難認其具有全國一致之性質，從保障地方自治（財政權）之觀點而言，自應解為地方自治事項，始為允當。
（二）觀之前台灣省曾長久發行愛國獎券，台北市亦曾發行四期愛心彩券（刮刮樂）之歷史經驗，及修正前公益彩券發行條例第四條已確認直轄市本於自治權有發行公益彩券之權，中央僅是監督機關。再參諸美、日各國實例及歐洲地方自治憲章與世界地方自治宣言所示之地方優先原則，公益彩券之發行，誠難認其具有全國一致之性質，而應歸為憲法所保障之地方自治事項，至少非專屬中央應完全操控之事項。職是，直轄市自治權受到侵害時，自應有聲請違憲審查之可能。就此，原告亦已於八十八年八月十七日以修正後公益彩券之發行改由主管機關指定銀行辦理，顯然侵害地方自治權，有違憲法第一百十八條規定意旨為由，而向司法院提出釋憲之聲請，此有聲請書足供參酌。
（三）憲法第一百十八條規定，直轄市之自治以法律定之，益見直轄市之自治，係受憲法之保障，而自治必須包括住民直接選舉地方首長及議員之住民自治，及地方成為一法人應具有自主之行政、立法、組織、人事、財政等高權作用之團體自治二項要素。直轄市要自治，就必須建構符合上述二要素之制度，始能符合自治之要求，是憲法保障直轄市之自治，即在保障符合上開二要素制度之建立與運作，因此，憲法第一百十八條即在對直轄市應採「自治」的制度，予以保障，而架構自治制度者，則委由法律加以規定，然並非直轄市之自治僅屬法律保障而得依法律為任何之規定。例如：某法律規定地方首長及議員均由中央指派，如此之法律顯已牴觸直轄市自治之憲法制度性保障，國家法律尚非得任意侵害其自治權者。
（四）原告發行公益彩券，屬地方自治事項之範疇，應受「憲法保障」而非僅止於「法律保障」，而憲法保障之依據，為憲法第一百十八條、第一百零九條第十一款及地方制度法第十八條第三款、第一百十一條，從而，縱令立法機關亦不得制定法律加以限制，遑論行政機關得以行政命令限制之。
（五）被告之核准權亦應進一步受到來自地方自治本質之拘束，而使其裁量權受到限制，殊不容被告以政策上之理由，一律剝奪地方政府發行權之理。是姑不論被告之核准行為，性質上屬於羈束處分，被告在原告送交發行計畫前，原無預為拒絕核准之權限，即認核准行為為裁量處分，被告亦僅得於原告提出之發行計畫具有瑕疵時，始得附具理由予以駁回。然被告卻於未接獲原告之發行計畫前，即以在政策上決定收回彩券發行權，故而以八十八年三月二十六日函及同年四月三日函表示無論在何種情形下均不准原告之申請，被告無異係以一律不准之方式，預先拋棄原發行條例第四條所賦予之法定裁量權，自構成「不為裁量」形式之違法裁量，而屬裁量權之濫用，其於同年六月四日所發之函，對原告函報之發行計畫核示礙難核准，並無說明發行計畫有何瑕疵，僅係重申上開二函拒絕核准之一貫本意，無異以行政權凌駕立法權之上，且以監督權人無條件優越於發行權人之心態自居，其屬裁量權之濫用而構成違法（行政訴訟第四條第二項參照），至為灼然。是被告嗣於八十八年六月十五日援引原發行條例第十五條及第四條規定為依據，科處原告罰鍰之處分，自應同受違法之評價，應予撤銷。
６、被告於事後拒絕核准或撤銷前已核准之行政行為，將影響原告及所轄住民之利益，且將使原告涉及是否違反原發行條例第十五條之規定，其影響原告之權利不可謂不深重，依法應有法律之明確授權始得為之，然原發行條例並無此項授權。再者，被告應於拒絕或撤銷核准之前，先踐行正當法律程序，至少作成處分前應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人即原告陳述及答辯之機會（司法院釋字第四九一號解釋參照），惟被告均疏未為之，即遽予否認前已經其核准之行為，並進而科處鍰罰處分，亦顯不符正當法律程序，其處分均難謂為合法。
