臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一一七五號
原 告 旭地建設股份有限公司代 表 人 甲○訴訟代理人 林雯澤律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○丁○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十九年十二月十三日台八十九訴字第三四八八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告經人檢舉其於民國（下同）八十三年間推出之「0000年生活態度青年獨麗國」預售屋廣告（下稱系爭廣告）內容與建築執照或使用執照不符，有虛偽不實及引人錯誤表示之情事，違反行為時公平交易法第二十一條第一項之規定。經被告調查結果，以原告於「0000年生活態度青年獨麗國」房屋銷售廣告上，就系爭建築公共休閒設施為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第一項之規定，乃於八十九年八月七日以（八九）公處字第一三五號處分命原告自處分書送達之次日起立即停止前述虛偽不實及引人錯誤之表示。原告不服，主張系爭廣告圖所示之公共休閒設施均已按圖施作，並無虛偽不實，且游泳池部分業經建管單位放寬限制，可申請補正，即無未經許可變更使用之情事等語，提起訴願，經行政院以八十九年十二月十三日台八十九訴字第三四八八五號訴願決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明及陳述：
一、原告方面：原告未於言詞辯論日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：㈠聲明：
⒈先位聲明：確認原處分無效。
⒉備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：
⒈系爭廣告應無虛偽或引人錯誤之表示或表徵：
⑴查公平交易法第二十一條之規範對象在於事業之廣告或標示行為有無虛偽不
實或引人錯誤，倘若事業之廣告或標示行為真實無偽或不致引人錯誤，則非該條文之規範範圍 (行政法院八十五年判字第六五二號判決參照)。
⑵系爭廣告真實無偽：
①原告於系爭廣告圖所載示之公共休閒設施，舉凡游泳池、ＫＴＶ視聽中心
、托兒所、健身房、韻律中心、迴力球場、籃球場、排球場、網球場、桌球場、及高爾夫球練習場等，均已按系爭廣告圖示施作，此等事實並為被告派員前往系爭建案現場查勘認定在案，並載明於原處分書第三頁第三點。準此，適足證明系爭廣告真實無偽，揆諸前揭行政法院八十五年判字第六五二號判決，原告當無違反公平交易法第二十一條第一項之規定，益證被告行政處分確有不當，應予撤銷。
②有關游泳池部分，係以地下二樓之「水池」施作而成，該「水池」乃屬合
法之設計，有設計圖可證，至於該游泳池於設計圖上係以「水池」為設計名稱，乃因六十餘年間，國內曾發生用水不足之情況，建管單位為節約用水，不准公寓大廈附設游泳池，惟一般大廈於事實上往往有設置游泳池供住戶運動之必要，故將「水池」作為「游泳池」使用，為坊間建設公司之作法，本係法令之不合時宜所致，建管單位近年來體察到原規定之不合情理，業已放寬規定，准許公寓大廈正式設置游泳池，舊有設施亦可申請補正。矧原告委託銷售時，均明白告知承購戶，此可傳訊承購戶到庭澄清即明。準此，系爭廣告應無虛偽不實之情事。
③系爭廣告圖示均俱已斥資一一施作完成，且交付予所有購買戶使用，為檢
舉人所不否認，在在證明系爭廣告之真實無偽，並得證明被告其行政處分之不當。
⑶系爭廣告不致引人錯誤：
①系爭廣告既為真實無偽，當無引人錯誤之虞，矧原告委託銷售時，均明白告知承購戶。
②「‧‧‧而商品廣告不過為吸引購買者前往洽購以推展商機之媒介，該商
