臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第八七一號
原 告 地球綜合工業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 戊○○
丁○○律師己○○律師被 告 經濟部代 表 人 林信義部長）訴訟代理人 辛○○
庚○○
參 加 人 四維企業股份有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 丙○○律師右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月二十九日台八十九訴字第一九○二四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣訴外人張周美於民國（下同）六十年一月二十二日以「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下同）申請發明專利，嗣於六十年五月十七日申准將申請權移轉予原告後，原告於六十年六月十五日改請新型專利，並變更專利名稱為「新穎構造之黏性塑膠帶」，及修正請求專利部分，經經濟部中央標準局編為第五四六二五號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第四九八六號專利證書，專利權期間十年，自六十年一月二十二日起算至七十年一月二十一日止。嗣參加人即四維企業股份有限公司（下稱四維公司）於八十五年十一月三十日對之提起舉發，經濟部中央標準局以八十七年二月二十六日（八七）台專（判）一五○○六字第一○五四五二號函復，略以所提舉發不符專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定，應不予受理。參加人訴經被告以八十七年八月二十一日經（八七）訴字第八七六三四○一二號訴願決定將原處分撤銷。經濟部智慧財產局重為審查結果，以司法審判之第三審為法律審，其目的在依法律之規定審查第二審判決之當否，上訴人僅得以第二審判決違背法令為不服之理由，至於事實則應以第二審判決所確定者為第三審判決之基礎，當事人不許提出新事實、新證據，第三人提起舉發時，與原告間之民事訴訟雖尚未確定，但已在第三審最高法院審理中，縱本件舉發案經處分舉發成立，亦不得於該第三審訴訟中主張，至多僅有提起再審之可能，此與該民事訴訟如經判決確定，僅有提起再審之可能，尚無二致，且再審判決結果為何，有待法院進一步審酌，仍難謂參加人有可回復之法律上利益，仍為本案舉發駁回之審定，發給八十八年三月二十四日（八八）智專（七）○二○三一字第一○八一三○號專利舉發審定書。參加人不服，訴經被告以八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定將原處分撤銷。原告對上開訴願決定結果不服，提起再訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，四維公司之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定允許四維公司之聲請獨立參加訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告於八十八年十二月十六日據經濟部智慧財產局發給經濟部八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定書，始知悉該訴願決定已將原處分撤銷，且其訴願決定顯有背離專利法之規定，並違法指示原處分機關即經濟部智慧財產局應進行實體審理，已對原告之權利及利益發生具體嚴重之損害。則原告於知悉該訴願決定後之法定期間內，依法於八十九年一月十四日向行政院提起再訴願，揆諸改制前行政法院五十四年度判字第二五九號判例：「訴願人以外之利害關係人，因訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益，不服該項訴願決定者，雖非原訴願人亦得提起再訴願。至其提起再訴願之期間，因其未受原訴願決定之送達，應自其實際知悉時起算期間，為司法院院字第六四一號及第一四三○號解釋所明示。」，自屬合法。嗣行政院於八十九年六月廿九日決定駁回原告之再訴願，原告於收受再訴願決定後，自得依新修正行政訴訟法（八十九年七月一日施行）第四條第三項規定，提起本件行政訴訟，應屬合於法律規定，毋庸置疑。
２、參加人於八十五年十一月三十日對原告（被舉發人）已於七十年一月二十一日期滿消滅逾十五年之第五四六二五號（新型專利權第四九八六號）「新穎構造之黏性塑膠帶」專利案提起舉發時，參加人與原告間因本案專利權所發生之民事損害賠償訴訟雖尚未確定，但原告嗣已舉證最高法院八十六年九月九日出具之（八六）台民四字第五三六八號民事判決確定證明書，證明原告與參加人間請求損害賠償事件之民事訴訟，業據最高法院於八十六年八月二十一日以八十六年度台上字第二五八二號民事判決為駁回參加人上訴之判決而告確定，因而本件舉發案參加人據以主張之舉發要件，已因情事（勢）之變更，而不再有可回復之法律上利益存在，則原處分機關即經濟部智慧財產局八十七年二月二十六日以（八七）台專（判）一五○○六字第一○五四五二號函為本件舉發案（Ｎ０４）不受理之處分，該函說明第五項「本件舉發時雖可認定舉發人對本案專利權之撤銷具有可回復之法律上利益，惟因嗣後舉發人間之損害賠償上訴事件業經判決確定，則縱然本案專利權經撤銷，對關係人（舉發人）亦不再有可回復之法律上利益」為理由，即係基於情事（勢）變更之原則所為之處分。更何況，另案系爭專利舉發第八號，原處分機關經濟部智慧財產局曾以八十八年七月廿七日（八十八）智專（乙）一四○一六字第三二二七四號函通知舉發人應提出可回復法律上利益之證明文件，因該舉發人未依限補正，乃依專利法第十八條第一項規定，處分：「應不受理」。顯見舉發人依專利法第七十二條第三項規定，應提出可回復法律上利益之證明文件始可提出，今參加人提起本件舉發並無任何證明可回復法律上利益，應予駁回。
３、再者，參加人與原告間因本案專利權發生之民事損害賠償再審之訴及再審上訴事件，已再度遭最高法院於八十八年十二月三十日以八十八年度台再字第九五號判決再審之訴駁回及八十八年度台上字第三五二五號判決上訴駁回而告確定，有最高法院八十九年三月一日（八九）台民一字第一二九二號民事判決確定證明書可證，又參加人聲請停止訴訟程序，亦遭最高法院於八十八年十二月三十日以八十八年度台聲字第六九五號民事裁定為「聲請駁回」之裁定，則本件舉發案原處分機關經濟部智慧財產局重為審查時，已因參加人與原告間因本案專利權發生之民事損害賠償再審之訴及再審上訴事件均遭最高法院判決駁回而告確定終結，則依情事（勢）變更原則，原處分機關對本件舉發案於另為處分時，依司法院二十五年院字第一五五七號解釋之意旨，即不再受經濟部八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定之拘束，其處分於法並無不合，自應予以維持。
