臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第九五七號
原 告 億冠成服裝有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 德商‧卡洛克魯奇佛春伯斯公司
Carlo代 表 人 希歐多爾‧納傑
Theodo訴訟代理人 陳長文律師
丁○○律師右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三十日台八十九訴字第一九五九七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣星全企業有限公司於民國八十六年二月二十一日以「星全企業標章
（一）」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之衣服、褲子商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七九三二五八號商標，其間變更申請人名稱為玠銘企業有限公司及商標名稱為「玠銘企業標章（一）」（如附圖一所示）。
嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，對之申請評定，旋系爭商標移轉登記予原告，公告於八十八年一月一日第二十六卷第一期商標公報。案經被告評決系爭第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標之註冊應作為無效，其聯合第八六○一七二號、第八六○一七三號商標之審定應一併撤銷，發給中台評字第八八０二七四號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：請求撤銷再訴願、訴願決定及原處分。訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標圖樣（如附圖一所示）是否有襲用參加人之商標圖樣（如附圖二所示），而有致消費者產生混淆誤認之虞？
（一）原告主張：⑴按商標法第三十七條第一項第七款之適用，依商標法施行細則第三十一條規
定，係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊」而言，本案商標並無上述情形。查：①原告商標圖樣，係由最初之申請人即星全公司負責人陳添福之子陳錦生所創作繪製，陳錦生先生之職業欄登記為「美術學徒」，足見系爭商標為其所自創。②系爭商標提出申請之時，參加人之商標在台行銷數量極為有限，並非為臺灣消費者所熟知，從而星全公司並無抄襲其商標之實益。③系爭商標圖樣係由星全公司取得註冊，移轉予玠銘公司，再由玠銘公司移轉予原告，已如前述，該三家公司之間，並無任何形式上或實質上之從屬性或其他關係存在，原告既非系爭商標之原始申請人，則原告自無所謂「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊」之可言。④被告忽略上述重要證據不為採納，即為撤銷原告註冊商標之處分，實有率斷之處。
⑵所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身與已具相當知名度之他人商標相同或
近似，有使人誤認其標章之商品性質、品質或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言（前行政法院七十七年度判字第一三○二號判決參照），本案據以評定之商標係於一九九四年於德國取得註冊，而系爭商標於八十六年二月二十一日提出申請，兩者相距時間不過二年餘，況且，外國之註冊僅為單存之靜態事實，並不能證明其有大量使用之事實，從而以現有證據觀察，尚難認為據以評定之商標已具有相當之知名度。是以，在尚難認定據以評定商標具有知名度的情況下，被告以系爭商標之使用有使消費者產生混淆誤認之虞的認定，因而撤銷系爭商標註冊之處分，即屬違法。⑶由參加人所提進口報單統計，參加人貨品在台行銷數量及進口單價為：①八
十二年：共三一九件，總價為一一五、六六一元，平均每件單價為三六二元②八十三年：共三○一件，總價一○七、五八○元，平均每件單價為三七五元，③八十四年：未於我國市場銷售，④八十五年：共六一一八件，總價為
二、四○九、一二八元，平均每件單價為三九五元，⑤八十六年元月至二月二十一日（即原告提出註冊申請日）止，共一三二七件，平均每件單價為五六五元。由參加人提出之前述證據觀察，本件參加人於星全公司提出系爭商標註冊申請前，在台行銷商品供應極微，而貨品平均單價不過為三、五百元，相反地，原告系爭商標製作之商品，以今年八十七年冬季計，即已逾萬件，每件單價均高達千元，兩者相去甚遠。是以，在我國消費者心目中，市場上對系爭商標之商品，咸認為其來源為原告所製作出品，從而被告認定「系爭商標足以混淆貨源，致公眾誤認」，亦有不當之處。