７、再退步而言，被告既於八十四年間即已對於原告所呈之發行辦法原則同意在先，並於八十六年間同意備查在後，性質上已為核准性質之授益處分，並構成原告之信賴基礎，原告並因此而積極、戮力以赴的著手發行彩券之各項準備工作，參與投標之廠商亦為相關之準備工作，而有極度之信賴表現，且原告更無以詐術、脅迫、賄賂、提供不實資訊或為不完全陳述，使被告為「原則同意」及「同意備查」之核准行為，原告自得依信賴利益保護原則，對被告主張「存續效力」之保護。從而，原告基於此項信賴保護之存續力，進而發行公益彩券，自屬合法、正當；而被告於核准原告發行辦法，並經原告投注鉅大之人力、物力之四年後，無視信賴保護之存續力，遽予片面否認原告之發行權，並進而科處罰鍰，其處分自屬違法。又公益彩券之發行與銷售，非僅為原告所有之自治權限，即公益彩券之發行與銷售，係為籌措財源以保障原告所轄住民同胞，尤其是弱勢團體之福祉，自應有公益原則之考量；乃被告無視於此，徒以前揭函文否認原告自治權限及核准之存續效力，其處分亦有違反公益原則而無效。
８、中央法規標準法第十八條明定從新從優原則，此項原則為一貫之基本法律原則，於公私法應一體適用。從而，刑法第二條第一項、稅捐稽徵法第四十八條之三、營業稅法第五十三條之一等規定，均僅係闡述或強調中央法規標準法上開條文之原則，初無以其他公法法規無從新從優原則之規定，即否認該項原則之適用。況行政犯與刑事犯之區別，依晚近學者之通說，認僅屬量之區別而非質之區別，而刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此項從新從輕原則，於刑罰既有用，舉重以明輕，於行政罰自難謂無適用之餘地。
９、再者，關於撤銷訴訟之違法判斷基準時點之問題，學界向有處分時說、最後行政決定時說及裁判時說之相異見解，德國通說採最後決定時說，係以訴願決定時為違法判斷基準時，我國實務上則多採判決時說，則不論採德國之通說或我國之多數說，（行為）處分違法與否，均不以（行為）處分時之法律規定為判斷之基準時點。
、原發行條例第十五條固規定：「未經主管機關核准，而經營彩券業務者，處新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，其所得利益沒入。」然此項罰則規定，於八十八年六月十五日已經由立法院修正通過而刪除，且已於同年月二十八日經總統公布而於同年月三十日生效，依從新從輕原則及處分違法判斷之基準時點之理論與實務而言，原告前揭發行彩券之行為，已因立法程序除罪化而不再具違法性及可罰性，從而，被告所為罰鍰處分之適法性自失其依據，依法應予撤銷。、財政部駁回原告之訴願所據之理由，不外有三：
（一）原告函報發行計畫，擬單獨發行公益彩券乙案，刻經被告於八十八年六月四日台財融第00000000號函以台灣省政府因精省後已不作為公益彩券之發行機關，基於經濟規模及我國幅員之考量，為期兼顧全國統一發行可降低平均發行成本、提高銷售量，避免過度競爭影響民眾生活等由，乃否准原告單獨發行公益彩券在案，原告既未經核准，仍擅自於八十八年六月十四日在高雄市單獨發行公益彩券，被告依行為時之原發行條例第十五條第一項規定處以罰鍰一百五十萬元，核無不合云云。然：發行公益彩券，被告基於憲法保障之地方自治權限，且經被告核准，至少被告受有信賴利益之保護，不容被告恣意濫權剝奪，均已如前述；被告否認已經其核准而具存續效力之裁量行為，顯係基於與自治事項不相干之考量而為，其裁量權之行使已頗具瑕疵，即依其右揭理由，亦屬有悖事理而不可採。蓋，我國經濟規模及幅員並無改變，而精省以後，權力更可以下放而無虞，尤其精省是八十五年十一月國發會決定的，悠悠兩年多，也沒聽說要修改法律以收回彩券發行權，再者，事實證明原告一發行彩券，造成搶購風潮，而被告收回彩券發行權後，銷路每況愈下，獎金制度一再更改，則所謂降低成本、提高銷售量，避免過度競爭，影響民眾生活云云，顯為侵權有理之詞爾，被告上開駁回訴願之理由，誠不攻自破。