４、按專利舉發案為舉發人與被舉發人間之爭議，審查時除應審酌舉發人之舉發理由及證據，更應審酌被舉發人之答辯理由及證據，始為公允。本件參加人對原告系爭專利所提之舉發案（Ｎ０４），原告八十七年十一月十三日所提之「專利被舉發案補充答辯書（二）」，已針對被告八十七年八月二十一日經（八七）訴字第八七六三四○一二號訴願決定書撤銷原處分機關經濟部智慧財產局八十七年二月二十六日（八七）台專（判）一五○○六字第一○五四五二號函所為不受理之處分所持之理由提出補充答辯，並曾具體主張：「．．．本件舉發人於八十五年十一月三十日對答辯人本件系爭被舉發案提起舉發時，答辯人與舉發人間因本案專利權發生之民事損害賠償訴訟尚未確定，固可認舉發人為本件舉發案之利害關係人，其對於本件系爭被舉發案之專利權之撤銷尚有可回復之法律上利益；但答辯人已舉證最高法院八十六年九月九日出具之（八十六）台民四字第五三六八號民事判決確定證明書，已證明答辯人與本案舉發人四維企業股份有限公司間請求損害賠償事件之民事訴訟業於八十六年八月二十一日以八十六年度台上字第二五八二號民事判決為駁回本案舉發人上訴之判決已告確定，因而本件舉發案舉發人據以主張之舉發要件，已因情事之變更，不再有可回復之法律上利益存在，則 鈞局依情事變更原則於八十七年二月二十六日（八七）台專（判）一五○○六字第一○五四五二號函說明第五項以『本件舉發時雖可認定舉發人對本案專利權之撤銷具有可回復之法律上利益，惟因嗣後舉發人與被舉發人間之損害賠償上訴事件業經判決確定，則縱然本案專利權經撤銷，對舉發人亦不再有可回復之法律利益。』為理由，而為本件舉發案因不符合專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定依法應不予受理之處分，依以上說明應屬正辦。」，即原告已明確主張本件專利舉發案應有「情事變更原則之適用」，不料被告於審理本件參加人之訴願案時，對於原告上述之重要主張竟未加以斟酌，顯有偏頗、違法之處。
５、針對再訴願之決定理由，對專利權期滿或當然消滅後之新型專利案提出舉發者，依先程序後實體之原則，應先就程序上審查該舉發案是否構成專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定之構成要件，即舉發人是否為「利害關係人」？是否有「對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者」？所謂利害關係，係指對現在已存在之權利或合法利益有影響關係而言，至於將來可能發生權利之希望，既非現實之權利利益可比，自不包括在內，行政法院（現改制為最高行政法院）五十年度判字第四十四號判例意旨可資參照。原告本件專利權已於七十年一月二十二日起，因專利權期滿而當然消滅，且參加人與原告間因本案專利權所發生之民事及刑事訴訟均已確定，已如上述，則被告八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定書之決定理由中，以參加人之舉發結果如為成立，即可依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款之規定提起再審，此顯屬「將來可能發生權利利益之希望，既非現實之權利利益可比，自不包括在內」，即與專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之「利害關係」及「有可回復之法律上利益者」之構成要件不合。
６、按專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項，既明定得於新型專利權期滿或消滅後提起舉發者，以「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者」為前提要件，參加人如已不具利害關係，或無現在已存在之權利或合法利益，即不構成提起舉發之要件，被告八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定指本件不在於是否符合專利法第七十二條第三項之規定，顯已偏離法律關係與法定構成要件，其論旨即顯屬違法：
⑴再依司法院釋字第二一三號解釋，於八十三年一月二十一日修正公布之專利法
既已納入專利法第七十二條第三項及第一百零五條準用同法第七十二條第三項之明文，自應以專利法第七十二條第三項及第一百零五條準用第七十二條第三項之規定為準據。則依先程序後實體之原則，自應先審查參加人是否構成「利害關係人」，及是否「有可回復之法律上利益者」之要件，尚不發生被告訴願決定所指「其舉發程序是否仍有『續行』之必要與實益？」之問題。
⑵況且，本件舉發案並無適用司法院釋字第二一三號解釋餘地。按「行政處分因
期間之經過或其他事由而失效，其失效前所形成之法律效果，如非隨原處分之失效而當然消滅者，當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」，固為司法院釋字第二一三號解釋在案，惟其亦僅言得提起或續行「訴訟」，並未言得提起或續行「行政救濟」。因此並不包括得提起或續行「舉發」在內。則參加人提起本件舉發案，顯係誤解前開解釋意旨，詎被告不查，竟以「本件情形所衍生之問題，不在於舉發之『提起』是否符合釋字第二一三號解釋意旨及專利法第七十二條第三項（第一百零五條準用）之規定，而係在舉發程序進行中，相關之民事訴訟始告確定，其舉發程序是否仍有『續行』的實益」云云，乃過度擴張上開解釋，其認事用法顯有重大違誤。
７、參加人在原告系爭專利權消滅後向經濟部智慧財產局連續提出五件舉發，其中七十二年七月八日向中央標準局提出之舉發案，作不受理處分，惟參加人仍相繼提出訴願、再訴願、行政訴訟，經行政法院（現改制為最高行政法院）七十四年十月三十日判決駁回確定，四維公司又提出五次再審，此證明舉發案不受理之處分已告確定，現參加人又以同一法律關係、同一標的物、同一當事人重為提起訴訟，此為程序上的錯誤。另原告主張司法院二十五年院字第一五五七號解釋，適用專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，惟原舉發案已確定，參加人也提出再審之訴，至目前為止也未有推翻確定之判決，故本件並未有可回復之法律上利益。況原告之專利權已期滿消滅，二十年後參加人才舉發此專利無效，其舉發是否合法不無疑義。另參加人曾委託立委林瑞圖發函至被告，而被告卻答覆立委原告之專利未合法審查，惟被告自始即認原告之專利合法有效，卻又為何將原處分撤銷發回？參加人又於七十七年向監察院陳情，監委將經濟部智慧財產局官員移送地檢處五次獲不起訴處分，送至公懲會懲處也二次獲不處分，不知被告將經濟部智慧財產局之處分撤銷之由為何？行政訴訟確定後，參加人提出十一次再審、舉發提五次再審，共十六次再審，此有經濟部八八智字第八八二五一○五○號函影本、行政院台七十七經二八三號函影本、行政院台七十七經二八一四三號函影本可資參酌。另經濟部智慧財產局接受參加人一次舉發及亞洲公司的七次再舉發共計八次，由於經濟部智慧財產局不了解程序，一再受理舉發或異議，以致共有五件同一性的案件繫屬於最高行政法院。是以，如果事實、證據相同，就是一事不再理，要提起第二次、第三次的舉發案，應舉證此次舉發與前次舉發之不同。