（二）被告主張：按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。查本件據以評定之「 Flying Man Device」商標係參加人所首創使用於所生產銷售之各種服飾及相關產品上，早於系爭註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標申請註冊日（八十六年二月二十一日）前，即已在其本國德國取得註冊，並獲得國際註冊，其產品亦透過代理商進口我國銷售，該商標所表彰之商品，應已有一定之商譽，凡此有參加人檢送之註冊證影本、產品型錄正本及進口單據影本等證據資料附卷可稽。次查本件系爭被評定之註冊第七九三二五八號商標圖樣，係以一雙臂張開，背後飾有翅膀狀之人物構圖為主體之圖樣，而據以評定之商標亦以相同構圖之人物為主體之圖樣，兩者構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。從而系爭被評定之註冊第七九三二五八號商標之申請註冊，揆諸據以評定商標已先使用，又註冊人同為從事服飾相關產品之業者，且被評定商標所指定使用之衣服、褲子等商品與據以評定商標商品復屬相同，實難謂無襲用他人已先使用之商標申請註冊，並有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所稱其商標圖樣係由前手負責人之子所創作、其非被評定商標之原始申請人及其標示被評定商標之商品，經其行銷，我國消費者已有相當之認識等節；查有關商標之創作問題非本件審究之範圍；又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受，原告不得以其非原始申請人作為抗辯之理由。再本件被評定商標依法既已不得申請註冊，其註冊後之使用情形，並不影響其註冊之違法事實，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。綜上論述，被告所為之原處分，洵無違誤。
（三）參加人主張：⑴本件商標評定案，應依註冊時商標法第三十七條第一項第七款的規定處理；
而依當時立法意旨，凡有襲用他人商標有致公眾誤信之虞者，即不得申請註冊，並不以被襲用之他人商標是否著名為必要。按「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明文，依該法條規範之立法意旨：凡襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，皆不得申請註冊，不以被襲用之標章係著名者為限，亦不以使用於同一商品或類似商品為限，不但著名標章當然在保護範圍內，同時亦可杜絕剽竊襲用他人商標冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正常之商標秩序。其構成要件有二：(一)是否有「襲用」之情事；(二)是否有「致公眾誤信」之虞。所謂「襲用」，依系爭商標註冊時商標法施行細則第三十一條之規定，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言，且其適用不以所襲用者係著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限；所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標有無致公眾對其產銷主體發生混淆誤信之虞，進而產生誤購之情事而言。
⑵系爭商標註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」確實係襲用參加人
據以評定之使用在先之「Flying Man Device 」飛人圖商標，並有致公眾產生誤信誤購之情事。查原告辯稱系爭商標乃係由最初之申請人星全企業有限公司負責人之子陳錦生所創作繪製，且陳錦生先生之職業欄登記為美術學徒，足見系爭商標為其所自創云云，惟由原告代理人當庭所提呈之原始創作草圖與最後定案之系爭商標圖樣兩相比較，簡繁有別且構圖意匠亦大不相同，顯然是不同的兩個圖形設計，實難令人相信系爭商標為創用商標。再者由參加人之代理人當庭所提呈之參加人「 Flying Man Device」商標產品型錄與原告之系爭商標產品型錄及產品外包裝袋同時觀之，兩者之構圖皆是由雙臂平展且具有翅膀之飛人圖為主體置於中間，並於其外飾以數圈環圈狀背景嵌上不同之線條所組成，且圖樣上之飛人圖形、翅膀、細紋、格子、線條、花樣、明暗等等皆完全相同，顯見系爭商標圖樣乃抄襲參加人的商標圖樣，而其相同程度，根本無法區辨不同之處，更何況是一般消費者於購買時施以普通所用之注意於異時異地隔離觀察呢？實有造成混淆誤認之虞。此外，參加人據以評定系爭商標之「 Flying Man Device」飛人圖商標，早在系爭商標申請註冊（民國八十六年二月二十一日）前即已創設作為公司標章使用於其產製產品上，並早在民國八十二年即透過代理商進口其服飾產品至台灣銷售，依據一般具有普通知識經驗之人不會有人願意相信不同國籍之人會如此恰巧的同時創作出兩個完全相同的複雜圖形出來，而且是指定使用在完全相同之服飾產品上，故系爭商標顯係蓄意襲用參加人據以評定之使用在先之 「Flying Man Device 」飛人圖商標，並以完全相同之商標圖樣申請商標註冊，且實際上更是將抄襲來之註冊系爭商標圖樣完全使用於與參加人亦有產製之服飾產品上，意圖造成消費者產生混淆而誤認系爭商標商品為參加人所產製進而有誤購之虞，此種不思自行創作搭便車之不法心態，以惡意之心態，及不公平競爭之手段，蓄意剽竊他人商標信譽，而加損害參加人及消費者利益之不法行徑，實係商標法最不容許而欲加禁止者，故系爭商標顯有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，彰彰明甚。
⑶系爭商標是否有違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之事由，是