（二）原告於八十八年六月十四日起即在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，被告於同年月十五日依行為時之原發行條例第十五條規定予以處罰，而該法條之修正係於同年月二十八日始經總統公布，依中央法規標準法第十二條之規定，自公布日起算至第三日始發生效力，自無從新從輕從優原則之適用，況行政法規之適用，應依實體從舊程序從新之原則處理，而從新從輕原則，須實定法上有明文規定者，始有適用云云。然：所謂行政法規之適用，應依實體從舊、程序從新之原則處理，係指一般法規適用之原則而言，本案所涉者，為處分是否違法之判斷基準時點，與實體從舊、程序從新之原則無涉，被告所言，顯為規避之詞。又從新從輕從優原則既為中央法規標準法第十八條所明定，於本案自有其適用，被告所言須有實定法明文規定云云，顯又係見林不見山之說詞，要無可採。
（三）被告於原告函報發行計畫前，已事先告知將否准其單獨發行之情形，使其停止各項作業，避免造成社會大眾之損失，難謂有濫用裁量權云云。然：被告於同意並備查原告所呈之發行辦法後，歷經四年，始發函告知將否准發行，悠悠四年，豈能謂係事先告知？原告於投注鉅大之人力、物力及漫長之四年時間後，若進而發行彩券，則原告所投注之成本將有回收，抑且廣大之高雄市民尤其是弱勢團體將立即受惠，何損失之有？倒是被告於原告發行之一切準備工作已經就緒之時，突然信賴中斷，才是造成原告及所轄嗷嗷待哺之弱勢團體等之重大損失之原因，被告所言，誠為自欺之言，至為灼然。
、綜上所述，原告發行公益彩券之行為，係依被告事先核准之處分而為，並無違法之處；退而言之，此項發行權，性質上屬地方自治財政權限，被告核准與否，僅有羈束處分之權而無裁量之權；再退而言之，縱認被告有裁量權，然被告無視原告信賴保護之存續力，突然於四年後，否認前已經其核准之彩券發行權，非唯有違法律保留原則，抑且有違信賴保護原則及公益原則而應受違法之評價。復退萬步而言，原發行條例第十五條之規定，已經立法院刪除而於000年0月00日生效，依處分違法判斷之基準時點理論及實務並從新從輕原則之法律基本原則以觀，被告於八十八年六月十五日對原告所為之罰鍰處分，已然失其依據，自屬違法，應予撤銷。一再訴願決定均未慮及，依法亦應併予撤銷。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、行政罰乃政府為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上義務者，所科之制裁，故行政罰又稱秩序罰，修正前「公益彩券發行條例」第十五條規定：「未經主管機關核准，而經營彩券業務者，處新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，其所得利益沒入」，依同條例第四條之規定，直轄市政府發行與銷售彩券應經主管機關即被告核准，原告未經被告核准即逕自發行彩券，破壞行政上之秩序，違反其行政上之義務，自有其違法性及可罰性。
２、行政訴訟法第四條規定撤銷訴訟應以違法行政處分為標的，故本案當應就被告裁處原告罰鍰一百五十萬元之處分是否違法而為論斷，意即原告之行為若符合修正前「公益彩券發行條例」第十五條之構成要件並有違法性，且被告亦為有權處分之機關，即難謂被告之處分違法。至原告指稱被告因政策變更否准原告發行公益彩券是否妥當、被告是否確有憲法保障地方之公益彩券發行權及被告早先究為「核准」或「備查」原告發行彩券之行為等語，均屬被告政策是否妥適或處分是否妥當之問題，該等爭議業經訴願、再訴願決定被告處分並無不當，原告著墨於此之論述，顯屬混淆重點，殊不足採信。
