臺北高等行政法院判決 九十年度再字第二三號
再審 原告 甲○○訴訟代理人 丙○○再審 被告 私立淡江大學代 表 人 乙○○校長）訴訟代理人 韓名銅律師右當事人間因有關教育事務事件，再審原告對本院中華民國八十九年十一月十日八十九年度訴字第一九八號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參加被告八十八學年度教育科技學系申請入學考試，因原告該次入學申請考試成績總分為七十三點二六六七分，其中面試（占百分之八十）成績五十六點二六六七分；推薦資料評審（占百分之二十）成績十七分，未達該學系最低錄取總分九十一點六分，故未獲錄取。原告不服，向被告及教育部陳情，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，仍遭判決駁回，未經上訴而告確定。嗣再審原告以該案適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、及當事人發見未經斟酌之重要證物等為由，提起本件再審之訴。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈本院八十九年度字第一九八號判決請廢棄。
⒉請依違憲違法撤銷被告所發布之中華民國八十八年三月二十六日（八八）教招字第二九號行政處分令。
⒊訴訟費用由再審被告負擔。
㈡再審被告聲明：
⒈駁回再審原告之訴。
⒉訴訟費用由再審原告負擔。
三、再審原告起訴意旨略謂：㈠適用法規顯有錯誤：
行政訴訟法第二百四十九條：上訴不合法者，最高行政法院，應以裁定駁回之。但其情形，可以補正者，審判長應定期間，先命補正。依最高行政法院九十年度裁字第四二八號裁定書末尾，既認定原告僅『泛引民法第一百八十四條及憲法第二十四條，謂為違反憲法侵犯人民權利及民法侵權行為，然並未具體說明原審判決究有如何違背法令之情形，及其法律上之依據。依首揭說明，其上訴即非合法，應予駁回』。原告自認法律知識疏淺，上訴審判長未依行政訴訟法第二百四十九條規定之後段，『但其情形，可以補正者，審判長應定期間，命補正』。原告認為法院未依法令原告補正，卻依該法前段，『上訴不合法者，應以裁定駁回之』。似有適用法律不當之處。
㈡判決理由與主文顯有矛盾者：
最高行政法院審判長，既未依行政訴訟法第二百四十九條規定，令原告定期補正，給予原告補正之機會，因此，原告「無法就對被告所違憲違法，具體說明原審判決違背法令之情形及法律上依據。
㈢依法補正被告及原審判決『違法』之「理由」與「法律依據」：
根據最高行政法院九十年度裁字第四二八號文裁定書末尾指原告：『泛引民法第一百八十四條及憲法第二十四條，謂為違反憲法侵犯人民權利及民法侵權行為，然並未具體說明『原審判決』究有如何違背法令之情形及其法律上之依據』。原告依行政訴訟法第二百四十九條後段『補正』如下：
⒈依法補正被告違法之理由及法律上依據：
①違法：被告招生『訂定』評分法，「採面試８０％」，『違法』。
⑴民法第一條，民事、法律所未規定者，依習慣，無書慣者，依法理。被告
違背此法，此條之後段。列舉『被告違背民法第一條後段之習慣與法理實情』如上：
違背常態：
原告認為，即是沒有知識之人，僅憑直覺也會認為被告『訂此』面試８０％占錄取總分的百分比實在太高，是『異於常態』。
違背常情：
依被告８８學年度大學申請入學招生簡章，共開放２２系招收申請入學學生，僅有『教育科技學系』一系，評分方式採面試８０％，『違背常情』。有招生簡章為證。
違背習慣：
經查歷年高考、普考、特考、檢定考試，以及全國大學聯合招生考試，『無一以面試８０％作為錄取評分標準』，『有違習慣』。
違背常法：
