臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一○六五號
原 告 吉木圖書有限公司代 表 人 甲○○被 告 台北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）住同右訴訟代理人 乙○○
丙○○曾文澤右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國八十九年十二月五日府訴字第八九一○八九六七○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、系爭台北市○○區○○○路○段二一○之一號二樓建築物，位於商業區、住宅區內，領有被告核發之六一使字第六六七號使用執照，核准用途為「辦公室」。原告領有台北市政府核發之北市建一公司字第四二二二一五號營利事業登記證，登記之營業項目為：「⒈其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）⒉食品、飲料零售業⒊資訊軟體服務業⒋資料處理服務業⒌電子資訊供應服務業」。
二、緣原告於系爭建築物內設置電腦網際網路設施，經台北市警察局中山分局前往臨檢，認定其有供不特定人為益智娛樂之聲光影像網路遊戲使用，並通知台北市政府建設局，案經被告審查認定，原告實際為電子遊戲場業之經營，未申請變更使用執照擅自變更建築物之使用用途，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以八十九年八月十四日北市工建字第八九三二○八三○○○號函，做成科處原告新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止電子遊戲場業務違規使用之處分。原告不服提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告實際經營之業務有無變更使用執照原核准使用範圍？
一、原告主張之理由：㈠原告依營利事業登記證核准事項，於公司營業地址台北市○○○路○段二一○
之一號二樓，提供各項書籍租閱及電腦開機上網予客人使用；其中開設之二十四台電腦，係以每小時九十元計費，主要服務內容即為網際網路之資料查詢閱讀及列印、網友之連絡和網站上電腦遊戲之擷取休閒把玩，只要不涉及違法色情，客人可依需要任意上網按時計費使用，此與公司營業項目相符，並無涉及變更建築使用執照使用之情形，更無建築法第七十三條規定適用之餘地。
㈡本案主要爭點即原告經營資訊網站是否屬於電子遊戲場業務之範圍。查被告以
原告涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條罪嫌移送台北地檢署偵查，案經台北地方法院檢察署於八十九年度偵字第六七六五、六二四九、八三五六、一七九六○號不起訴處分書內（第二項）認定原告所經營資訊網站非屬電子遊戲場業務之範圍。另依經濟部商業司八十九年三月八日經（八九）商字第八九○○五五一八號函：網際網路資訊館、網路遊戲非屬電子遊藝場業管理範疇。利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或擷取網際網路供人遊戲之行業，其營業型態與電子遊戲機利用單一或固定之程式供人娛樂之情形係屬有別，不宜將該兩種營業視為相同。又按經濟部商業司於九十年三月二十日增列公司行號營業項目代碼表增修代碼內容：營業項目代碼及業務別：Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業務，其定義及內容係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。由上述不起訴處分書及經濟部商業司函文及營業項目代碼表，可知被告指原告未申請變更使用執照擅自變更建築物之使用用途，從事電子遊戲場業務，違反建築法第七十三條後段規定，顯誤解相關法令。
㈢網站之連線視客人需要而定，而附設有電腦遊戲之網站既屬合法成立，則客人
於讀取資料後順把玩，原告實無禁止之理由，且前述二十四台電腦沒有任何一台電腦係專為玩電腦遊戲而開放使用，均憑客人自行上網後再依其需要找尋網站，原告並無將營業場所違規使用為「電子遊戲場所」之行為，被告自非可憑顧客個人喜好之不特定行為而認定原告有違規營業事實，且被告係依據如何之標準、法律或行政命令認定原告從事電子遊樂場之經營，均有待被告進一步對外公布，否則對於原告合法成立公司之權益保障，顯有剝奪侵害之嫌，亦非現代法治國家「依法行政」應有之舉。
㈣原告於營業項目內，開放電腦網際網路供僱客上網使用，以賺取租金，與八大
行業中電子遊藝場所不同，況法律上既准許公司提供網路租與客人使用，則何來雙重標準要求客人不可上電腦遊戲之網站，對此偶然性、不特定性且完全取決於客人自由意願之營業行為，核與電子遊樂管理條例處罰之要件不符。
㈤被告答辯與事實不符。有關違反建築法問題建築法七十三條後段規定非經領得
變更使用執照不得變更其使用部分：原告已於民國八十八年十一月八日經台北市政府，依照原告申請所附上之原始使用執照依法核淮發給原告營利事業登記証在案後，始開始營業並按期繳納政府營業稅在案，並未違反建築法第七十三條規定。若認定原告違反建築法七十三條後段規定，則台北市政府如何允許？有關未領變更使用執照擅自變更建物使用問題：原告從事經市政府核淮公司圖書類及電子資訊供應服務業、資訊處理服務業、資訊軟體服務業、食品飲料服務業，被告以違反電子遊戲場業提供光碟連線遊戲告發原告，對於事實毫無舉証。且依據立法院公報第九十卷第九期一五八頁院會記錄記載，立委詢問經濟部長，其亦認為該項業務應歸類於一般商業，因此原告所營業務應歸類於資訊供應服務業。
二、被告主張之理由：㈠原告辯稱提供電腦供客人上網按時計費使用，與公司營業項目相符，並無變更
