臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第八二九號
原 告 金頻道有線播送系統股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 臺北市政府代 表 人 市長）馬英九訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因有線廣播電視法事件，原告不服行政院新聞局八十九年六月九日八十九聞訴字第○九三九一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經營金頻道有線播送系統股份有限公司，於民國（下同）八十八年九月二十七日十時六分在其第九頻道播放「JUMELLE超級還原力」（JUMELLE窈窕霜）廣告，其中「．．．相對於目前效果不彰的塑身產品而言，由美國亞柏生物發展公司，所研發成功的Jumelle 超級還原力，除脂晶球技術率先採用現代醫學最先進的多效性釋放科技，讓塑身過程變得更有效更簡單，它能夠模擬出皮下脂肪代謝所需要的生化酵素，同時把這些配方，分層包裏起來，體積比毛細孔還要小，你只需稍加塗抹在皮膚上，超級還原力就能夠馬上溶入皮膚，展開高達二四小時的釋放作用，這一層一層的釋放，就好像持續做了二四小時的脂肪代謝一樣，這種模擬代謝機制的超級效果，促使脂肪進行大量的代謝作用，基於體質的差異，足足相當於正常脂肪代謝的五到十一倍」、「超級還原力是由最先進的基因培養植物，萃取出生化合成的ATP17、DE31、微細分解酵素2TF、轉化酶 5、脂肪酶，能模擬脂肪代謝的狀態．．．而超級還原力就是以直接加速熱量代謝的方式，所以你會當場覺得皮膚受熱，濾出水份，排出脂肪，而且在排尿時會發現表面得一層浮油．．」內容，經被告所屬衛生局查證認與台灣省政府衛生處核准之省衛粧廣字第八八○三○七五號核定表不符，已違反化粧品衛生管理條例第二十四條第二項之規定，爰依同條例第三十條之規定，核處廣告託播廠商康蓓國際行銷股份有限公司（下稱康蓓公司）罰鍰新臺幣（下同）一萬五千元在案。被告以原告上開行為違反有線廣播電視法第四十九條規定，依同法第六十六條第一項第六款核處罰鍰伍萬元整，原告不服提起訴願，經行政院新聞局駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：有線電視系統經營者於化粧品廣告播送前，是否有審查廣告內容與衛生主管機關核准之核定表內容是否相符之責？原告主張：
（一）依據司法院大法官會議釋字第二七五號解釋文明載：「．．．人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。．．．」是以，被告作成處分時，仍應考慮原告是否應負法律上之義務。惟查，原告所屬第九頻道已授權康蓓公司經營，其節目、廣告內容均由其自行安排，原告僅負責藉有線電視纜線將訊號傳輸至收視戶，並無改變節目、廣告內容及形式之可能。今原告並非接受系爭廣告委播之人，亦無審查康蓓公司播出內容之可能，即不能謂原告怠忽監督之責應負過失責任。
（二）與本案類似之案件，即大安文山系統業者播放頻道供應商提供的色情片，台灣台北地方法院有如下之見解：「．．．系統經營者和頻道商簽約，就得完整播出節目內容，且系統業者並非播送過程的操控者，在必須同步播出下，不可能事先審視播出的內容，系統經營者應不負散布猥褻物品的妨害風化刑責．．．
」司法實務見解亦認為系統業者僅為「中繼者」，而非真正之行為人，被告對原告可處罰鍰，實有違誤。
（三）系統經營者依法並無實質審查廣告核准證明文件內容之義務：有線廣播電視法第四十九條規定廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者，應先取得核准證明文件，始得播送；又，依化妝品衛生管理條例第二十四條第二項之規定，化妝品廣告之宣播，應由化妝品廠商於事前申請衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。由前揭規定可知，如系統經營者（即原告）於播送化妝品廣告前，業已取得廠商所申請核准播出之證明文件，即已履行有線廣播電視法第四十九條所課之義務，並無庸就廠商所申請之核准播出證明文件核定表內容逐一為實質審查；苟化妝品廣告內容與核定表有不符情事，應由申請該廣告核播證之廠商依化妝品衛生管理條例第三十條之規定受罰，與系統經營者（傳播業者）無涉。今被告機關以系爭「JUMELLE 超級還原力」廣告內容與核定表不符為由，認原告違反有線廣播電視法第四十九條規定，核處新台幣五萬元之罰鍰，實係不當擴張解釋該條法文意旨，對原告課以法律所未規定之義務，侵害原告之財產權，已嚴重違反法律保留原則。