查公務人員升等考試法施行細則，第六條第四項，筆試與口試同時舉行，筆試成績占百分之八十五，口試成績占百分之十五。原告認為此種公務人員升等考試法施行細則，『為政府常用之法』，可稱之為『常法』，尚且規範口試在１５％。口試與面試祗是名稱不同，其性質上並無太大差異，而被告竟『違背政府尚用之法』。『常法』。被告『訂定』「面試８０％與此法細則第四項口試成績占百分之十五，兩者相比較相差６５％。被告毫無依據，任憑己意『訂定』面試成績占８０％『嚴重違背政府常法』，也『損害原告之權益』。
⑵民法第一百八十四條第一項前段，因故意或過失不法侵害他人權利者，負
損害賠償責任。以被告八十八年七月二十九日函（以下簡稱七二九函），承認對八十八學年度申請入學考生而言，面試所占百分比過高，聲明自八十九年降為５０％（請參閱證據七二九函）。因此，以八十八年與八十九年評分百分比，兩相比較，八十八學年度考生明顯受到『３０％損害』，這是無容爭議之事實。原告是八十八學年度之考生，故被告顯然構成民法第一百八十四條第一項前段，因故意或過失不法侵害原告之３０％之權利者，負損害賠償責任。
②違憲：被告招生『訂定』評分法「採面試８０％」，『違憲』。
⑴憲法第一百五十九條：國民受教育之機會，一律平等。被告招生簡章評分
法，訂定面試占錄取總分８０％，被告顯授予面試官俱操考生錄取與否之生殺大權，可以完全由面試官等，片面決定錄取誰。而真正有才學的考生，不一定能通過此含有人為８０％因素影響的面試，阻礙原告『操之在我』，與『公平競爭之權利』。因此，憲法第一百五十九條前段規定『國民受教育之機會』，被俱有面試８０％之面試官，用「無形之意識形態」，與無「標準的抽象」之專業之學術判斷觀念的大權力所破壞，而原告與全體參與考生無法獲得憲法第一百五十九條後段『一律平等』的公平競爭之意旨。
⑵憲法第二十一條：人民有受國民教育之權利與義務。被告違反憲法第二十
一條，人民有受國民教育之權利，因被告評分方式『訂定』採面試為８０％，不當，使真正好的考生，有落榜喪失憲法第二十一條『人民有受』國民『教育之權利』之『廣義』精神。
⑶憲法第二十二條：凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者
，『均受』憲法之保障。憲法第二十二條指除妨害「社會秩序公共利益」者外，『人民之其他權利』，『均受憲法之保障』。例如原告之參與被告招生考試受教育之權利，因為被告藉『訂定』面試８０％評分法授予面試官之面試太大之權力，被告之面試官在取得此權力後，一人或數人以面試８０％之單方權力，隨意給分，使原告考生等隨面試之印象好壞得分有高有低，實破壞『本條保障』原告等成績好壞『取決於原告本身真才實學』意旨，粉碎本條『保障』原告等考生在『公正的公平的立足點上』，各自競爭之精神，然被告所『訂定』評分法面試８０％以『人活』決定錄取逆向操作之歧途，違反本條『保障人權』之目的。原告「不信台灣沒有人權』，所以在兩次駁回後，改正原告前訴狀內缺失，提起再審！要力爭到底！⑷憲法第二十四條，凡公務員違法侵害，人民之自由或權利者，除依法律受
懲戒外，應負刑事或民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。依行政訴訟法第二十五條，人民與受託行使公權力之團體或個人因受託事件涉訟者，以受託團體或個人得為『被告』。又依大法官會議釋字第三八二號與第四六二號與被告成立與招生均經教育部核定，俱『公務員之身分』。故被告構成憲法第二十四條，凡公務員違反憲法第一百五十九條、第二十一條、第二十二條與民法第一條、第一百八十四條，侵害原告之權利，除依法律受懲戒外，應負刑事或民事責任。被害原告就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。
⒉依法補正原審判決違法判決之情形及法律上依據。
①理由：原審判決，違法判決之情形。原審判決，未就原告一再指被告『違憲