８、按訴願法第七十九條第二項規定，姑不論被告以本件參加人提起本件舉發是否有法律上利益，本件如參加人依法本須受既判力之拘束或有其他不符法定要件之情事，致不得提起本件舉發案者，被告仍應依法駁回參加人之訴願：
⑴參加人業就系爭專利提出「異議」及「舉發」，並先後經行政法院（現改制為
最高行政法院）七十年度判字第一一七九號判決、七十四年度判字第一五七八號判決確定各在卷。則本件參加人自當受其拘束，而不得再就同一事件提起舉發，各行政機關亦須受其拘束而不得再予變更。即參加人並無經舉發程序請求撤銷系爭專利權之可能，其提起本件舉發即屬欠缺法律上利益，而無專利法第七十二條第三項規定之適用。惟被告竟無視於前揭判決之確定力與既判力，誤認四維公司仍有提起舉發案撤銷原告專利權藉以提起再審之可能，其認事用法顯有未洽。
⑵按行政訴訟法規定：「行政法院之判決，就其事件有拘束各機關之效力」。又
「行政法院判決中所認定之事實，有拘束稽徵機關之效力」、「官署之行政處分，經人民依行政爭訟手段請求救濟，而經受理訴願之官署就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即有形式上及實質上之確定力，當事人對同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更」、「按訴訟標的之法律關餘，於確定判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力．．．受該確定判決拘束之他造如有不服提起行政爭訟時，不得提出與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得作與該確定判決意旨相反之裁判」，行政法院（現改制為最高行政法院）七十五年度判字第一二七一號判決、四十五年度判字第六○號判例、七十五年度判字第三五六號判決均有明釋。則前揭業經行政法院審理、判決之事項，即具有法律上之拘束力及既判力，而不得任意變更。
⑶系爭專利，業經參加人於六十年十二月二十八日及七十二年七月八日分別提出
異議及舉發，並經行政法院（現改制為最高行政法院）七十年十一月二十六日七十年度判字第一一七九號判決、七十四年十一月六日七十四年度判字第一五七八號判決駁回異議及舉發案確定。且判決確定距今均已逾再審期間，舉發人自不得再就前揭判決聲明不服或聲請再審，即行政法院就系爭專利權異議案及舉發案所為之判決，不僅有其形式上拘束力，且有實體上之拘束力。
⑷中央法規標準法第十三條規定，即學理上所謂法律不溯及既往原則。專利法第
七十二條第三項規定，既於八十三年一月廿一日總統令修正公布者，同法第一百三十九條規定：本法自公布日施行，且專利法又別無規定該第七十二條第三項之修正條文效力得為溯及既往之明文；則衡諸法律不溯既往原則，現行專利法第七十二條第三項所規定之「得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」，當然僅能適用於公布生效後所發生之事件（即公布生效後發生專利權期滿或當然消滅之案件）。換言之，僅能適用於八十三年一月廿三日起發生專利權期滿或當然消滅之新案件。對於八十三年一月廿二日前專利權已期滿（即本件事實）或當然消滅之事項，並無適用該新修正條文之餘地。由此可知，系爭第五四六二五號新型專利期間已於七十年一月廿二日屆滿，且當然消滅，本件舉發案，依法律不溯既往原則，自不得適用現行專利法第七十二條第三項規定。
⑸退步言之，縱認本件舉發案得違反法律不溯及既往原則，而有專利法第七十二
條第三項之適用，惟參加人係以其得於提出舉發案撤銷系爭專利後，提出民事上再審之訴為由，主張有專利法第七十二條第三項所稱之「可回復之法律上利益」。然本件專利舉發案，既曾經判決確定，且依法不得聲請再審，故前揭行政法院（現改制為最高行政法院）七十年度判字第一一七九號判決、七十四年度判字第一五七八號判決已無變更之可能，經濟部智慧財產局依法即應受前揭判決之拘束而不得再為撤銷系爭專利之處分，本件參加人更無據此提起民事訴訟再審聲請之可能，而已無任何法律上利益可資回復，則依專利法第七十二條第三項規定，參加人依法應不得提出本件舉發，至為明顯。
９、參加人所提「專利權於六十三年九月二十日及十月十四日之兩次修正，均未見刊登專利公報」之舉發理由，不屬專利法第七十一條規定之事項，依法不得據此提起本件舉發案。被告不查，未詳究其舉發理由是否適法，即撤銷智慧財產局駁回舉發案之處分，殊屬違法：
⑴依專利法第七十一條第一項規定，舉發理由限於：⑴違反專利法第十九條至第
二十一條或第二十七條；⑵發明專利權人並非發明專利申請權人；⑶說明圖式不載明實施必要之事項或記載不必要之事項使實施為不可能或困難者；⑷說明書之記載非發明之真實方法者。據此，舉發人不得就前述四種情形以外事項提出專利舉發。惟參加人以系爭專利權於「六十三年九月二十日」及「十月十四日」之兩次修正，均未見刊登專利公報為由提出舉發，此項舉發理由與專利法第七十一條所定得舉發之事項不符，則經濟部智慧財產局本應以該項舉發理由不符法定要件為由駁回舉發案，被告不查，未詳究其舉發理由是否適法，即撤銷智慧財產局駁回舉發之處分，殊屬違法。
⑵若非如是，而認本件參加人得依修正前專利法規定提起舉發，此無異認本件舉
發案應依修正前專利法予以規範，則因修正前專利法並無利害關係人得於專利權消滅後提起舉發案之規定，則參加人根本無提起本件舉發案之餘地。此足徵參加人一方面要求適用新法提出舉發，他方面卻又主張依舊法提出舉發理由之矛盾！
、又按專利法七十二條第二項規定：「異議案及前項舉發案經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據再為舉發」。本件參加人業就系爭專利提出異議及舉發，並分別經行政法院（現改制為最高行政法院）七十年度第一一七九號判決、七十四年度判字第一五七八號判決等駁回確定在案，依法任何人即不得以同一事實及同一證據就系爭專利提出舉發。依法經濟部智慧財產局自應駁回本件參加人舉發案，惟被告竟無視專利法第七十二條第二項之規定，以參加人就本件舉發案具有法律上利益為由，撤銷經濟部智慧財產局所為駁回本件舉發案之處分，其認事用法自有違誤。另由參加人所提舉發理由書，可知其提舉發案之舉發理由為：
⑴系爭專利於六十三年九月二十日及十月十四日之兩次修正，均未見刊登專利公報。然此一主張依專利法第七十一條規定，本不得為舉發之理由。