３、「實體從舊、程序從新」原則，為行政院所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第五條後段明文規定，故如遇法規變更，除法規另有規定外，以程序從新、實體從舊為審查之基準，行政罰尚無刑法第二條第一項規定之準用（參見行政法院【現改制為最高行政法院】八十五年度判字第六四九號判決、八十五年度判字第三二二號判決、七十七年度判字第一四九三號判決、七十七年度判字第一四一六號判決）。故我國行政爭訟實務上係採「實體從舊、程序從新」原則，至於所謂從新從輕主義，乃屬學理上之原則，在實定法上必以明文加以規定（如刑法第二條、稅捐稽徵法第四十八條之三），始得適用。另本案原告違法發行彩券之事實，發生於000年0月00日，而公益彩券發行條例係八十八年六月十五日始行修正，依前開實體從舊之法律適用原則，仍應適用舊法之規定，被告依據行為時有效之法規認定原告違規之事實，並據以處罰，並無不當（參見行政法院【現改制為最高行政法院】八十五年度判字第九二二號判決、八十六年度判字第二五六○號判決）。縱嗣後「公益彩券發行條例」於八十八年六月二十八日修正時，已將第十五條規定刪除，但並未明文規定溯及既往。且本條刪除之理由係因違反本條之行為，應回歸刑法第二百六十九條規定之處罰，並未否認該行為之違法性，自不得稱之為「除罪化」。故原告主張前揭發行彩券行為，已因「從輕從新」原則及立法程序「除罪化」，而不再具違法性及可罰性，原處分之適法性亦已失所依據，其主張顯然誤解修法目的，而無理由。
４、原告於八十八年三月十日以高市府財三字第四一六○號函，表示擬即進行選商，辦理單獨發行公益彩券，被告即以台財融第00000000號函，請原告暫緩。原告無視被告之函示，仍於八十八年四月一日以高市府財三字第九二四四號函，執意決定有關作業如常進行，被告再以台財融第00000000號函通知原告，在未經被告核准前，請即停止公益彩券發行及選商等作業。八十八年五月二十六日原告始依公益彩券發行應注意事項第二條規定，將其「高雄市公益彩券發行計畫」報被告核准（惟其用語為「請備查」），被告則以台財融第00000000號函駁回原告之聲請。按公益彩券發行應注意事項第二條規定，省或直轄市政府發行公益彩券，應先擬具發行計畫，報經財政部「核准」。原告明知此注意事項，故於發行公益彩券之前，為完備手續，始提出發行計畫報請被告備查，意圖闖關。被告於原告八十八年三月十日及同年四月一日表示將選商發行公益彩券時，均僅函示「宜請暫緩」及「請即停止」，毫無准駁之用語，直至原告將「發行計畫」報請被告核准時，被告始裁示「礙難核准」，故被告根本無原告所謂「以一律不准」之方式，預先拋棄法定裁量權，而構成「不為裁量」形式違法之情形。原告之主張不但與事實不符，亦毫無理由。被告既曾分別於八十八年三月二十六日及同年四月三日以台財融第00000000號函及台財融第00000000號函促原告停辦公益彩券之發行在先，並於同年六月四日以台財融第00000000號函就原告函報之「高雄市公益彩券發行計畫」核示「礙難核准」，被告基於政策不允許地方政府單獨發行公益彩券之立場已相當明確，此亦為原告所不爭之事實。故原告以被告於其送交「高雄市公益彩券發行計畫」之前即為拒絕核准之函示，係預先拋棄修正前公益彩券發行條例第四條所賦與之法定裁量權，而構成「不為裁量」形式之違法裁量之說法，顯係強辯而不足採。
５、另被告於原告欲發行彩券前曾多次去函婉轉勸止，亦透過大眾媒體公開勸導，報章嘩然，原告自難諉稱不知，被告當已善盡勸導之職，已給予原告答辯及陳述之機會，惟原告不顧被告整體施政之用心，仍一意孤行，其違反修正前公益彩券發行條例第十五條規定之事實明確。被告為維護政府之公權力，始對於該等公然違法之行為科處罰鍰，處分結果本為原告所得預見。原告為地方最高行政機關，未能配合政府施政，反以身試法，並指責被告處分不符正當法律程序及未給予其答辯機會，其處分均難謂合法云云，更屬無據。