違法』斟酌判決，卻祗依據被告一方面所提「專業的學術判斷與已遵守「相關程序」為由，判原告之訴駁回。對被告『違反憲法」第一百五十九條「前段」『訂定』「面試８０％」評分法有阻礙原告受教育之機會，與『後段』一律平等公平競爭之權利意旨。又如被告『訂定』面試８０％評分法是破壞憲法第二十二條『保障原告』等成績好壞『取決原告本身真才實學』之權利。非任由面試官以面試８０％龐大的權力加上抽象的專業的學術判斷，以『目視』決定原告受教育之權利，顯然破壞本法本條保障原告受教育之權。以及原審判決亦未斟酌被告有無粉碎本法本條保障原告等考生得以在『公正的公平的立足點上，各自競爭之憲法精神』。與憲法第二十四條前段，被告簡章評分法為面試８０％與後七二九函降為５０％，原告受３０％違法侵害等。與被告違反民法第一條「後段」習慣與法理。民法第一百八十四條侵害原告３０％權利等。逐一詳加駁訴原告為非，難令原告心服。
②依據：原審判決，違法判決，違背法律上依據。
行政程序法第一百五十七條，不服「行政程序」所為之決定等，提起『再審』。行政程序法第九條，該管行政程序，應於當事人，有利及不利情形一律注意。依前舉行政程序法第九條規定，原審判決，未斟酌憲法第一百五十九條前段、第二十二條前段與後段意旨，第二十四條，與民法第一條、第一百八十四條規定判決，即『違背』行政程序法第九條規定，該管行政程序，應於原告當事人有利形情注意。卻未注意，而以八十九年度訴字第一九八號，判決原告之訴駁回。又依前舉行政程序法『第一百五十七條規定』，原告不服行政程序所為之決定等，提起再審。因此原告向鈞院提出再審。
㈣原審判決，未經斟酌重要證物，違法：
⒈再審理由之法律依據：
行政訴訟法第五編再審程序第二百七十三條：再審事由第一三項：當事人，發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
⒉原審判決對原告重要證物，未經斟酌或漏未勘酌之情形。
原審判決之八十九年度訴字第一八九號中之判決理由自始至終未見提到，原告在訴狀中所提出之重要證物『七二九被告之函件』，是未斟酌或是漏未斟酌，均有可能。
⒊七二九函證物，所證明之事件：
①證明：原告面試將受３０％損害：被告八十八學年度簡章評分法面試８０％
，經原告指摘後，同年七二九函稱自八十九年度起，面試降為５０％。（請閱七二九函），證明原告受到３０％損害事實。
②證明：原審判決未斟酌原告重要證物，判被告違憲違法：從被告八十八學年
度簡章訂定評分法採面試８０％，後七二九函稱自八十九年度降為５０％而論，八十八學年度考生較八十九學年度考生，面試受損３０％，則八十八學年度與八十九學年度考生無法得到憲法上『一律平等』的『受教育之機會之證明』。因此證物證明被告違反憲法第一百五十九條國民受教育之機會一律平等。原審判決未斟酌原告所提供之七二九函證物判決，有違憲法。而且被告使今八十八年考生吃虧，明八十九年考生賺便宜，『實有玩法之嫌』，被告豈可任意修改與考生權益『有損害之法令』，而不負違憲之責任。也違背憲法第二十二條『保障原告受教育之權利』。
③證明：原審判決，引用『專業之學術判斷』，不當。
七二九函第三段明言『決議八十九年度起各學系面試所占比例不得高於５０％。敬請鈞院特別注意此段中所指『各學系』三個字的含義及其解釋，原告認為『各學系』之含義之解釋，就是不分自然類組，如電子，電機、機械、化工、土木等。也不管社會類組之文、法、商，面議一律不得高於５０％。
既然被告已不依『各學系之專業性質』作為分別訂定面試百分比之標準；而規定『各學系』一律不得高於５０％，可以『證明』被告所訂定之面試８０％評分法，根本沒有用『專業之學術判斷」之必要。如果真的有須依『各學系』之性質不同，分類訂定面試不同之錄取標準，請教 鈞院被告在七二九函何以能『不分學系』，將面試８０％一律降至５０％，一下下降了３０％嗎？因此原判決所引用大法官會議釋字第三一九號、第三八二號及第四六二號，稱核屬專業之學術判斷，似乎不當。
⒋如經原審斟酌原告重要證物裁判原告可受之利益。