業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過為行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認其係欲使相對人陷於錯誤，而故意示以不實之事。是以即令原告主張系爭廣告建議圖上有關可為夾層方式裝潢部份之記載與建築法規不合，惟查其上層部份並非買賣之標的，亦非兩造間買賣契約之內容，為兩造所不爭，而該廣告圖說不過供作購買室內裝潢之參考，且被告對該廣告建議圖僅為室內裝潢之建議、參考乙事，已載明於同紙廣告內，已如前述，足見被告並未故意隱瞞出售標的物之現實情狀，原告對所購買之標的物亦有充份之認識，要無故意出示不實之事及使原告認識錯誤之情事可言，原告據之主張被告有施用詐術及其係因受詐欺而為購買之意思表示云云，要無足取。」（台灣台北地方法院八十五年度訴字第三三三六號參照）。
③「查公平法第二十一條規範目的在於事業不得以虛偽不實之廣告使消費者
陷於錯誤而購買，並非限制廣告文字不得使用具有創意或別出心裁之用語，以吸引大眾之注意。同時廣告本身本應容許一定程度的誇大，此亦為一般消費者所得預測，只要內容不致使人陷於錯誤，即不違反公平法第二十一條。從而被告辯稱『百分之五十的之價格，百分之一百的之品質』等廣告字語，為法律所允許範圍，自不違反公平交易法第二十一條之規定等語，自足採信。」（台灣台北地方法院八十六年度訴字第八０九號參照）。
⑷況查台北縣政府工務局以九十北工施字第B五六八號函，就系爭廣告所載示
之公共設施，已明白揭示：「本案地下二層景觀水池變更游泳池乙節，請向本局建管課申請變更使用報備。另原核准之社區遊憩空間提供為圖書室、健身房、韻律教室、兒童遊戲間、迴力球等空間，倘未對外營業且僅供社區居民使用，似仍符合社區遊憩空間之使用，得免辦理變更使用執照」，準此，益證原處分謂健身房、迴力球場等公共休閒設施違規使用乃以誇大不實之廣告誘使交易相等人與其交易云云，不但誤解事實，且錯引法規。系爭廣告所載示之公共設施並未以對外營業為號召，而係僅供社區居民使用，依台北縣政府工務局以九十北工施字第B五六八號函可知，仍符合社區遊憩空間之使用，且得免辦理變更使用執照，準此，原處分逕認系爭公共設施係違規使用，即有未洽。又尋繹最高行政法院八十六年度判字第二五九九號判決要旨，及公平交易法第二十一條第一項之立法意旨，可知其立法目的係在於預防消費者遭受損害，則事業在廣告上所刊載部分項目予以變更施作，該變更內容，如消費者未遭受損害，甚至更有利益於消費者及公眾時，其變更即難謂有違反上開法條之責任可言。益證上開情事根本不符公平交易法第二十一條之要件。
⒉原處分謂：「檢舉函內容略以：旭地建設股份有限公司於八十三年間四月在座
落於‧‧‧搭建樣品屋，向檢舉人等承購戶銷售專案名稱為『0000年生活態度青年獨麗國』之預售屋‧‧‧」等情，縱然屬實，惟系爭廣告係發生於八十三年四月間，並早已自行停止使用該廣告，屬「過去完成式」之行為，依被告就事業自行停止或改正違法行為制定之「本會關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」第二條：「事業於本會主動調查或被檢舉前，已自行停止或改正其違法行為者‧‧‧本會得停止調查或不予處分。」之規定，被告應停止調查或不予處分，始為適法。
⒊又處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則第十六條第九項規定：「案件調
查中有左列情事之一者得停止調查，‧‧‧㈨表示或表徵最後使用期日距檢舉時業逾二年者。」原告涉案行為既發生在八十三年間，並早已自行停止，而檢舉人遲至五年後即八十八年十月間始提出檢舉，已逾前揭處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則第十六條第九項所定之期間，被告自應停止調查，而非率爾為系爭處分。
⒋原處分不具實質合法性，自始、當然、確定地完全無效：
⑴「行政處分之實質合法性」，要求行政處分之內容必須符合各項法律規定及