（四）縱原告有實質審查系爭廣告內容與核定表是否完全相符之義務，原處分亦有理由不備之違法：
按被告機關之原處分僅記載系爭廣告內容與廣告核定表不符，卻未敘明究竟有何不符？係廣告播出內容較核定表為少或多（數量之差異）？抑或廣告內容與核定表內容洵屬二事（質的差異）？不符之處如何具有可罰性？原處分均未明載，顯有處分不備理由之違法，應予撤銷。
（五）退萬步言之，縱系爭廣告內容與核定表確有不符，然其播出之廣告詞句如未涉及虛偽誇大或其他違法情事，即無可罰性：
查化妝品衛生管理條例第二十四條第二項規定化妝品廣告宣播前應經衛生主管機關之核准，其立法意旨係為經由衛生機關之事前審查，以避免宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告，此觀同條第一項規定：「化妝品不得於報紙、刊物、傳單廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」等語，益徵明暸；是以，倘送審之廣告內容並未有猥褻、有傷風化或虛偽誇大之情事，則衛生主管機關自無由不予核准。由是可知，縱播出廣告內容與核定表確有不符，然其廣告詞句尚須涉及虛偽誇大或猥褻、有傷風化等違法情事，始具可罰性；如播出之廣告內容較核定表為少，洵無可罰性，自不待言；如播出之廣告內容雖較核定表內容為多，然其多出之內容並未涉有猥褻、有傷風化或虛偽誇大等違法情事，揆諸化妝品衛生管理條例第二十四條之規範意旨，亦無不法之可言，此乃法理之當然。今系爭廣告之內容與核定表縱有不符，亦需視其不符之處是否確涉有猥褻、有傷風化或虛偽誇大等違法情事，以判斷原告播出系爭廣告是否具可罰性，非可單以廣告內容與核定表不符為由，即謂原告違反有線廣播電視法第四十九條規定。原處分實屬率斷。
被告主張：
（一）有線廣播電視法係規範有線廣播電視業者之法律，有線電視播送系統准用之，有線廣播電視法第四十九條規定：「廣告內容涉及依法應經各目的事業主管機關核准之業務者，應先取得核准證明文件，始得播送。」，復依同法第六十六條第一項第六款規定，違反第四十九條規定者，對許可籌設有線廣播電視者或系統經營者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並通知限期改正。即一經傳播，媒體即須負責，不待因果行為發生即可處罰。系爭廣告經本府衛生局審認違法確定，已符合有線廣播電視法第四十九條規定處分構成要件，且化粧品衛生管理條例第二十四條第二項亦規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，向中央或直轄市衛生主管機關申請核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」，故有線電視系統經營者於廣告播送前，應負有審查該廣告之責，然原告卻怠忽法律所課予之注意義務，任令該違規廣告於其系統頻道中播出，難謂無過失，自應負其法律上責任。
（三）原告所引用司法院大法官會議釋字第二七五號解釋並解除部份行政法院判例為辯，查八八判○四○四八號判決及八十九年二月十八日聞訴字第○二五二七號訴願決定：「．．對於應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為不作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。．．」系爭違法廣告既經被告衛生局認定違法確定，且核處廣告託播廠商康蓓公司」如前述，原告未予事前審查，縱非故意亦難謂無過失，違法者須負行政責任，乃符該號解釋之真義，所辯不足取。
（四）原告所舉大安文山播放頻道供應商所提供的色情片乙例，與本案所裁處之違法廣告不同，因本案系爭廣告播放管道為地區性電視購物專用頻道，該頻道係屬原告所經營之有線廣播電視系統經營者自行招攬之廣告，其播放與否？有線廣播電視系統經營者可自行決定，並非該例所稱「中繼者」，所辯實為不負責之說，顯係對法律之誤解。
（五）提出如事實概要所述原告播放之與台灣省政府衛生處核准之省衛粧廣字第八八○三○七五號核定表不符之廣告內容。
理 由
一、「廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者，應先取得核准證明文件，始得播送。」、又「經許可籌設有線廣播電視者或系統經營者，有下列情形之一時，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並通知限期改正︰．．六、違反．．第四十九條．．規定者。．．」有線廣播電視法第四十九條、第六十六條第六分別定有明文。另化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，向中央或直轄市衛生主管機關申請核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」