如經原審斟酌原告證物，證明，由於八十八學年度考生用面試８０％，八十九學年度考生用５０％，致使八十八年考生與八十九年考生無法在一律平等受教育之機會，顯然被告『違反憲法』第一百五十九條國民受教育之機會，一律平等。與第二十二條凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障之意旨。原告將可獲得判決撤銷被告八十八年三月二十六日（八八）教招字第○二九號處分令之利益。
⒌原審判決未斟酌原告之重要證物所違背之法令。
行政程序法第九條，該管行政程序，應於當事人有利及不利情形一律注意。原審判決之八十九年度訴字第一九八號文內判決理由中未見斟酌原告所提之重要證物七二九函之有利於原告之情形，即予判決，有違行政程序法第九條該管行政程序，應於原告有利情形一律注意之意旨。
⒍原告再審之訴『符合』行政訴訟法第二百七十三條第一三項再審之事由。
原告以上陳各點均合於行政訴訟法第二百七十三條第一三項當事人發見未經斟之七二九函證物或得使用該證物者，如經斟酌可受撤銷被告八十八年三月二十六日（八八）教招字第○二九號處分令之利益。
㈤原判決就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者。
行政訴訟法第二百七十三條第一四項，原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟者，七二九函證物，證明被告已承認原八十八學年度招生簡章評分法『訂定』面議８０％太高，錯了。所以才有七二九函聲明降至５０％之措施『是事實』。而八十九年度訴字第一九八號原審卻判決：原告之訴駁回，原告輸了！非常怪異；既然被告自己都已承認『訂定』面試８０％評分法為不對，而原審判決卻不依原告，告被告，『訂定』面試８０％評分法對，或錯，審判判決；卻依面試官『使用』面議８０％，以專業之學術判斷評分可信與正確為由，判令原告敗訴。顯然原審判決時，疏於注意原告所提出七二九之證物書函。原審判決，惜未能認清；先有『訂定』面試８０％評分法主體『法令』之錯誤，後來才有面試官『使用』面試８０％以專業之學術判斷之『行為』錯誤。更不知原告是告被告『訂定』面試評分法之『本質』，違憲違法；原審判決卻為面試官之『使用』面試８０％以引用司法院大法官會議釋字第三一九號、第三八二號及第四六二號解釋意旨，核屬本於專業之學術判斷範圍為由；將原告之訴駁回。如原審能斟酌以原告所提出之七二九函，作證物，證明『訂定』面試８０％評分法是被告之錯，且違背憲法第二十二條、第一百五十九條、第二十四條、第二十一條、民法第一條、第一百四十八條等作判決，當然足以影響原審判決。以前面所述印證於行政訴訟法第二百七十三條第一四項「前段」『原判決』；係於八十九年度訴字第一九八號判決是以面試官『使用』面試８０％以專業之術判斷可信正確為由，判決原告之訴駁回。而行政訴訟法第二百七十三條第一四項：『後段』規定，『就足以影響於判決之重要證物，漏未勘酌者』。原告認為「就足以影響判決之重要證物，即七二九函證物；證明被告『訂定』面試８０％『太高是錯』，面試訂定在５０％才是正確的。因此，此七二九函之證物的證明，足以影響原審誤以面試官『使用』面試８０％之『行為』之錯。影響原審判決，認知有誤，其理以極其明顯。但七二九函證物在八十九年度訴字第一九八號判決文中，對重要證物漏未斟酌，因此原告所提之再審之訴理由內容完全符合行政訴訟法第二百七十三條第一四項規定。現原告提起再審之訴目的係請 鈞院就原告所提供之七二九函證物與行訴訟法第二百七十三條第一四項規定：廢棄 鈞院八十九年度訴字第一九八號判決；改以被告『訂定』面試８０％評分法，為違憲、違法，且被告自己亦已以七二九函承認面試８０％過高，降為５０％，為證明，判決『訂定面試８０％評分法為錯誤』；因此以違憲違法及被告之過失，撤銷被告八十八年三月二十六日（八八）教招字第○二九號行政處分令。
㈥原審判決適用法規顯有錯誤：