⑵系爭專利非原告首先創作，係向南亞公司購買膠皮加工所致，且不符新型專利
申請要件。惟此一主張業經參加人於前次異議案中提出，此有經濟部中央標準局第五四六二五號專利審定書、經濟部經（六三）二一七九七號專利最後核定書、行政法院（現改制為最高行政法院）七十三年度判字第一六八三號判決可資為證。
⑶系爭專利之「免刀」、「易撕」、「整齊段面」特性之膠帶已在市場流通，不
屬新型專利保護之標的。惟此一主張亦經參加人於前次異議案中提出，此有經濟部經（六三）二一七九七號專利最後核定書（理由二）可稽。
⑷系爭新型專利於申請前業已見於日本「實用新案出願公告」、「高分子的成形
與加工」等，屬「業已見於刊物或已在國內公開使用他人可能仿效」之情形，故不具新穎性及首先創作要件。惟此一主張業於前異議程序提出，此有行政法院（現改制為最高行政法院）七十年度判字第二七九號判決、七十三年度判字第一六八三號再審判決等可稽。
⑸系爭專利於六十年一月二十二日申請發明專利時並未附圖示，直至改請「新型
專利」時方增列圖示，以及本件系爭專利之申請內容，均涉有實質變更之情事。惟此一主張業經其於前次異議案中提出，此有經濟部經（六三）二一七九七號專利最後核定書、行政法院（現改制最高行政法院）六十七年度判字第五七四號判決可稽。
⑹原告於日本申請專利時，違反行為時專利法第一百零四條第四款：「同一新型
之說明書與曾在國外申請時之說明書內容不同者，應撤銷其專利權並追繳證書」。此亦於先前之異議程序中主張，此有行政法院（現改制為最高行政法院）七十四年度判字第一三八○號再審判決可稽。
、從維持法律秩序之安定性而言，本件原處分應予維持。即依九十年一月一日施行之行政程序法第一百二十八條但書規定，本件退萬步言，縱事後發生有利害關係人或發生新事實或發現新證據或行政訴訟再審事由等，為著眼社會公益，不使行政處分陷於不確定狀態，影響法律秩序安定，自本件法定救濟期間經過後已逾五年之除斥期間者，亦均不得再提起申請撤銷、廢止或變更行政處分。系爭專利期間，自申請之日起至七十年一月廿二日止，共十年，即系爭專利所生專利法上之法律關係，已至七十年一月廿二日止因期滿而消滅。且該專利權於公告期間，經參加人等八家提起異議、舉發，幾經爭訟，至七十年十一月廿六日終經改制前之行政法院以七十年度判字第一一七九號判決渠等公司敗訴確定。之後，渠等又提起十餘次再審之訴，亦均經駁回在卷。參加人已善用其法律救濟途徑，就本案並無可回復之法律上利益，乃不爭之事實。詎參加人仍於本案專利權消滅十六年後之八十五年十一月三十日始提起本件專利舉發案，其戕害法律秩序之安定，濫用訴願、訴訟權利，耗損行政及司法資源，至為明顯。
、一再訴願決定書援用司法院釋字第二一三號解釋意旨，以參加人有依據舉發結果提起民事再審為由，而認是案具有可得回復之法律上利益。惟前揭司法院釋字第二一三號解釋，係針對人民於行政救濟程序中，行政處分消滅而不存在時，應否給予人民行政訴訟之救濟機會而為之解釋（新修訂之行政訴訟法，亦針對前揭解釋文所揭示之問題，於行政訴訟法第六條第一項加以規範）。核其內容自始未就何謂「可得回復之法律上利益」解釋，亦與本件參加人係於提出行政救濟程序確定後，就同一事實復提出舉發之情況截然不同。被告未經審酌其間差異，即援引司法院第二一三號解釋，認本件參加人有可得回復之法律上利益，顯有違誤。
、參加人聲稱系爭專利在美國申請專利遭撤銷及賠償四維公司律師費等情事，純屬無據，又其指稱原告就系爭專利提起再審翻案，有重大瑕疵云云，更屬無稽，原告主張系爭專利自始均為合法有效存在，參加人訴訟代理人之說詞顯有誤導、誹謗及誣告之嫌。另被告及參加人所提亞洲化學公司案例，與本案並不相同，顯有誤導鈞院之嫌。且該判決因未考量參加人就同一事實重複提出五個舉發案，應受判決確定力及既判力之拘束，應以一事不再理加以處理，其判決於法自屬有違。又被告訴訟代理人聲稱本件與亞洲化學公司之案情無關，卻又援引該公司經最高行政法院之判決，認為有可回復之法律上利益執為論據，顯係相互矛盾。
、綜上所陳，被告本應依訴願法第七十九條第二項規定，以參加人須受行政法院（現改制為最高行政法院）第一一七九號判決及七十四年度判字第一五七八號判決既判力之拘束、參加人提起本舉發並無可得回復之法律上利益、參加人舉發理由不符專利法第七十一條所定舉發要件、參加人違反專利法第七十二條第二項規定等，駁回四維公司所提訴願。被告不查，逕以參加人就系爭舉發案有法律上利益為由，撤銷經濟部智慧財產局之處分，其適用法律顯有諸多違誤之處。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按訴願案件之審理，應針對訴願人之主張及原處分認事用法是否違法或不當為審查，而於訴願決定書中表明維持或撤銷原處分之理由，然因原告並非本件訴願案件之訴願人，被告於決定書中自未特別針對原告之舉發答辯書諸多附件詳為論述，執此遽指有證據漏未審酌之情事，洵非的論。實則，無論原處分機關或被告於審理本案時，對兩造間相關民事損害賠償訴訟，於舉發程序進行中經最高法院八十六年八月二十一日八十六年台上字第二五八二號判決上訴駁回後告確定一節，無不充分知悉，並據以作成判斷，此參原處分及原決定之內容即詳。況本案所涉為參加人能否依專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定，對已專利權期滿之系爭專利提起舉發，純屬法律爭議問題，至雙方因專利侵權纏訟多年之民、刑事爭訟，要非本件舉發事件之審查所應審究者。
２、再者，原告迭稱判決嗣經確定，即有情事變更原則之適用一節，惟對確定判決並非絕無救濟之途徑，倘許本件依專利法第七十二條第三項之規定（同法第一百零五條準用），對已消滅之專利權提起舉發，且實體審定結果復認應撤銷系爭專利權時，為判決基礎之行政處分已有變更，對參加人而言，其正可依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定，提起再審之訴，以資救濟，焉可謂判決嗣經確定，即有情事變更原則之適用。至於原告所稱相關民事損害賠償再審之訴及再審上訴事件，遭最高法院八十八年十二月三十日八十八年度台再字第九五號判決再審之訴駁回，及八十八年度台上字第三五二五號判決上訴駁回，又參加人聲請停止訴訟程序亦遭最高法院八十八年十二月三十日八十八年度台聲字第六九五號民事裁定聲請駁回等節，因倘符合民事訴訟法再審程序相關規定，可依不同之再審理由提起再審之訴，某一再審之訴遭駁回，仍無法推論本件有原告所謂情事變更原則之適用。又所提司法院二十五年院字第一五五七號解釋，經核本件涉及參加人能否依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定對系爭專利權提起舉發（其舉發結果影響參加人能否有新的再審理由提起再審之訴）的法律見解，尚不生院字第一五五七號解釋所謂「．．．發見錯誤或因有他種情形，．．自可本其行政權或監督權之作用另為處置，不在該條應受拘束之範圍」之情事。