法律原則之要求。具體而言，行政處分所要求之事項必須可能。易言之，行政處分所要求之事項，必須在法律及事實上皆為可能。如行政處分之內容在法律上為不可能，例如使本國人歸化，或在事實上為不可能，例如下令拆除已倒塌之建築物，該行政處分即因之而違法。（行政法總論陳敏著八十八年十二月二版第三五一-三五三頁）⑵無效之行政處分，係指行政處分雖在形式上已作成，惟因其內容具有重大且
明顯的瑕疵、或未具備法定要式或欠缺有效要件，致其在實質上處於根本不發生效力之狀態，對任何人、機關均不具拘束力，且係自始、當然、確定地完全無效。法制上之依據，即行政程序法第一百十一條條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：‧‧‧三、內容對任何人均屬不能實現者。‧‧‧（行政法新體系與問題研析八十年七月初版黃默夫著第五一０-五一一頁）⑶德國聯邦行政程序法對於行政處分之無效，採納學說及判例之見解而有新的
設計，該法第四十四條第一項規定：「行政處分有特別重大瑕疵，並依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然者，無效。」顯係兼採重大及明顯說。同條第二項又規定：「無論第一項之情形是否存在，行政處分有下列情形者無效：‧‧‧（四）該行政處分因事實上之理由，任何人皆不能實行者。‧‧‧」學者將第一項稱為相對無效原因，蓋是否有特別重大或明顯瑕疵，須個案予以判斷；第二項之情形則屬絕對無效原因。‧‧‧吾人主張不妨採取重大暨明顯瑕疵說，在此一概括性標準下，參酌上述德奧立法例，以解決可能發生之問題。（行政法之理論與實用八十一年九月初版吳庚著第三一二至三一三頁）⑷系爭廣告係發生於000年0月間，並早已自行停止使用，且被告為原處分
時均未再使用，乃屬「過去完成式」之行為，益證被告率為「被處分人自本處分書送達次日起，應立即停止為前項虛偽不實及引人錯誤之表示」之原處分，顯係行政程序法第一百十一條第三項「內容對任何人均屬不能實現者」之無效行政處分，揆諸前揭諸多說明，原處分係自始、當然、確定地完全無效，且原告有受確認判決之法律上利益。
⒌被告之行政處分欠缺實質合法性，應予撤銷：
⑴行政處分除須具有形式合法性外，尚須有實質合法性，易言之，行政處分之
內容必須符合法之要求，其內容不得與憲法、法律、或法之一般原理原則互相牴觸，同時行政處分之內容須合法、確定、可能，如有意思欠缺、違法、內容不確定、認定事實錯誤或違反法令以外之其他規範等情形，則構成得撤銷之原因。
⑵查系爭廣告係發生於000年間，且對原告而言，係早已完成不再使用之廣
告，故系爭廣告縱涉有不法，乃係「過去完成式」行為，原告如何停止？焉有停止之必要？準此原處分主文第二項謂：「被處分人自本處分書送達次日起，應立即停止為前項虛偽不實及引人錯誤之表示」，顯違反目的性及合義務性之判斷，甚有逾越及濫用裁量之嫌，為一違法行政處分，揆諸前揭所述，顯已欠缺實質合法性，應予撤銷。
⑶「行政處分若因欠缺法律上之要件而無效時，其外形上之事實既經成立，則
應受有效之推測，須由當事人依法提起訴願或行政訴訟經訴願官署或行政法院撤銷其效力，方不能繼繽存在。」（行政法院二十三年度判字第六十一號判例參照）。
⒍按「依法行政」原則，乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本原則，亦為
一切行政行為必須遵循之首要原則。準此，被告九十年十月三日答辯狀謂「不能謂處分當時原告並無使用該廣告，即謂被告不得依法命其停止，否則何以遏止該違法行為」云云，該「法」之依據為何？且查被告九十一年一月三十日補充答辯狀稱「況原處分之目的，除在命原告停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，原告若未依原處分停止該違法行為，被告自得依同法第四十一條後段加重處罰．．．」云云，已逾越公平交易法第四十一條之立法意旨，而違「依法行政」之基本原則。
⒎且查刑法乃採最嚴格之「罪刑法定主義」者，亦即：除非有事前公布施行之法
