臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第九六九號原 告 彭浩植原名：
送達代收人 甲○○被 告 海軍總司令部代 表 人 乙○（總司令）訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○右當事人間因被迫服役請求補償事件，原告不服國防部中華民國八十九年六月二十三日鎔鉑訴字第一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告主張其於民國三十六年間，因前往武漢探視入伍同學，而遭被告強迫入營服役，認非志願服役，原告於八十九年三月十日向被告請求強迫入營之補償，經被告八十九年四月十一日（八九）挹管字第二七七九號函覆以「無憑據以辦理」，原告不服提起訴願，復經國防部八十九年鎔鉑訴字第一○○號訴願決定駁回其訴願。原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應給予原告新台幣三千萬元之補償。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告主張補償一節是否有公法上請求權基礎？原告主張：
一、訴願決定以原告無法舉證大陸時期被迫服役有關具體事證資料，以實其說，予以駁回，有違舉證責任分配原則。
二、原告年僅十五歲被強迫服役，完全違反兵役法，造成終身無法補救之損失及遺憾，被告應予以合理之補償。
三、依國家賠償法及行政訴訟法第八條規定提起請求。被告主張：
一、程序方面：行政法院六十二年裁字第四十一號裁定意旨：「官署所為單純的事實敘述，或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而發生法律上效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」又行政法院七十五年判字第一○八號判例亦指出：「據願告之請求而為答覆之意思通知，尚非屬行政機關本於行政職權，就具體事件，對人民所為之單方行政行為而發生法律上效果之行政處分。」查被告人事署八十九年四月十一日（八九）挹管字第二七七九號書函內容，係回覆原告，因無相關事實證據可資證明其遭本部強迫入營，無法據以辦理補償，並於八十八年七月十二日以（八九）挹管字第四二二一號函覆知原告。該文乃係對原告請求而為事實上之說明，並非行政處分，惟日後原告如能提出相關事證據以辦理，被告自當為準駁之決定，合先敘明。
二、實體方面：按當事人主張之事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院三十六年判字第十六號及三十九年判字第二號判例可資參照。原告因對於其於三十六年間遭強迫入營之經過指述歷歷，惟乃欠缺佐證資料，以實其說。又本部現存原告軍籍資料顯示，渠係000年0月000日出生，三十七年五月二十日入伍受訓，三十八年四月十五日派艦服務，四十三年間因考取空軍官校離職，餘無相關記載。依前開判例要旨，被告以無資料可稽，無憑據以辦理回覆，並無不當，又原告訴求被告補償其遭強迫入營及申請「視同退伍證明書」之全部花費，未能提出相關證明資料，且未敘明請求權基礎，本部自無法據以憑辦，從而原告訴請撤銷國防部八十九年鎔鉑訴字第一○○號訴願決定，於法無據。
理 由
一、程序部分：按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」，司法院釋字四二三號解釋著有明文。復按行政訴訟法第七條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」。本件被告雖主張系爭八十九年四月十一日（八九）挹管字第二七七九號書函內容僅屬對原告請求之事實上說明，惟就該函內容觀察，係對原告八十九年三月十日要求補償之請求，予以否准，自難謂非行政處分，即得成為行政爭訟之標的，且經訴願決定駁回在案，被告再行主張該函僅為觀念通知，非行政處分一節，自無可採。又本件原告因認原行政處分損害其權利，經訴願程序後，提起撤銷訴訟，自得依行政訴訟法第七條規定合併提起損害賠償，合先敘明。
二、實體部分：
（一）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項前段定有明文，又「依本法第二條第二項‧‧‧請求國家賠償者，以公務員之不法行為‧‧‧及其所生損害均在本法施行後者為限」為國家賠償法施行細則第二條所規定。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」，行政法院（現已改制為最高行政法院）著有三十六年判字第十六號及三十九年判字第二號判例可稽。本件原告於八十九年三月十日向被告請求強迫入營之補償，經被告八十九年四月十一日（八九）挹管字第二七七九號函覆以「無憑據以辦理」，經核並無不合。原告起訴主張如事實欄所述。
（二）本件之爭點在於原告主張補償一節是否有公法上之請求權基礎？按行政程序中行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，惟當事人亦有主觀之舉證責任（即程序進行中應主動提出相關證據資料）。原告雖主張伊僅十五歲，即遭被告強迫入營服役，而提起本件訴訟，並主張相關證據均應在被告機關云云。惟查姑不論依行為時民國三十六、三十七年適用之兵役法第三十二條，有志願服役之規定；且本件原告當時究係被迫服役或自願服役，因當時大陸情勢危亂，資料保存不易，且已時隔五十餘年，致被告現僅存如其提出之軍籍資料表，而無法證明原告係遭被告強迫入營服役，自難認被告有不法侵害原告情事。次查，原告主張其係依國家賠償法之規定請求被告為損害賠償給付慰撫金及人道補償共三千萬元。惟查國家賠償法係自民國七十年七月一日起施行，原告所述事實發生於民國000年間（依被告現存軍籍資料，原告入伍日期為三十七年五月二十日），係在該法施行日前所發生，依國家賠償法施行細則第二條規定，並不適用國家賠償法之規定，是以綜認原告所指之事實存在，其亦不得依國家賠償法規定，請求國家賠償，原告之請求，亦為無理由。
（三）綜上論述，原處分並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。其併為請求損害賠償等給付訴訟部分（即原告訴之聲明第二項）亦無理由，應併予駁回。
三、另原告於言詞辯論終結後之九十年五月三十日具狀略以被告於言詞辯論期日始主張第四項（即主張時效抗辯）其無機會駁辯，聲請再開辯論一節，查本件原告不得依國家賠償法規定，請求國家賠償，已說明如上，被告所為時效抗辯，本院已無庸予以審酌。況依原告聲請狀所載，係關於原告另案提起之發給退伍證事件請求補償訴訟，是否已罹時效消滅之問題，與本件無關，本件自無再開辯論必要，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 李得灶法 官 黃清光如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判右為正本係照原本作成。決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
書記官 楊子鋒