原審判決採用司法院大法官會議釋字第三一九號、第三八二號、第四六二號解釋意旨，謂『核屬本於專業學術判斷範圍』，判決原告之訴駁回，原審判決顯有適用此司法院解釋第三一九號、第三八二號第四六二號解釋意旨；所謂核屬本於專業之學術判斷範圍』之說之錯誤！此專業之學術判斷之說，是屬於面試官之『使用』面試８０％而產生，本於原告所告，被告之招生『訂定』面試８０％評分法為主體『無關』，應不必再在此徵對這個問題辯論，但為著『是』與『非』分明；把它當著案外話題討論：因此原告就原審判決採用『核屬本於專業之學術判斷』法規顯有適用錯誤如下：
⒈本案原告告發被告是『訂定』面試８０％之評分法違憲違法。非告被告面試官使用面試８０％以專業之學術判斷為主體，故不適用此法規。
⒉請鈞院注意告８８學年度申請入學招生簡章中訂定面試８０％評分法下並無條
文明白規範面試８０％採用專業之學術判斷評分規則，考後，經原告質詢，才有以專業之學術判斷評分之說，應不足採信，故不適用此法規。
⒊原審判決，採司法院解釋第三一九號、第三八二號、第三六二號文意旨，僅言
『核屬本於專業之學術判斷範圍』。含糊籠統，係屬於泛指，並未真正指出此專業之學術判斷是屬專用於事或專用於人，理由何在？以及專業之學術判斷適用於面試８０％之充分理由為何？即將原告之訴駁回，怎能令原告心服？又怎知此案可適用此司法院解釋之法規？原告認為在『專業之學術判斷』七個字中，有『學術』二字，即非對人，根據在專業判斷中間加上『學術』，可以肯定用於論文、著作、報告、試卷等是純粹對事，豈可以專業學術判斷用於一般普通科高中升大學考試考生身上，應不合理，故不適用此法規。
⒋一般考試主要是考『考生』之『才學』，非考驗面試官之以專業之學術判斷用
泛泛一見不到兩分鐘就決定考生８０％之錄取成績『能力』，與常理太離譜，與考試以取學生之才學意旨大相違背，如果被告是要考驗面試官之專業學術斷之能力，原告建議被告不如請街上的看相師傅，擔任被告的面試官，則更具有專業之學術判斷之能力，這當然是無稽之談，但也反映出不適用此條法規。⒌查公務人員升等考試法實施細則：第一條規定，薦任以上升等考試，『筆試成
績，普通科目』，與『專業科目』，分別平均計算。依據此法第一條規定亦未以『專業之學術判斷』，作為面試８０％錄取百分比。亦祗有令『普通科目』與『專業科目』，分別平均計算，換句說，是各占５０％，循此例論，足以證明被告『訂定』面試８０％之不合法，也不適用此法規。原審判決，依循此法規，且泛指此抽象專業之學術判斷為原告之訴駁回理由，使原告無法理解，也無法接受此行政處。
⒍原告有無詳閱被告簡章內容，與有無報名參加被告該系之申請入學考試以及有
沒有達到最低錄取標準而被錄取與否，與被告招生簡章訂定面試８０％評分法之違憲違法之『本質無關』，例如原告未看過，或未參加考試，其招生簡章『違憲違法之本質依然存在』。又如原告看過招生簡章，也參加過考試，也推『翻不了』被告招生簡章訂定面試８０％違憲違法之事實。既然被告８８學年度申請入學之招生簡章訂定評分法為面試８０％是違憲違法，請 鈞院就『違憲違法』撤銷被告八十八年三月二十六日（八八）教招字第○二九號行政處分令。
⒎撇開被告招生訂定面試８０％評分法之本質就是違憲違法之行政法規，與原告
看與未看，考與未考、取與未取無關外，就當時情況，原告看過此簡章訂定面試８０％不合法，不合理，除拒絕參加考試之外，又能如何？何況在面試８０％之評分法之訂定是否違憲違法尚未確定前，原告拒考是否適當？再以當時原告向被告提出此簡章招生訂定面試８０％評分法是『違憲違法』，要求被告『立即停止招生』，收回簡章修正後，才能繼續，然而被告之招生簡章已在全國各地銷售多日多份，衡諸般當時情形，請示 鈞院被告『可能因原告之抗議反對，立即停招』，收回已售之簡章，改正後再出售招生嗎？這些都是需要作業時間，且是費時曠日，等到完成改正，再出售，恐已過招生季節。因此以當時情況看，在事實上是不可能的。