３、依專利法第七十三條第三項之規定，參加人對系爭專利權所提起的本件舉發案，在八十五年十一月三十日提起時，相關民事訴訟仍在最高法院第三審繫屬中，尚未確定，嗣經最高法院八十六年八月二十一日八十六年台上字第二五八二號判決上訴駁回而告確定。是以在本件「提起」舉發當時，參加人自具有利害關係人資格及可回復之法律上利益，符合專利法之規定無疑，此可參諸原處分機關在受理本件舉發案時，曾通知專利權人即原告答辯時，於說明欄三即敘明「本件專利權業已期滿，依專利法第七十二條第三項規定辦理」。是以，被告認為本件情形所衍生之問題，不在於舉發之「提起」是否符合釋字第二一三號解釋意旨及專利法第七十二條第三項（第一百零五條準用）之規定，而係在於舉發程序進行中，相關之民事訴訟始告確定，其舉發程序是否仍有「續行」的實益，應無違誤可言。至於原告所提前行政法院五十年度判字第四十四號判例已不再援用，併予敘明。
４、本件舉發「提起」時，當事人間之民事訴訟仍在最高法院審理之中，參加人提起本件舉發，自有求為舉發成立，藉以變更原行政處分之救濟權利存在，且結果如為舉發成立，撤銷系爭專利權確定，縱使民事裁判已於舉發程序進行中確定，此正符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款所定再審事由。此與民、刑事判決確定後，企圖藉專利舉發案之提起，營造一提起再審之可能者迥然不同。再者，原處分機關受理舉發案後，並無從知悉相關民、刑事判決的確定時間，如因判決確定時間甚至原處分機關處理時間的久暫等不確定之時間因素，足以影響舉發案是否續行審理，對當事人而言並不公平。再由釋字第二一三號解釋意旨及案例事實可知，釋字第二一三號解釋主要因系爭專利於爭訟（專利異議）期間專利權消滅（超過當時法定專利權期間），為使專利侵權民、刑事訴訟繫屬中之當事人，不因所爭執之專利權期滿或當然消滅而喪失繼續救濟之機會，認仍許「提起」或「續行」訴訟。而依釋字第二一三號解釋意旨所增訂的專利法七十二條第三項規定，雖未見「續行」二字，但其精神解釋上應無不同結果。
５、本件為參加人對系爭專利權人即原告提起舉發之第四案，不同之專利異議、舉發案件，均為個別獨立之事件，應就個案審酌，並無受判決既判力的問題，不似原告所稱必須受判決拘束或同一性之問題，亦不因異議人或舉發人是否同一而有不同，原告提及行政法院（現改制最高行政法院）七十年度判字第一一七九號、七十四年度判字第一五七八號判決，均與本件舉發案無關，所稱本件應受該等判決既判力之拘束云云，應有誤解，且本件原處分經被告撤銷，迄今尚未重為審定，原告以利害關係人身分所提本案行政訴訟，又甫於鈞院受理中，從而原告所謂本件專利舉發案曾經行政法院判決確定云云，顯非事實，原告所述，多與本件爭議重點無關，應予澄明。
６、原告復提及專利法第一百零五條準用第七十二條第二項有關一事不再理之規定，實則，被告撤銷原處分機關舉發駁回之處分，用意即在令原處分機關進一步審查本件舉發證據及主張，須俟其審查結果，始知有無專利法第一百零五條準用第七十二條第二項一事不再理之問題。職是之故，原告既亦主張應為該條規定之審查，顯亦同意原處分機關僅自程序上為舉發駁回之處分有所違法或不當，被告所為訴願決定自無違誤之處。至原告另提及訴願法第七十九條第二項之規定，惟原處分機關既未就舉發證據內容審查，被告訴願決定時尚無法就其審查結果，發現是否有足以維持原處分之「其他理由」。
７、有關原告主張本件有法律不溯及既往之問題乙節，經查本件爭執在於得否提起舉發案之專利法第七十二條第三項程序規定，依程序重新、實體從舊之原則，本件並無法律不溯及既往之問題，因本件舉發案之提起時間為八十五年十一月三十日，專利法前開規定係於八十三年間修訂公布，參加人依提起舉發案當時專利法之規定，對於已消滅之系爭專利權提起舉發，於法並無不合，更無違反法律不溯及既往原則之情事。
８、原告主張司法院釋字第二一三號解釋之適用，僅限於提起或續行訴訟，並不包括提起本件舉發案之行政救濟程序，惟查前開解釋文之背景雖係針對專利異議案件行政救濟程序之續行，認為對於已消滅之專利權，如認為具有可回復之法律上利益，仍准提起或續行訴訟，現行專利法第七十二條第三項，即係參照該解釋之精神而修訂，明文規定當事人如具可回復之法律上利益，仍得提起舉發，被告訴願決定內容即依照該條文之規定而為決定，與前開解釋文內容，並無太大關連。
９、本件爭執點在於參加人經被告認定符合專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定之構成要件，為本件系爭新型專利舉發案之利害關係人，至該利害關係人是否對於專利權之撤銷具有可回復之法律上利益，被告認為若系爭事件有關民、刑部分尚未確定，則可認為具有可回復法律上利益，若該事件有關民、刑事部分業經判決確定者，原處分機關及被告均認定不具有可回復之法律上利益，惟該見解已不被最高行政法院八十九年度判字第二九三○號判決及九十年度判字第七五一號判決所採（亞洲化學股份有限公司在系爭專利相關民、刑事訴訟確定後才提起舉發，被告與經濟部智慧財產局當時在審酌該案時，認為當事人是想藉由舉發案的提起，營造可以提起再審的可能性，此舉可能會破壞法的秩序安定性，所以才以程序上理由作不受理處分，惟最高行政法院仍認符合專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定，被告仍應受理），相較之下，本件舉發案參加人係在相關民、刑事訴訟事件確定前提起，舉重明輕，本件當然更應認為參加人具有可回復之法律上利益，而應准予提起系爭專利舉發案。另本件原處分原以程序不符為舉發駁回，並未作實體審查，被告撤銷原處分即是希望原處分機關審查本件的證據與主張，原處分機關尚未就舉發證據的內容做審查，被告無從就原處分機關審查結果判斷是否足以維持原處分之其他理由，不生訴願法第七十九條第二項的問題，是專利法第七十二條第二項才有一事不再理的問題。
、最高行政法院八十九年度判字第二九三○號判決及九十年度判字第七五一號判決，其法律見解可資參照，與該案事實部分並無關連，亦無自相矛盾情事。另有關原告所提行政程序法第一百二十八條規定部分，經查該條規定係指未依正常行政救濟程序提起救濟者，在法定救濟期間經過後，在一定要件之下仍准予救濟之規定，按本件作成原處分之後，參加人曾提起訴願，亦即參加人就系爭專利事件已提起行政救濟，與該條規定之情形有別，自無適用之餘地。
丙、參加人之陳述：
１、依八十九年七月一日公布前之訴願法規定（下稱舊訴願法），訴願制度以行政處分之政府機關為對象，類似民事被告，以受處分人為訴願人，類似民事訴訟原告，由上級機關為審查決定，類似於法院之裁判，但僅僅類似而已，實際上並不相同。按經濟部八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定，將原處分撤銷，由原處分機關重為審查，另為適法之處分，參加人係勝訴人，自不得提起再訴願，則其他公司非受處分人，亦不得、無從對之提起再訴願。原告竟然以非當事人、非參加人身分，對前開訴願決定，非法向行政院提起再訴願，遭駁回後，又提起本件程序非法的行政訴訟，參加人不得不參加本件非法之行政訴訟。