６、地方制度法第二條第四款及第五款已就「核定」及「備查」之定義有明文規定，所謂「核定」係指「上級政府或主管機關，對於下級政府或機關陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂」。所謂「備查」係指「下級政府機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂」。按修正前公益彩券發行條例第四條後段規定：「省或直轄市經主管機關核准，得單獨或聯合發行與銷售一種或數種公益彩券，並得委託適當機構辦理發行、銷售事宜；其發行、銷售、促銷開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由發行機關定之，報請主管機關備查」。可知關於發行彩券技術性之事項，係屬於地方機關得全權辦理之業務，報請被告備查即可，但同條前段規定發行彩券仍應經主管機關（即被告）核准。原告於八十四年七月二十七日以高市府財三字第二六三三八號函檢送「高雄市公益彩券發行辦法」乙份，依修正前發行條例第四條後段規定，報請被告「備查」，被告則於八十四年十一月二十七日以台財融第00000000號函，原則同意原告「備查」，但於說明二，建議原告修改該辦法第十一條規定，且所報辦法如與被告日後發布之函令不符，請配合修改，但原告迄未再修正並報被告備查。另八十五年至八十七年間，被告曾多次邀集各省及直轄市政府開會研商以聯合發行方式發行公益彩券相關事宜，原告並因此修正前開發行辦法第二條（將原本公益彩券採單獨發行之文字，改為採單獨或聯合發行），於八十六年六月十八日以高市府財三字第一二五八一號函報被告「備查」，被告即依修正前發行條例第四條後段規定，於八十六年七月一日以台財融第00000000號函復同意「備查」該條文。故原告自始即係依修正前發行條例第四條後段規定，將其所訂定之「高雄市公益彩券發行辦法」報被告「備查」，而被告原則同意「備查」，此僅表示原告發行彩券之準備工作等技術性事項，被告已知悉，但並不代表被告已「核准」原告發行彩券。原告強詞其已獲被告核准發行彩券，而無視被告數次函知請其暫緩發行，仍執意違法發行彩券，被告處以罰鍰一百五十萬元，自屬依法有據。
７、綜上所述，鑒於原告違法事實明確，本案又無從新從輕原則之適用，原告之訴應無理由。
理 由
一、按「本條例所稱主管機關為財政部。」、「省或直轄市政府經主管機關核准，得單獨或聯合發行與銷售一種或數種公益彩券，並得委託適當機構辦理發行、銷售事宜；其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由發行機關定之，報請主管機關備查。」、「未經主管機關核准，而經營彩券業務者，處新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，其所得利益沒入。」分別為行為時公益彩券發行條例第二條、第四條及第十五條第一項所規定。
二、本件被告以其未核准原告發行公益彩券，原告卻擅自於八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，乃以原告涉有違反行為時公益彩券發行條例第四條規定，而依同法第十五條第一項規定處以一百五十萬元罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟，並主張其發行公益彩券之行為，係依被告事先核准之處分而為，且此項發行權，性質上屬地方自治財政權限，被告核准與否，僅有羈束處分之權，而無裁量之權，縱認被告有裁量權，惟被告無視原告信賴保護之存續力，突然於四年後，否認前已經其核准之彩券發行權，有違法律保留原則，且違信賴保護及公益原則，而應受違法之評價。另被告於拒絕或撤銷核准之前，疏未先踐行正當法律程序，即未經機關內部組成立場公正之委員會決議，亦未給予原告陳述及答辯之機會即予以處分。又原發行條例第十五條規定業經刪除，而於000年0月00日生效，依處分違法判斷之基準時點理論及實務與從新從輕從優之法律基本原則以觀，被告所為之罰鍰處分，已然失其依據等語；被告則以直轄市政府發行與銷售彩券，應經主管機關即被告核准，原告未經被告核准即逕自發行彩券，破壞行政上之秩序，違反行政上之義務，自有其違法性及可罰性。且本案應就被告裁處原告罰鍰一百五十萬元之處分是否違法而為論斷，至原告指稱被告因政策變更否准原告發行公益彩券是否妥當、被告是否確有憲法保障地方之公益彩券發行權及被告早先究為「核准」或「備查」原告發行彩券之行為等，均屬被告政策是否妥適或處分是否妥當之問題，原告著墨於此之論述，顯屬混淆重點。