既然在事實上不可能，則『原告雖於考前詳閱被告明列於簡章各項』，『知道』其中訂定面試８０％評分法是違憲違法的，但原告又如何能在如此短促之考前，提出反對要求修正？就以原告為被告此簡章訂定面試８０％評分法之『違憲違法』；自八十八年三月二十日起向被告反映無效，再向教育部訴願，至到法院提出訴訟，已歷經兩年兩個月，現尚在審理之中，未有結果。在當時原告即是在招生考前看過簡章明列各項發現被告訂定面試８０％『違憲違法，在考前短短的時間中，請教 鈞院，告訴原告應該如何處置？然原審判決：卻引用被告之說，指責原告『於考前已詳閱簡章之內容，始報名參加應考，自不得於事後未錄取時，再行對之提出異議』。如衡諸原告上述之各點理由與當時實際情形，如此判決合理嗎？原告認為：被告違背民法第七十四條「前段」，被告之『法律行為』，『係乘原告之急迫輕率，或無經驗』，報名應考。與第七十四條「後段」，依當時訂定面試８０％評分法顯失公平者，請 鈞院得因原告之申請，『撤銷』被告八十八年三月二十六日
（八八）教招字第○二九號行政處分令。⒏原審判決：以『原告未達被告所訂定總分９１．６分最低錄取標準，乃未獲錄
取』。原告認為是被告訂定面試８０％過高，才造成原告達不到被告所訂定總分９１．６分之最低錄取標準。故未獲錄取。且被告自己已於七二九函中第三段承認面試８０％過高，降為５０％，如依被告七二九函降為５０％後，請教，又怎知原告不能達到，被告所訂定之最低錄取標準？如果依被告降低至５０％，原告仍然達不到被告所訂之最低錄取標準，原告則無怨言，接受比較為公平合理合法之評分百分比。但是原審判判，疏於斟酌原告所提供被告七二九函之重要證物證明面試８０％過高降至５０％與面試８０％之違憲違法，則遽指『原告未達被告所訂定總分９１．６分最低錄取標準，乃未獲錄取，自不得於事後，未獲錄取時，再行對之提出異議』。按此段採用被告訴狀之判決文：應至「原告未達被告所定總分９１．６分最低錄取標準，乃未獲錄取」以足。而後段指責原告『自不得於事後，未獲錄取時，再行對之提出異議』。含義與語氣有指原告考不上耍賴，原審判為何祗重視被告一方之理，卻未斟酌原告所提出被告所訂定面試８０％評分法違憲違法，甚至七二九函被告自己都以坦承面試８０％評分法太高，但原告仍被判敗訴；且行政訴訟就是要原告『得於』事後提出異議救濟。
⒐原審判決：所指被告『已遵守招生之相關程序』。原告認為並非如此：舉例如
下：被告招生簡章程序：伍：評分方式：二。祗對學科採計及錄取之最低標準由招生委員會訂定。被告理應遵守此程序規定，將所發給原告之八十八學年度大學部申請入學招生考生成績暨錄取標準表中，明列招生簡章程序：伍．評分方式：二．由招生委員訂定：學科採計標準。但在此八十八學年度大學部申請入學招生考生『成績』暨『錄取標準表』中，僅見壹．評分方式：面試８０％推薦資料評審２０％與招生程序，伍．評分方式．二．招生委員會所訂定之錄取之最低標準：９１．６。但在此被告之八十八學年度大學部申請入學招生考生『成績』暨『錄取標準表』中，卻獨無招生簡章招生程序，伍，評分方式，
二．招生委員會所訂定『學科採計標準』。並未『明列』在此申請入學招生考生『成績』暨『錄取標準表』上。以『此表作證物』，被告既未『遵守招生之相關程序，將此『學科採計標準』，『明列』其表上，且不符此申請入學招生考生成績暨錄取標準表之『錄取標準』之名稱。請 鈞院依被告未遵守招生之相關程序，因此表，無學科採計標準，不符標準表之實，撤銷此八十八學牛度大學部申請入學招生考生『成績』暨「錄取標準表」。
⒑原審判決：以本院可否事後審查申請入學考試評分，口試之比例及成績？
原告認為：原告自八十八年三月二十日之前後，從向被告陳情，教育部訴願，法院訴訟，其間從未間斷。原告認為依民法總則第一百二十五條十五年才消滅。法律時效未消滅前，應可事後審查申請入學考試評分。口試之比例及成績。
⒒被告於８８學年度招收申請入學招生簡章中錄取評分法訂定面試８０％，後七