２、參加人係訴願程序之訴願人，惟因行政訴訟法之規定，在行政訴訟階段變成參加人，此在民事訴訟程序上殊難想像。有關訴願制度之重大變革，應以法律明定之方式加以變更，不應逕以判例或解釋之方式為之，本件原告既非訴願當事人，即無權提起再訴願，其再訴願既屬不合法，則提起本件行政訴訟，當然亦不合法。
３、專利舉發案中，原告雖是專利申請人身分而有利害關係，但在舉發以後的行政訴願程序中，並非當事人，原告既不是舉發人，當然就不是舉發案審查決定的受處分人，也不是訴願決定的受決定人及當事人，此觀舉發審定書與訴願決定書內容自明。易言之，在行政訴願中，當事人兩造是「原處分機關」與「受處分」之訴願人（自然人或公司法人），其他人不是當事人。原告既非當事人，怎有資格提起再訴願？原告只有當其專利被撤銷，而成為不利的行政處分受處分人時，才有訴願之資格。而目前該案之舉發程序，參加人在訴願決定獲得勝訴後，何以原告卻有權、有資格並且有機會提起再訴願，原告之當事人資格在哪裡？其既非受決定人，被告之訴願決定書亦不會也沒有送達至原告，不是受決定人，怎會有資格、怎會知道訴願決定之結果而迅速提起再訴願？
４、況既是參加人勝訴，決定書之末並未記載：「如不服本訴願決定書之決定，得於收到決定書後之三十日內向行政院提起再訴願」，易言之，該訴願決定是終局確定，不但勝訴人即參加人不能聲明不服，任何人在法律上也是不得不服的。原告靠什麼人際關係、什麼特權、什麼力量、什麼程序法規定，竟有資格提起再訴願？行政訴願程序中，原告不是被訴願人，被訴願人是原處分機關，這與民事訴訟是不一樣的。行政院是處理行政爭訟的專家，怎麼自家的經常性業務都出錯呢？怎麼違反正當法律程序，受理這種非法的再訴願呢？雖實體法上予以駁回，但程序法（訴願法）上不應受理而受理，程序正義、程序制度已被破壞，將成為制度之亂源，應屬極嚴重的違法。
５、行政法院（現改制為最高行政法院）六十年度裁字第四十九號：「按原行政處分既經受理訴願機關撤銷而不存在，在程序上已回復至原處分機關尚未處分之狀態，該原處分機關未重為處分前．．．關係人之權利或利益，難謂已遭受任何損害，自不得逕行提起再訴願。」，行政法院二十七年度判字第二十八號、三十年度判字第十六號判例也指出：「查行政訴訟之提起，以有官署之行政處分存在為前提，若官署之處分已因訴願之結果而撤銷，則此項前提要件既不存在，其遽行提起行政訴訟，本院固屬無從受理」，行政院自己的訴願決定書也採同一處理：「本件既經經濟部決定將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法處分，在程序上業已回復至提出舉發而原處分機關尚未為舉發審定之狀態。從而原處分機關未就舉發重為處分前，尚難謂有行政處分存在，．．其所提起之再訴願應不予受理。」是以，參酌諸多行政法院判例，明白指出訴願決定書撤銷原來行政處分後，原行政處分既不存在，在原處分機關未重為處分前不得再訴願。
６、按最高行政法院八九年度判字第二九三○號與九十年度判字第七五一號判決，該兩案原告同為亞洲化學股份有限公司，後案參加人即原告，同係為舉發五四六二五號「免刀膠帶新型專利」所引發之行政訴訟，事實完全與本案雷同，但當事人不同，故訴訟法上並非同一事件。本件原告起訴稱本件行政爭訟之專利舉發，對舉發人並無「直接確定可回復之法律上利益」云云，惟上開最高行政法院確定判決，則詳細論斷舉發人有直接確定可回復之法律上利益。既已判決確定，且極為近似之前後兩案判決，法律論述完全相同。法律上、事實上，亦應如此，原告一再固執陳詞，毫無新意，顯有強詞奪理之嫌。
７、原告所提系爭專利與參加人間纏訟多年之歷史雖為事實，惟案件既經纏訟多年，歷經多次再審，尚在爭訟，此為自古冤案之共同特色，本件專利權爭訟至今並非無由。經查系爭專利之取得過程初經駁回，經原告提起再審遭駁回之後確定，原告復提出再審，獲判勝訴，始取得系爭專利權。按再審之要件依行政訴訟法準用民事訴訟法之規定，須以發現未經斟酌之證據始得提起，即須在事實審言詞辯論終結前已經存在之證據，始得提出。然查本件原告提起該次再審之新證據，係在行政法院（現改制為最高行政法院）判決確定後，以其向日本申請專利獲得受理之回執，提出該項新證據據以提起再審，明顯有重大瑕疵。又系爭專利在美、日等國申請均遭駁回，並賠償參加人公司之聘請律師費用，可見其不具專利性之事實，益證參加人之主張並非無據。
８、綜上所陳，原告自始無資格向行政院提起再訴願，既非訴願當事人，根本欠缺提起再訴願的法定資格要件，嚴重違背當時訴願法之規定。故原告非法提起之再訴願，本不應予以受理；行政院予以受理後，雖予駁回，但訴願法之正當制度與法律程序已被踐踏（不應受理而受理），原告已成為超越法律之特權份子，而行政院豈非自己破壞法律制度？茲原告延續非法的再訴願，竟又提起行政訴訟，更屬非法，因最新行政訴訟法於八十九年七月一日才生效，新行政訴訟法第四十二條本非原告所能引用。經濟部八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定，已經終局確定，應由原處分機關續行審查決定。原告不得，亦無資格提起再訴願。故其提起之非法再訴願，自始不合法，自始無當事人資格，舊訴願法亦無可參加訴願制度。本此非法再訴願程序，竟更衍生出本件行政訴訟，更屬程序上之非法，理應以程序判決駁回，訴訟費用由原告負擔，並禁止其上訴最高行政法院。至原告所云其與參加人間之專利異議與舉發案訴訟過程，均與本件無關，且過程複雜，難以說明。
理 由
一、有關原告可否提起再訴願之問題：
（一）依據八十七年十月二十八日總統令修正公布前之訴願法第一條第一項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當者，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。」，是行政處分之違法或不當，致損害人民之權利或利益，即具備訴願、再訴願之權利保護要件。按司法院院字第六四一號解釋謂：不服受理訴願官署之決定者，雖非原訴願人亦得提起再訴願，但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，依訴願法第一條規定，即得提起訴願、再訴願。至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，行政法院（現改制為最高行政法院）六十九年度判字第二三四號著有判例。行政法院（現改制為最高行政法院）八十六年四月份庭長評事聯席會議決議：「專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷，且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，苟再訴願決定撤銷訴願決定，原處分仍維持存在。且參照司法院釋字第二一三號解釋，行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起行政訴訟。本案原處分之回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」可資參照。