律存在不能處罰犯罪；除非有文字上之根據不能科以刑罰；除非法律所承認之刑罰不得用以處罰犯罪，惟刑法仍有其寬容性，即法務部以（八三）法檢字第二四一二九號函及（八六）法檢決字第０八七０六號函揭示：對違反公平交易法案件，如已停止或改正者，將依法予以職權不起訴處分。職是，依「舉重以明輕」之法理推知，刑法就所謂廣告不實已停止或改正者，在「罪刑法定主義」原則下，猶能職權諭知不起訴處分之情況下，何以被告竟對六年前之行為，且係處分前六年並早已自行停止不再使用之行為，率為「應立即停止為前項虛偽不實及引人錯誤之表示」之處分？甚至濫用公平交易法第四十一條之規定，謂對六年前早已停止不再使用之行為如不予處罰難以禁止再為相同類型之行為云云，惟原告六年前即已自行停止不再使用之廣告，被告究竟有何證據得預測原告將再為該行為？須禁止之？其法律依據？凡此在在證明，被告針對處分前六年且斯時早已自行停止使用之廣告，所為應停止使用之行政處分，不但有違「依法行政原則」，更違「罪刑法定主義」。
二、被告方面：㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈原告並非主動發現違法而自行停止或改正系爭廣告，且預售屋廣告與實際興建
完成有時間落差，系爭廣告仍對於競爭秩序有所影響；另相關行政規則僅敘明被告於特定情事下「得」停止調查或不予處分，就此被告依法仍有裁量權，非可一概而論：
⑴依行為時公平交易法第二十六條、第四十一條規定，就違反公平交易法之案
件，如何為調查及處分，被告均有裁量權，殆無疑義。至原告所引被告之行政規則「關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」第二點之規定為「本會『得』停止調查或不予處分」、「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」第十六點之規定為「案件調查中有左列情事之一者『得』停止調查」，亦均明示縱有符合該等規則所定情事，被告對是否停止調查或不予處分仍有裁量權，與前開公平交易法之規定一致，原告恣意扭曲為被告『應』停止調查或不予處分，無視於法所明定之裁量權，所訴顯無足採。
⑵本案經衡酌原告並非主動發現違法，而自行停止或改正系爭廣告，且預售屋
廣告與實際興建完成有時間落差，廣告對於競爭秩序有影響等情，爰進行調查並予處分，以遏止違法，維護公共利益，並未逾越法定之裁量範圍，且符合法規授權之目的，自屬適法，特先敘明。
⒉原告指稱被告 (八九)公處字第一三五號處分書命「被處分人自本處分書送達次
日起，應立即停止為前項虛偽不實及引人錯誤之表示」之內容，顯屬行政程序法第一百十一條第三款「內容對任何人均屬不能實現者」之無效行政處分云云，顯有誤認，茲說明如次：
⑴按原告刊登廣告時之公平交易法第四十一條規定：「公平交易委員會對於違
反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為‧‧‧」依上述規定，被告對於原告違反同法第二十一條之不當行為，自得命其停止，否則何以遏止該違法行為；況原處分之目的，除在命原告停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，原告若未依原處分停止該違法行為，被告自得依同法第四十一條後段加重處罰，是為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，系爭處分自有其必要。原告僅以處分時該廣告已停止使用，漫稱系爭處分不能實踐、執行及欠缺實質合法性云云，恐對立法目的及意旨均有誤解。
⑵原告於訴訟準備書狀中敘及「如行政處分之內容在法律上為不可能，例如使
本國人歸化，或在事實上為不可能，例如下令拆除已倒塌之建築物，該行政處分即因之而違法」等語，惟查不論係命本國人歸化或拆除已倒塌建築物之行政處分，其內容之實現均需透過積極之作為方式為之，然被告對系爭行為處分命原告立即停止為相關不實廣告乙事，含有二種意義，一則為係命令其消極不得再使用系爭廣告，二則為嗣後不得有積極再使用相同或類似之系爭廣告，此何有不能實現之疑慮？原告對系爭處分所命之不作為內容未詳加探究公平交易法第四十一條規定之意義、目的及其性質，反一再指摘該處分為無效，顯有未當。