二九函降為５０％。被告應負起行政程序法行政契約第一四六條行政契約當事人之一方人民者，行政機關為防止或除去對公益重大之危害者，得於必要範圍內調整契約，內容或終止。前項之調整或終止，不得為之。
四、再審被告答辯意旨略謂：㈠查「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事
人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」。行政訴訟法第二百七十三條第一項定有明文；本件再審原告所主張之事由，諸如：招生錄取評分、再審原告之未獲錄取原因、權益受損、專業學術判斷之否定、行為違法、違憲等項，均為其上訴所已主張者，其依法不得聲請再審，自不待言。
㈡再審原告所主張之再審理由，所謂適用法規顯有錯誤者，判決理由與主文顯有矛
盾者、當事人發現未經斟酌之重要證物者、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者等情，無非重複陳言，既缺乏具體事證以實其說，尤無法律依據，空言指摘原判違誤，而無一項可足構成再審之事由者。
㈢按所稱發見未經斟酌之證物或得使用證物者，係指前訴訟程序中已存在之證物，
因當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之而言；此與已經提出使用而為法院或行政官暑摒棄不採之情形，迥然有別（行政法院六一年判字第二九三號判例）。是以如再審原告提出之證物，均經其於前訴願程序中向再訴願官暑提出使用，且經前行政訴訟中加以引用，其非再審原告於前訴訟中所不知或不能使用而現始知悉或現始得利用之證物，實甚顯然。且此項證物，縱經斟酌，亦不能動搖原判決理由之基礎，而使再審原告受較有利益之裁判，再審原告自不得據以提起再審之訴（同院五○年裁字第一九號判例、五一年裁字第三六號判例、六一年判字第二九○號判例、六七年判字第五七九號判例）；行政法院迭有明例。本件再審原告所提出之所謂「七．二九被告之函件」歷經訴願、行政訴訟、上訴諸審一再引用，猶謂未經斟酌，揆諸前揭法例，其不得據為再審理由者，極為明顯。
㈣再審原告泛言原審判決「違憲」、「違法」，惟查：
⒈憲法第一百五十九條規定：國民受教育之機會，一律平等。乃謂達到一定年齡
，而適於受某階段教育之國民，應有同等之考試機會，同等之入學機會，不因男女、種族、階級之區別，而有不同；並非任何國民，均可不經考試，或不問年齡長幼，均可入校受教育。乃再審原告既未達再審被告學校之最低錄取標準，其未獲錄取，乃事屬必然，惟就再審原告之持論，認凡依再審被告學校所定標準獲得錄取者全非，而應依再審原告自定之標準錄取之為是，始符合維護其「權利」之本旨；主觀專橫若此，非特不知法，抑且不知理。
⒉再審原告引用憲法第二十四條規定：凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，
除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。本件再審被告既非依法令從事於公務之人員（刑法第一○條第二項），而再審原告未獲錄取，亦不生權利存在之問題（參照行政法院五九年第六一七號判例）；再審被告依據教育部八十七年十月二十二日台八七高一字第八七一一七五五八號函核定辦理教育科技系有關招生事項，無違法之可言。
⒊查民法第一條，係關於民事法則適用順序之規定，於法律所未規定者，始適用
習慣，再審原告主張應依習慣，是不啻自認其請求非有法律之依據﹁故應依習慣者也。至其又引用同法第七十四條關於法律行為之標的即暴利行為之規定，尤屬荒誕，蓋法院依民法第七十四條第一項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院二八年上字第一○七號判例）。本件再審原告自動報名應試，有何主觀上「乘他人」或「利用他人」之可言？客觀上又有何「使其為財產上之給付，或為給付之約定」之事實？所引用之上揭二法條，與本件訴訟事實，風馬牛各不相及，胡亂攀扯，自設陷阱以投，謬誤孰甚。