建築物使用執照使用之情形云云乙節。按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，依經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號及八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋，其營業項目應列為「其他娛樂業」，按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之電子遊戲場業、其他娛樂業，屬Ｂ類（商業組）第一組（Ｂ—３），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，而辦公室則屬Ｇ類（辦公、服務類）第三組（Ｇ—３），為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」，查原告實際所營及經目的事業主管機關即台北市政府建設局認定為電子遊戲場、其他娛樂業，核與使用執照所載建築物用途為辦公室，分屬不同組別。另據內政部八十八年七月十六日台八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，視建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。揆諸建築法七十三條、九十條、電子遊戲場業管理條例第三條、第四條規定，被告所為處分並無違誤。
㈡原告所述有關經營資訊網站非屬電子遊戲場業務乙節。查原告實際所為業務行
為，營業性質屬電子遊戲場業及其他娛樂業已如前述。原告主張其營業類別為「資訊休閒服務業」部分，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別與視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等仍歸類於娛樂業項下之範疇。本案所供使用為電子遊戲場業、其他娛樂業等，與系爭建築物原核准用途「辦公室」顯屬不同類別，是不論原告之使用型態為何，均無礙於本件違規事實之成立，況其營利事業登記證核准營業項目內容非為提供他人上網遊戲用。非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反依法行政原則，故其理由不足採據。另原告復稱業經台灣台北地方法院檢察署諭知不起訴處分，查原告經營電子遊戲場業，係經目的事業主管機關即台北市政府建設局查告在案，且按刑事責任與行政責任因舉證法則及證明程度不同，雖經地檢署諭知不起訴處分，行政機關並不當然受其拘束，仍可本於職權認定事實，自得科行政處分之相對人以行政責任，本案經被告依建築法第九十條第一項規定處原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無不合。
㈢末查行政機關對於人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履
行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，自不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。
按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且已為最低額度。
理 由
壹、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」次按電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。‧‧‧」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。‧‧‧」
貳、本件座落於台北市○○區○○○路○段二一○之一號二樓之建築物（下稱系爭建物），位於商業區、住宅區內，領有被告核發之六一使字第六六七號使用執照，核准用途為「辦公室」。原告領有台北市政府核發之北市建一公司字第四二二二一五號營利事業登記證，登記之營業項目為：「⒈其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）⒉食品、飲料零售業⒊資訊軟體服務業⒋資料處理服務業⒌電子資訊供應服務業」。原告於系爭建築物內設置電腦網際網路設施，經台北市警察局中山分局前往臨檢，認定其有供不特定人為益智娛樂之聲光影像網路遊戲使用，並通知台北市政府建設局，案經被告審查，認定原告實際經營電子遊戲場業，未申請變更使用執照擅自變更建築物之使用用途，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定做成科處原告新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，此有台北市政府營利事業登記證、工務局建築物使用執照存根、建設局商業稽查紀錄表等影本及被告北市工建字第八九三二○八三○○○號函附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為實。惟原告不服該處分，循序提起本件行政處分，其訴稱：原告所經營業務屬資訊休閒服務業務，而非屬電子遊戲場業務之範圍，且網站之連線視顧客之需要而定，顧客於讀取電腦遊戲網站之資料後順便把玩，自非可憑顧客個人喜好之不特定行為而認原告有違規營業事實云云。