（二）本案原告為系爭專利之專利權人，參加人（即舉發人）依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定提出舉發，如其舉發成立，原告之專利權遭撤銷，則對原告之權利或利益，即當然產生影響，原告自屬利害關係人無疑。本件舉發案，前經經濟部中央標準局作成不受理之處分，嗣遭被告訴願決定撤銷後，經濟部智慧財產局重為處分以舉發駁回，旋遭被告訴願決定再為撤銷，專利權人即原告於該訴願程序中，雖非訴願人，然原告既主張因該訴願決定為不利於原告之論斷，撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，揆諸首揭法條規定及解釋、判例、庭長評事聯席會議決議意旨，原告自得提起再訴願，再訴願決定機關自亦應從實體上加以審理，從而，本件原告提起再訴願，程序上自屬合法。
二、有關原告可否提起本件行政訴訟之問題：按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條所規定。本件原告因不服行政院八十九年六月二十九日台八十九訴字第一九○二四號再訴願決定，而於八十九年八月二十九日向本院提起行政訴訟時，自得依當時施行之前開法條規定，以其經依訴願法提起再訴願而不服其決定，提起本件撤銷訴訟，是原告於本件行政訴訟之提起，程序上亦屬合法。
三、有關本件是否有一事不再理之問題：本件參加人雖已先後提起舉發，惟其於八十五年十一月三十日，係以原告「新穎構造之黏性塑膠帶」新型專利有違行為時專利法（四十九年五月十二日修正公布）第九十五條、第九十六條第一款、第一百零四條第四款，及同法第一百十條準用第四十四條第二項等規定，據以提起舉發；原處分機關認參加人難謂有可回復之法律上利益，而為本案舉發駁回之審定；惟被告訴願決定，則以參加人「於八十五年十一月三十日提起本件舉發時，當事人間之民事訴訟仍在最高法院審理之中，其提起本件舉發，自有求為舉發成立，藉以變更原行政處分之救濟權利存在，不應因相關民、刑事訴訟之進行，而受有影響。同時，其舉發結果如為成立，縱民、刑事裁判已於舉發程序進行中確定，然此正符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款．．．之再審規定，而得據以合法提起再審之訴，已非僅為有提起再審之可能而已，與原處分所稱第三審為法律審，當事人不許提出新事實、新證據等情無關，是以此為支持其處分本件舉發駁回之理由，難謂妥適。而就本件舉發案之『續行』而言，尚難謂無實益存在．．．」為由撤銷原處分；再訴願決定亦同此見解。行政法院（現改制最高行政法院）七十四年度判字第一五七八號判決，係以「系爭專利權已不存在，所提舉發應不受理，訴願暨再訴願決定遞予維持，由程序上駁回原告之一再訴願，俱無違誤」為由駁回原告之訴，關於新型專利舉發之法律關係並未於該判決中為實體裁判，不應認為有既判力。至於行政法院（現改制最高行政法院）七十年度判字第一一七九號判決，則屬新型專利異議事件，參加人係以原告之新型專利有違專利法第九十五條及第九十六條之規定，對之提起異議。上開二判決均未對參加人以系爭新型專利有違行為時專利法（四十九年五月十二日修正公布）第一百零四條第四款及同法第一百十條準用第四十四條第二項等規定為由提起舉發有無理由據為認定，從而，原告主張本件舉發應受該等判決既判力之拘束云云，容有誤解，本件自不生重複起訴或違反一事不再理原則之問題。又本件原處分經被告撤銷後，迄今經濟部智慧財產局尚未重為審定，原告復提起本件行政訴訟，從而，原告謂本件專利舉發案曾經法院判決確定云云，並非事實。另原告主張有訴願法第七十九條第二項規定之適用乙節，查原處分機關既未就參加人舉發證據內容為實質審查，被告訴願決定時尚無法就其審查結果，發現是否有足以維持原處分之「其他理由」，是本件要無訴願法第七十九條第二項規定之適用餘地。
四、本案爭執點厥為參加人提起系爭舉發案是否符合專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定要件，亦即，參加人提起系爭舉發案是否有可回復之法律上利益。經查：
（一）按新型專利權因審查申請專利之新型而核准之行政處分確定始自申請時發生，於專利權期滿之次日當然消滅。新型專利權消滅後，利害關係人對之舉發請求撤銷新型專利權，原無必要；惟雖如此，新型專利權當然消滅前所形成之法律效果，如非隨新型專利權之消滅而一同消滅，利害關係人又因新型專利權之撤銷而有可回復之法律上利益時，因專利法對於舉發期間別無限制之規定，仍應許利害關係人提起舉發，進而爭訟。此參照司法院釋字第二一三號解釋第三項可知（詳見改制前行政法院七十六年七月十五日庭長評事聯席會議決議）。八十三年一月二十一日修正公布專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。」即係參照上開解釋意旨而增訂（詳專利法立法理由說明）。
（二）訴外人張周美於六十年一月二十二日以「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」向經濟部中央標準局申請發明專利，嗣於六十年五月十七日申准將申請權移轉予原告後，原告於六十年六月十五日改請新型專利，並變更專利名稱為「新穎構造之黏性塑膠帶」，及修正請求專利部分，經經濟部中央標準局編為第五四六二五號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第四九八六號專利證書，專利權期間十年，自六十年一月二十二日起算至七十年一月二十一日止。嗣參加人於八十五年十一月三十日對之提起舉發，經濟部中央標準局以八十七年二月二十六日（八七）台專（判）一五○○六字第一○五四五二號函復，略以所提舉發不符專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定，應不予受理。參加人訴經被告以訴願決定將原處分撤銷，經濟部智慧財產局重為審查結果，仍為本案舉發駁回之審定，發給八十八年三月二十四日（八八）智專（七）○二○三一字第一○八一三○號專利舉發審定書，其理由略以：「為求法律關係之安定，對於已屆期滿或當然消滅之專利權提起舉發時，如舉發人無法證明有可回復之法律上利益而仍予受理，則所有專利權期滿或當然消滅之案件，其期滿或當然消滅前已形成之法律關係，將永無安定之可能，是以如無確切可得主張之法律上權利存在，僅有『提起再審之可能』，尚難認合於大法官會議釋字第二一三號解釋及前開法條所稱『可回復之法律上利益』之規範意旨，．．．復按民事訴訟法第四百六十七條及第四百七十六條第一項．