⒋再審原告又依民法第一百八十四條規定請求損害賠償，程序法上乃屬訴之變更
及追加，再審被告不能同意；更罔論欠缺實體法上侵權行為之「須受損害」、「有故意或過失」及「行為須不法」之成立要件，要無適用該條之餘地。
㈤再審原告就同一事實，一言再言，頗之例之，引用法條失當，猶自執以爭辯不休，理不宜而氣壯，毫無理由可言。
理 由
一、按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由；同條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與
主文內容適得其反而言；另同條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴；亦分別經行政法院（現改制為最高行政法院）六十二年判字第六一○號、六十年裁字第八七號、六十九年判字第七三六號著有判例。
二、本件再審原告因有關教育事務事件，不服本院八十九年度訴字第一九八號判決，主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一、二、十三款之再審事由，提起再審之訴。經查本件原判決駁回再審原告於前程序之訴，係以教育部八十七年十月二十二日台八七高一字第八七一一七五五八號函核定被告試辦申請入學招生辦法第六條、第七條規定及被告八十八學年度試辦申請入學招生簡章有關教育科技學系招生名額暨甄審方式、項目與評分方式等，為再審原告於報名前所知悉，自不得於事後未獲錄取時，再行提出異議。且再審原告所稱再審被告故意壓低其面試成績致其未達最低錄取總分一節，除乏證據以實其說外，依司法院大法官會議釋字第三一九號、第三八二號及第四六二號解釋意旨，核屬再審被告本於專業之學術判斷範圍，本院自不得事後審查申請入學考試評分口試之比例及成績等語為得心證之理由，經核其認事用法並無違誤。至再審原告於前程序所提出之證據，原判決未予採信，屬證據取捨問題，與適用法規顯有錯誤無關。且再審原告於前程序因並未提出具有專業學術依據之具體理由及證據，原判決爰為不利再審原告之認定，其就舉證責任之分配，亦未違反舉證責任之原則，殊無適用法規錯誤情形之可言。是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，亦無與解釋、判例有所牴觸之情形，再審原告猶執本院前程序所為主張並為原判決所不採之事由，謂原判決顯有適用法規錯誤之再審原因，要無足取。又行政訴訟法第二百七十三條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指理由所為之論斷與主文背道而馳，如認定原告之訴有理由，而主文則為駁回其訴之宣示者而言，經查原判決並無理由所為論斷與主文相左之情形，自不得指原判決有該款之再審原因。再本件再審原告所稱之未經斟酌之重要證物，為再審被告八十八年七月二十九日函，然查該函係就再審原告所提建議及面試所佔百分比過高等問題，業已提出討論並決議自翌年度起各學系面試所佔比例不得高於百分之五十等而為函覆，再審原告自難諉為不知其存在，現始發現之重要證物，與現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之再審原因尚屬有間。縱上所述，原判決並無再審原告所主張得提起再審之訴之事由，再審原告提起再審之訴，非有理由，應予駁回。至兩造其餘之陳述及主張，於判決結果無影響，爰不予論究、審酌，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
書 記 官 林如冰