⒊原告申請建造執照或使用執照，均未將相關休閒設施，依建築法規定納入建築
圖說，而係在取得使用執照後以二次施工方法設置，使購屋者於交屋後，處於違法使用狀態，此顯非購屋者在看到系爭廣告及作成交易決定當時所得預料，系爭廣告難謂無虛偽不實或引人錯誤之情事，核屬違反公平交易法第二十一條之規定：
⑴按查原告於系爭廣告上明系爭建案計有游泳池、籃球場、迴力球場、桌球場
、健身房、視聽中心兼ＫＴＶ、‧‧‧、托兒所‧‧‧等十六項公共休閒設施，並於地下一樓平面參考圖中，繪有上述多項室內休閒設施位置之安排，可知各項休閒設施之興建，應為原告於銷售系爭建案時促銷之重點項目之一，相對於其他未規劃該項設施之同業競爭者而言，原告即具有一定的競爭優勢。又因預售屋之交易特性，交易相對人完全依憑廣告以認識其所購建築物之外觀、設計、格局配置及公共設施等，並據為是否交易之參，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關公共設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，故倘事業於廣告上就建物公共設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即為違反公平交易法第二十一條之規定。
⑵查系爭建案地下一樓公共休閒設施，雖與系爭廣告列示之公共休閒設施項目
及圖示位置相符，惟系爭廣告所描繪之游泳池、ＫＴＶ視聽中心、托兒所、健身房及迴力球場，均非核准用途為「遊憩設施」之使用項目，原告卻仍於系爭廣吉上繪製該等設施，致使交易相對人產生建商將依圖施作且各項設施均可合法使用之合理期待，然原告於申請建造執照或使執照時，均未將游泳池、ＫＴＹ視聽中心、托兒所、健身房及迴力球場設施，依建築法規定納入建築圖說，而係在取得使用執照後以二次施工方法設置上開設施，使購屋者於交屋後，處於違法使用之狀態，此顯非購屋者於看系爭廣告及作成交易決定當時所得預料，系爭廣告難謂無引人錯誤之情事。至游泳池部分，原告雖稱係以原申請之水池施作而成，然依台北縣政府八十九年七月四日八九北府工使字第一五五五一一號、八十九年九月一日八九北府工使字第二一０二二四號函所述，仍屬違法使用；所訴建管單位業已放寬規定，舊有設施可申請補正云云，姑不論原告迄未協助系爭建物住戶申請設置，且益可證明原告於八十三年銷售系爭建物時，即明知原申請之水池不得作為游泳池使用，而仍於廣告中為此訴求，其引人錯誤之意圖至為明顯。
⑶被告並非指摘原告未依廣告設置相關設施，而係原告既於系爭預售屋廣告上
明列多項公共休閒設施，交易相對人自會產生建商將依圖施作且各項設施均可合法使用之合理期待。
⑷原告另訴稱其於委託銷售時，均明白告知承購戶部分，惟原告就此並未提供
任何相關事證以資證明，且所謂「明白告知」，是否業清楚表明相關設施係違法施作，且有可能遭主管機關依建築法第九十條第二項，得以停止供水、供電或封閉、強制拆除等法律效果，否則縱僅單純告知施作事實或將建造執照平面圖置於銷售現場，是否足以去除購屋者自系爭廣告所得之錯誤印象，誠屬可疑。
⒋原告另檢送台北縣政府工務局九十北工施字第Ｂ五六八號函指稱被告系爭處分
涉有違誤乙節，經查系爭建物廣告係於八十三年四月間開始使用，於八十七年二月間台北縣政府會勘時即表示「地下室未經許可擅自變更使用為『游泳池、健身房及迴力球場』，違反建築法第七十三條後段規定」，該府並於同年九月十七日以八七北府工使字第二九四一七三號函處行政罰鍰在案，被告於八十九年間依據調查所得事證及前開函件認定原告八十三年間之廣告涉有虛偽不實及引人錯誤情事，並無違法或不當之處；原告反援引九十年間之建管機關覆函，遙證八十三年間所使用之廣告內容並無不實，經查該等廣告內容所載設施，既於八十七年間仍屬違法使用，其廣告內容即有不實，故得否因九十年間之建管機關覆函，即據以主張該廣告內容之不實部分已經補正，顯值商榷。