原告主張其發行彩券行為，已因從輕從新原則及立法程序除罪化，不再具違法性及可罰性，其主張顯係誤解修法目的。被告既曾發函促請原告停辦公益彩券之發行，並就原告函報之「高雄市公益彩券發行計畫」核示「礙難核准」，被告並無不為裁量之違法。另被告於原告欲發行彩券前曾多次去函婉轉勸止，亦透過大眾媒體公開勸導，原告自難諉稱不知，被告當已善盡勸導之職，已給予原告答辯及陳述之機會。原告將其訂定之高雄市公益彩券發行辦法報被告備查，此僅表示原告發行彩券之準備工作等技術性事項，被告已知悉，不代表被告已核准原告發行彩券，原告無視被告數次函知請其暫緩發行，仍執意違法發行彩券，其違法事實明確等語為辯。
三、本件原告於八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券之事實，為兩造所不爭執，並有高雄市公益彩券附原處分卷可稽，自堪信為真實。
四、經查本件原告據以提起訴願、再訴願及行政訴訟而不服之行政處分，為被告八十八年六月十五日台財融第00000000號函附處分書所為核處一百五十萬元罰鍰之行政處分。至原告訴稱其是否有憲法保障之公益彩券發行權、被告先前究為核准或備查原告發行公益彩券、被告是否已事先核准原告發行公益彩券而於事後因政策變更遂拒絕或撤銷核准原告發行公益彩券、被告有無核准發行公益彩券之裁量權、被告否准原告發行公益彩券是否有法律保留原則、信賴保護原則及公益原則之適用，以及被告於拒絕或撤銷核准發行公益彩券之前是否須經機關內部組成立場公正之委員會決議及給予原告陳述答辯之機會云云，核屬被告於八十八年六月四日以台財融第00000000號函復原告：「貴府函報『高雄市公益彩券發行計畫』，擬單獨發行公益彩券乙案，．．本案礙難核准．．」是否妥適之問題，然原告並未對被告上開八十八年六月四日台財融第00000000號函提起行政爭訟，自非本件所應審理之範圍。
五、查被告對於原告擬單獨發行公益彩券乙案，業於八十八年六月四日以台財融第00000000號函表示：「礙難核准」，原告並於八十八年六月七日以高市府財三字第一七一七七號函被告：「．．停止打壓本府發行公益彩券．．」，該等事實為兩造所不爭，並有上開二函附原處分卷可憑。被告既為行為時公益彩券發行條例所稱之主管機關，其未核准原告單獨發行公益彩券，已如前述，從而，原告自不得於主管機關即被告核准前經營彩券業務。原告擅於八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，違反行為時公益彩券發行條例第四條規定之事實，洵堪認定。原告訴稱公益彩券發行條例第十五條規定業經刪除，而於000年0月00日生效，依處分違法判斷之基準時點理論及實務與從新從輕從優之法律基本原則，被告所為之罰鍰處分，已失其依據云云。查中央法規標準法第十八條，係有關各機關受理人民聲請許可案件適用法規時之規定，又其所稱處理程序，係指主管機關處理事件之程序，並不包括行政救濟之程序在內，本件資為爭議之行政處分，係罰鍰處分，而非人民聲請許可案件，自不適用中央法規標準法第十八條之規定。又行為時公益彩券發行條例第十五條第一項，關於違規經營彩券業務行為者所規定之罰鍰及沒入之處罰，係屬行政罰，而非行政刑罰，並無刑法第二條第一項規定之適用餘地。且除法規另有規定外，以實體從舊程序從新為行政救濟審理原則，本件原處分依處分時法規既不違法，則系爭公益彩券發行條例第十五條第一項規定，雖嗣後經總統八十八年六月二十八日華總一義字第八八○○一四八六三○號令公布刪除，惟本案違反事實係發生於000年0月00日，仍應適用舊法之規定，被告依據行為時有效之法規認定原告違規事實，並據以裁處一百五十萬元之罰鍰，徵諸首開規定，並無違誤。一再訴願決定予以維持，俱無不合。原告猶執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
書記官 方偉皓