參、按內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」次按台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則規定：「三、申請營利事業登記建築物用途審查，應由申請人檢附左列正本、影本或謄本之證明文件及圖說：（一）合法房屋證明，得檢附左列證明文件之一：１建築物使用執照（部分使用執照）‧‧‧．（二）士地便用分區證明。但所附建築物使用執照已明確記載土地使用分區分級者（如：住三、住四、商一‧‧‧等），免附土地使用分區證明。‧‧‧五、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途相符，得准予登記。六、申請營利事業登記，其營業用途與建築物使用執照核准用途不符，但符合左列二條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：‧‧‧（二）使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件『建築物用途分類及使用強度區分表』（如附表二）所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途係屬同類，或原核准用途係屬較高強度類別而申請營業用途係屬較低強度類別者（但附表備註欄另有規定者從其規定）。」，是故建物使用人如欲從事與原建築物使用執照核准用途範圍不同之營業，除符合前揭作業原則六但書之規定外，均應辦理變更使用執照。查原告所被查獲經營者，即俗稱為網路咖啡店之業務，其實際經營內容一般包括：提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取資料供人遊戲等。本件原告雖並未提供光碟供人娛樂遊戲，惟可利用電腦網路查詢閱讀列印及擷取網站上之電腦遊戲休閒把玩，此為原告所自認，並有台北市建設局商業稽查紀錄表可稽。系爭建物原核准用途為「辦公室」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一建築物使用分類表之規定，其屬Ｇ類，即「辦公、服務業」中之Ｇ—２類，其組別定義為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」，其使用項目舉例為「政府機關、一般辦公室、事務所」，而原告實際經營之業務中，提供電腦，供不特定人利用網路擷取資料遊戲，顯非辦公、服務類中「供商談、接洽、處理一般事務」所能涵蓋。依其使用情形，應屬上述分類表中Ｂ—１類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」如ＫＴＶ等，或Ｄ—１類「供低密度使用人口運動休閒場所」如室內機械遊樂場等。惟無論係Ｂ—１或Ｄ—１類，其使用強度及危險指標之要求，均高於原告所在之建築物核准使用範圍。至原告所辯：網站之連線視顧客之需要而定，顧客於讀取電腦遊戲網站之資料後順便把玩，自非可憑顧客個人喜好之不特定行為而認原告有違規營業事實云云，則為原告經營管理之問題，若顧客於其營業場所從事原告許可經營範圍外之行為，原告本得加以制止，並非其所稱「原告實無禁止之理由」，是以原告容許不特定人於系爭建物利用電腦網路擷取資料為網路遊戲，其確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自違規使用建築物之情形，被告以違反建築法第七十三條後段暨同法第九十條第一項規定科以罰鍰並勒令停止違規使用，自無違誤，原告所辯顯不足採。
肆、原告雖主張所經營資訊網站，非屬於電子遊戲場業務之範圍，並以台北地方法院檢察署八十九年度偵字第六七六五、六二四九、八三五六、一七九六○號不起訴處分書、經濟部商業司八十九年三月八日經（八九）商字第八九○○五五一八號函為証，其應屬經濟部商業司於九十年三月二十日增列公司行號營業項目代碼表增修代碼內容Ｊ七○一○七○之資訊休閒服務業務，並未有被告所指未申請變更使用執照擅自變更建築物之使用用途，從事電子遊戲場業務，違反建築法第七十三條後段規定情形云云。經查，關於公司業務之登記，不過為其開始營業之要件，至於得否在某一建築物內經營某一行業，則屬建築管理機關即地方政府管轄之業務範圍，台北市政府即定有前開「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」，故有關經濟部對於公司設立登記之行業別規定，與本件原告是否經營超過系爭建築物經許可使用範圍之營業，為屬二事，原告將二者混為一談，自無可取。
伍、末查，原告違反建築法第七十三條規定使用系爭建築物之事實雖可認定，惟原處分以原告有未經核准擅自經營「電子遊戲場業」之行為，乃依同法第九十條規定處以罰緩並命停止電子遊戲場業之違規使用，仍有可議之處。蓋依電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。‧‧‧」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。‧‧‧」之規定觀之，利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業，尚難謂屬電子遊戲場業；又商業主管機關經濟部商業司八十九年三月八日經（八九）商字第八九○○五五一八號函：網際網路資訊館、網路遊戲非屬電子遊藝場業管理範疇。利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或擷取網際網路供人遊戲之行業，其營業型態與電子遊戲機利用單一或固定之程式供人娛樂之情形係屬有別，不宜將該兩種營業視為相同；且台北市政府依違反電子遊戲場業管理條例將其移送檢察官偵查部分，亦經臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該不起訴處分書影本附卷可參。本件原告僅有提供不特定人以網際網路擷取網路遊戲娛樂之服務，核其內容，與前開電子遊戲場業管理條理對電子遊戲場業之描述，難謂相符，故本件原告並無經營電子遊戲場業之行為應堪認定，被告以其有該行為據以裁處罰鍰及勒令停止實際上並未從事之電子遊戲場業務之使用，即有未合，訴願決定予以維持尚嫌疏略，應認為原告起訴為有理由，由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
被告引據法規：
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
書記官 黃明和