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按「請求之基礎不變者，訴之變更、追加，應予准許。」行政訴訟法第一百十一條第三項第二款定有明文。查本件原告於起訴狀即已主張「原處分根本不可能實現或執行，為自始無效」，雖未為確認行政處分無效之聲明，惟於九十年十一月二十八日之準備書狀則追加先位聲明為「確認原處分無效」，原起訴聲明「訴願決定及原處分均撤銷」則列為後位聲明，核其前後所述之基礎事實並無變更，依上開規定，原告訴之追加，於法並無不合。又行政訴訟法第八條第二項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」查本件原告業於九十年十一月二十八日函請被告確認原處分（被告八九公處字第一三五號處分書）無效，並經被告於同年十二月二十五日以公法字第○三八八五號函予以否准，有該函在卷可稽，是原告追加確認之訴部分，亦符合提起確認之訴之要件，其追加應予准許。
三、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」為行為時公平交易法第二十一條第一項所明定。又「公平交易委員會對於違反公平交易法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為。」行為時同法第四十一條前段亦有明文規定。
四、原告先位聲明主張：系爭廣告係發生於000年0月間，並早已自行停止使用，且被告為原處分時均未再使用，乃屬「過去完成式」之行為，益證被告率為「被處分人自本處分書送達次日起，應立即停止為前項虛偽不實及引人錯誤之表示」之原處分，顯係行政程序法第一百十一條第三項「內容對任何人均屬不能實現者」之無效行政處分，且原處分係自始、當然、確定地完全無效，因而請求確認原處分無效等語。惟查原處分之目的，除在命原告停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，原告若未依原處分停止該違法行為，被告自得依同法第四十一條後段加重或連續處罰，是為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，系爭處分自有其必要，原告僅以處分時該廣告已停止使用，且將來亦不可能再使用為由，漫稱系爭處分不能實踐、執行及欠缺實質合法性云云，惟系爭廣告之是否可能再使用並非以原告之主觀意願為據，而應以原告建築物之現況及一般社會通念加以判斷，只要客觀上有使用之可能，即有命其停止使用之必要，原告所訴恐係對公平交易法第四十一條立法目的及意旨之誤解，是原告請求確認原處分無效，為無理由，應予駁回。
五、後位聲明部分：㈠查原告於系爭廣告上明列系爭建案計有游泳池、籃球場、迴力球場、桌球場、健
身房、ＫＴＶ視聽中心兼ＫＴＶ、托兒所等十六項公共休閒設施，並於地下一樓平面參考圖繪有上述多項室內休閒設施之位置，該等休閒設施之興建為原告銷售系爭建案之促銷重點項目之一，相對於其他未規劃該等設施之同業競爭者，即具有一定之競爭優勢。因預售屋之交易特性，交易相對人悉依憑廣告以認識其所購建築物之外觀、設計、格局配置及公共設施等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關公共設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物公共設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即有違公平交易法第二十一條之虞。查系爭建案地下一樓之公共休閒設施，雖與系爭廣告列示之公共休閒設施項目及圖示位置相符，惟系爭廣告所繪之游泳池、ＫＴＶ視聽中心、托兒所、健身房及迴力球場，均非原核准用途「遊憩設施」之使用項目，原告卻於系爭廣告上繪製該等設施，使消費者誤認該等設施可合法使用。