二、經查原告於前揭時段在該系統第九頻道播放「 Jumelle超級還原力」廣告，經台北市政府衛生局查證認該廣告內容「．．．相對於目前效果不彰的塑身產品而言，由美國亞柏生物發展公司，所研發成功的 Jumelle超級還原力，除脂晶球技術率先採用現代醫學最先進的多效性釋放科技，讓塑身過程變得更有效更簡單，它能夠模擬出皮下脂肪代謝所需要的生化酵素，同時把這些配方，分層包裏起來，體積比毛細孔還要小，你只需稍加塗抹在皮膚上，超級還原力就能夠馬上溶入皮膚，展開高達二四小時的釋放作用，這一層一層的釋放，就好像持續做了二四小時的脂肪代謝一樣，這種模擬代謝機制的超級效果，促使脂肪進行大量的代謝作用，基於體質的差異，足足相當於正常脂肪代謝的五到十一倍」、「超級還原力是由最先進的基因培養植物，萃取出生化合成的ATP17、DE31、微細分解酵素2TF、轉化酶 5、脂肪酶，能模擬脂肪代謝的狀態．．．而超級還原力就是以直接加速熱量代謝的方式，所以你會當場覺得皮膚受熱，濾出水份，排出脂肪，而且在排尿時會發現表面得一層浮油．．」與台灣省政府衛生處核准之省衛粧廣字第八八○三○七五號核定表不符，為原告所不爭執，而此廣告之託播廠商康蓓公司亦經臺北市政府衛生局以其行為違反化妝品衛生管理條例第二十四條第二項規定，以八十八年十月十九日北市衛四字第八八二五一九二二○○○號行政處分書裁處罰鍰及立即停止宣播在案，有該行政處分書附於原處分卷可稽，故系爭廣告有未依核准內容播送之事實，堪以認定。
三、又化妝品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件，則為化妝品管理條例第二十四條第二項所明定。而系統經營者或頻道經營者播送廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者，應先送經核准取得證明文件，始得播送，已如前述。故化妝品之廠商欲登載或宣播廣告時，其固有向省（市）衛生主管機關申請核准，取得核准證明文件之義務，然有線電視系統經營者予以播送前，亦負有審查該廣告已否取得核准證明文件（與取得證明文件之內容不符部分，即為未取得證明文件），可否予以播送之注意義務。本件原告既係經營有線電視之播送系統，則原告系統工作人員對於本件廣告播送內容，並非不能注意審查是否已取得核准之證明文件，而決定得否播送，而所謂審查義務，亦祇課其檢視、核對播出之廣告內容是否與准播證及核定表相符而已，並非課其檢驗廣告產品之成分及功效，更非令其判斷衛生主管機關之審查是否正確，原告竟未踐行此項義務，任令與證明文件不符之化粧品廣告於其頻道中播出，自難謂無過失。是原告主張系統業者並無實質審查廣告核准內容之義務云云，顯係卸責之詞，為不足採。
四、另原告所舉大安文山播放頻道供應商所提供的色情片乙例，既與本案所裁處之違法廣告不同，因本案系爭廣告播放管道為地區性電視購物專用頻道，該頻道係屬原告所經營之有線廣播電視系統經營者自行招攬之廣告，其播放與否？有線廣播電視系統經營者可自行決定，原告所主張其非行為人云云，並無可採。
五、至原告所稱原處分僅記載系爭廣告內容與廣告核定表不符，卻未詳敘其內容一節，經查本件處分書內容記載「貴公司於八十八年九月二十七日十時六分在第九頻道播放「JUMELLE超級還原力」（JUMELLE窈窕霜）廣告，其廣告內容與台灣省政府衛生處核准之省衛粧廣字第八八○三○七五號核定表不符，經本府衛生局核處託播廠商康蓓國際行銷股份有限公司罰鍰在案」，確有未將原告所播送廣告內容如何與核定廣告內容不服之違法事實加以敘述之事實不完足之處，惟於本院審理中，該事實業經被告於言詞辯論終結前補正並提出側錄帶一卷為證，原告對該未經核准之前開廣告內容，當庭表示不爭執，並經本院將側錄帶發還被告，是原告所主張原處分有不備理由之違法一節，即無可採。
六、末查系爭「Jumelle超級還原力」廣告詞中「展開高達二四小時的釋放作用」、「五到十一倍」、「濾出水份，排出脂肪」等，顯然均屬誇大之詞，且經台北市政府衛生局核處廣告託播廠商康蓓公司罰鍰及該違規廣告應立即停止宣播確定在案，原告謂被告單以廣告內容與核定表不符為由，即予原告以違反有線廣播電視法第四十九條規定之處分，亦不足採。從而，被告依有線廣播電視法有關規定予以處罰，洵無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 梁力求法 官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
書記官 楊子鋒