．．最高法院著有二二年聲字第五九七及四六台聲二一字第二一號判例．．司法審判之第三審為法律審，其目的在依法律之規定審查第二審判決之當否，上訴人僅得以第二審判決違背法令為不服之理由，至於事實則應以第二審判決所確定者為第三審判決之基礎，當事人不許提出新事實、新證據。本件舉發人提起本件舉發案（ＮＯ４）時，與被舉發人間之民事訴訟雖尚未確定，但已在第三審最高法院審理中，縱本件舉發案（ＮＯ４）經本局處分舉發成立，亦不得於該第三審訴訟中主張，至多僅有提起再審之可能，此與該民事訴訟如經判決確定，僅有提起再審之可能，尚無二致，且再審判決結果為何，則有待法院進一步審酌。．．．仍難謂有可回復之法律上利益。」，然上開處分為被告以八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定所撤銷，其理由略謂：「本件舉發（ＮＯ４）案係於八十五年十一月三十日提起，時兩造間關於專利侵權之民事訴訟仍在最高法院第三審繫屬中，尚未確定（嗣經最高法院八十六年八月二十一日八十六年台上字第二五八二號判決上訴駁回始告確定），其具有利害關係人資格及可回復之法律上利益而得「提起」本件舉發（ＮＯ４），難認有不合於大法官會議釋字第二一三號解釋意旨及專利法第七十二條第三項規定之情事．．．就本件舉發案之「續行」而言，尚難謂無實益存在．．．原處分機關就本件舉發案未進行實體之審理，而以其『無可回復之法律上利益』仍為程序上『舉發駁回』之處分，是否妥適，實不無疑義．．」。
（三）本件舉發案之提起時間為八十五年十一月三十日，參加人依據提起舉發案當時施行之專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定，對於已期滿消滅之系爭專利權提起舉發，其舉發程序於法自屬有據，並無原告所稱違反法律不溯及既往原則之情事。又本件既非援引司法院釋字第二一三號解釋為系爭專利舉發案之舉發依據，當與原告所訴前開解釋文僅限於提起或續行訴訟之情形，並無關連。
（四）本件原告系爭專利權雖於七十年一月二十一日期滿消滅，原告與參加人間關於本件專利權侵害之民、刑事訴訟，於專利權期滿消滅後仍繼續涉訟，足認因該專利權所生之法律效果，並未隨該專利權消滅而一併消滅。亦即，專利法第二章第七節及第五章分別就侵害專利權得以請求損害賠償之救濟方法，或訴請刑事追訴之處罰，苟此等民、刑事訴訟於專利權期滿仍繼續進行，則其專利權失效前之法律效果仍然存在而未消滅，依據專利法第一百零五條準用同法第七十二條之規定，其專利權之撤銷，自有可回復之法律上利益。
（五）又當事人主張有利或不利於己之法律行為，係以形式上之主張而定，不以事後審判結果有利或不利為據。故參加人主張其因本件專利而被訴民事損害賠償，如經舉發成立撤銷本件專利權，得依再審程序加以救濟，姑不論其將來是否得依再審程序救濟而獲得有利結果，惟其形式上主張，已難謂其無可回復之法律上之利益。本件參加人提出舉發，經濟部智慧財產局以無可回復之法律上利益，而為本案舉發駁回之審定。惟針對確定判決之救濟既能以再審方式提出，苟如舉發成立，撤銷原處分，即可提起再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開及續行。況參加人提出本件舉發時，因前開民事訴訟仍在最高法院審理中，尚未確定，舉發若成立，參加人未必受敗訴之判決，是參加人自有求為舉發成立之法律上利益。按民、刑事訴訟案件縱經判決確定，法律上亦非無排除確定力回復受侵害之法益之救濟途徑，再審、非常上訴即係為此而設之程序。從而，尚難以參加人所涉民事案件已經終局判決確定，即遽謂參加人已無可回復之法律上利益。為保障人民訴訟權，僅須人民有可回復法律上利益之可能，即應允許人民有訴訟上救濟途徑。本件原告雖於本案專利權消滅十五年後之八十五年十一月三十日始提出本件專利舉發案，惟參加人既有回復法律上利益之可能，依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，自得提起舉發。
（六）原告迭稱兩造間之民事判決嗣經確定，即有情事變更原則之適用，而不得予參加人救濟之途徑一節。惟對確定判決並非絕無救濟之途徑，倘許本件依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，對已消滅之專利權提起舉發，且實體審定結果復認應撤銷系爭專利權時，為判決基礎之行政處分已有變更，對參加人而言，其正可依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定，提起再審之訴，以資救濟，焉可謂判決嗣經確定，即有情事變更原則之適用，而不得予參加人救濟之途徑，是其所訴，委無可採。
（七）另原告所提司法院二十五年院字第一五五七號解釋乙節。經核本件事涉參加人能否依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，對系爭專利權提起舉發之情形，尚與院字第一五五七號解釋所謂：「訴願之決定，有拘束原處分或原決定官署之效力，訴願法第十二條定有明文．．．惟訴願再訴願，均為人民之權利或利益因官署之違法或不當處分致受損害而設之救濟方法，苟原處分原決定或再訴願官署，於訴願再訴願之決定確定後，發見錯誤或因有他種情形，而撤銷原處分另為新處分，倘於訴願人、再訴願人之權利或利益並不因之而受何損害，自可本其行政權或監督權之作用另為處置，不在該條應受拘束之範圍。」之情形有間。至原告所提行政法院（現改制為最高行政法院）五十年度判字第四十四號判例已不再援用，併予敘明。
（八）至原告主張依行政程序法第一百二十八條規定行政處分自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請撤銷、廢止或變更部分。經查，行政程序法係自九十年一月一日起施行，於本件參加人提起舉發，或經濟部智慧財產局作成處分，或一再訴願決定當時，尚無行政程序法之施行及適用。矧本件係參加人依專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定提起舉發，經濟部智慧財產局作成原處分之後，參加人提起訴願，亦即，本件係參加人於法定救濟期間，就系爭專利舉發事件提起行政救濟之情形，而非法定救濟期間經過後，行政處分得申請撤銷、廢止或變更者，與行政程序法第一百二十八條規定之情形有別。
五、綜上，參加人提起本件新型專利舉發案，應認其有可回復之法律上利益，經濟部智慧財產局未能詳予審酌，逕為本案舉發駁回之審定，殊有違誤。被告訴願決定予以撤銷原處分，於法自無不合，再訴願決定維持其訴願決定，亦無違誤。原告聲明撤銷一再訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
書記官 方偉皓