以系爭商標本身有無該當該條款之構成要件以為論斷，與商標所有權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉。原告代理人辯稱系爭商標非由其原始申請註冊專用，而是經由移轉輾轉受讓而來，故無抄襲之問題，然參加人特欲陳明者，系爭商標如申請時有違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之事由，即不應准予註冊，與商標所有權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，而系爭商標確係襲用參加人所創用且使用在先之「Flying Man Device 」飛人圖商標之理由已詳述如前。再者，參加人早在系爭商標移轉登記給原告（民國八十八年）之前，即已向被告提出請求評決系爭商標之註冊為無效之評定申請書（民國八十七年），依據一般社會通念及商業習慣，不會有人願意花錢辦理商標移轉登記，卻不過問該商標轉讓之前的任何權利義務與爭訟，顯見原告早已知悉系爭商標之權利有問題，卻仍願繼續完成系爭商標之移轉登記，則原告實難再以其商標專用權是受讓而來故不知情為由，混淆視聽模糊本案焦點。
⑷參加人尤欲陳明者，有關被告於鈞院九十年一月十六日庭訊時所誤提之商標
法第三十七條第一項第十二款一案，實係參加人依據公司名稱特取部分及公司標章 (註冊第五○九九五九號「Carlo Colucci」商標)對原告之審定第八三一六七一號「 covla cduui」商標所提出之異議申請案，獲致被告為該審定商標應予撤銷之決定有關，原告對此案亦已向鈞院提出行政訴訟繫屬在案。由卷附商品型錄中可明顯看出原告除了抄襲參加人使用在先之 「 Flying
Man Device」飛人圖商標搶先在台灣申請商標註冊外，更是蓄意抄襲參加人之公司名稱特取部分及公司標章「 Carlo Colucci」，將部分字母予以變換成書寫方式相彷彿之其他字母成為「 covla cduui」，並同樣以草寫字體書寫並與系爭商標一起使用於其產品型錄及產品外包裝上，如此之合併使用更足證明原告惡意抄襲參加人所創用商標之不法居心。
理由
甲、程序方面：本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。又所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。查系爭註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標圖樣（如附圖一所示），係以一雙臂張開，背後飾有翅膀狀之人物構圖為主體之圖樣，據以評定之「 Flying Man Device」商標圖樣（如附圖二所示），亦係以相同構圖之人物為主體，二者構圖均十分複雜，而意匠卻極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；又「 Flying Man Device」商標圖樣，係參加人所首創使用於所生產銷售之各種服飾及相關產品上，早於系爭第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標申請註冊日（八十六年二月二十一日）前，即已在其本國德國註冊，並獲得國際註冊，其產品亦透過代理商進口我國銷售，該商標所表彰之商品，已有一定之商譽，凡此有參加人提出之註冊證影本、產品型錄正本及進口單據影本等證據資料附原處分卷可稽。原告同為從事服飾相關產品之業者，以近似之圖形作為系爭註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標圖樣申請註冊，指定使用之衣服、褲子商品，與據以評定商標商品性質復屬相同，實難謂無襲用他人先已使用之商標，並有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，顯有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定。至原告訴稱其商標圖樣係由前手負責人之子所創作、其非被評定商標之原始申請人，自無抄襲他人已使用之商標之可言；又其標示系爭商標之商品，經其行銷，我國消費者已有相當之認識，當無產生混淆誤認之虞云云。惟查，系爭商標是否有違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之事由，是以系爭商標本身有無該當該條款之構成要件以為論斷，與商標所有權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受，原告不得以其非原始申請人作為抗辯之理由。再本件被評定商標依法既已不得申請註冊，其註冊後之使用情形，並不影響其註冊時之違法事實，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。綜上論述，被告所為系爭商標之註冊應作為無效，其聯合第八六○一七二號、第八六○一七三號商標之審定應一併撤銷之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無違誤；訴願、再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，核無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
書記官 陳清容