依據台北縣政府八十七年九月十七日八七北府工使字第二九四一七三號函稱：「台端起造座○○○鎮○○路○○○巷○○號等地下一層房屋，未經許可擅自建造並變更為游泳池、健身房及迴力球場等使用，違反建築法第七十三條，爰依建築法第九十條規定處分（處罰鍰新台幣六萬元）。」該府八十九年七月四日八九北府工使字第一五五五一一號函亦載：「地下一層至今未依相關規定至本府辦理建築物變更使用登記，依法為不合法使用。本府於八十七年二月二十七日會勘時即表示：該址地下室未經許可擅自變更使用為游泳池、ＫＴＶ視聽中心、托兒所、健身房及迴力球場，其違反建築法第七十三條後段規定，爰依同法第九十條規定，以本府八十七年九月十七日八七北府工使字第二九四一七三號函科處原告罰鍰在案，目前尚未改善，並將續依法查處。」該府八十九年九月一日八九北府工使字第二一○二二四號函又稱：「本案建築物領有本府工務局核發使用執照，其原核准用途：地下一層為遊憩設施、地下二層為遊憩設施及停車空間。復經本府工務局於八十九年八月十六日派員現場履勘，其健身房等設施仍繼續使用中，用途與原核准不符，且尚無辦理變更使用執照。另涉游泳池部分，經查仍未領有雜項執照，係屬違章建築，本府工務局拆除隊業已錄案並依法處理中。」雖原告於本院審理中提出台北縣政府工務局九十年三月二十九日北工施字第Ｂ五六八號函載：「本案地下二層景觀水池變更為游泳池一節，請向本局建管課申請變更使用報備。另原核准之社區遊憩空間提供為圖書室、健身房、．．．，倘未對外營業且僅供社區居民使用，似仍符合社區遊憩空間之使用，得免辦理變更使用執照。」惟該函僅係台北縣政府所屬工務局函復原告所表示之見解，嗣經本院再向台北縣政府函詢該府工務局之上開函示是否正確無誤，該府於九十一年一月十四日以北府工使字第○九一○○二五五一六號函復稱：「按景觀水池變更為游泳池，應申請變更使用報備，係指建築物主要結構並未變更，僅使用用途改變，僅須變更使用報備，倘涉及主要構造變更，如拆除後再興建，自應依內政部營建署八十九年三月二十二日八十九營署建字第○七四四九九號函規定申請雜項執照。．．．復經本府工務局於九十年八月六日派員至現場複查結果，該址違規情形仍未改善，亦未依限補辦手續，故本府業已依『台北縣違章建築拆除優先次序表』規定請將其列為Ｂ類政策性案件優先排拆在案。」足認該等公共休閒設施確屬違規使用，不但依建築法第九十條第一項規定可以連續處以罰鍰，更得依同條第二項規定，予以停止供水、供電或封閉、強制拆除，是原告以誇大不實之廣告誘使交易相對人與其交易之行為，顯係引人錯誤之表示，有違行為時公平交易法第二十一條第一項規定，被告依調查所得命原告自處分書送達之次日起立即停止前述虛偽不實及引人錯誤之表示，經核並無不妥。
㈡至原告訴稱：系爭廣告圖所示公共休閒設施均已按圖施作並交付使用，足證系爭
廣告真實無偽，至游泳池部分，係因建管單位不准公寓大廈附設游泳池，乃以原申請之水池施作而成，而建管單位近年來已放寬規定，准公寓大廈設置游泳池，舊有設施亦可申請補正立，並無未經許可變更使用之情事，且系爭公共休閒設施係利用防空避難室及部分停車空間二次施作而成，其於銷售時已告知購戶，並於銷售現場置有核准之建造執照平面圖，無引人錯誤之情事，況系爭廣告發生於000年間，檢舉人卻於八十八年間始提出檢舉云云，惟查原處分機關並非指摘原告未依廣告設置公共休閒設施，而係認原告既於系爭預售屋廣告上明列多項公共休閒設施，交易相對人自會產生建商將依圖施作且各項設施均可合法使用之合理期待，然原告於申請建造執照或使用執照時，均未將游泳池、ＫＴＶ視聽中心、托兒所、健身房及迴力球場設施，依建築法規定納入建築圖說，而係在取得使用執照後以二次施工方法設置上開設施，使購屋者於交屋後，處於違法使用之狀態，此顯非購屋者在看到系爭廣告及作成交易決定當時所得預料，系爭廣告難謂無引人錯誤之情事。有關游泳池部分，原告雖稱係以原申請之水池作為游泳池使用，然依台北縣政府上開歷次函述，此仍屬違規使用，所訴建管單位業已放寬規定，舊設施可申請補正云云，姑不論原告迄未協助系爭建物住戶補辦申請，且益可証明原告於八十三年銷售系爭建物時，即明知原申請之景觀水池不得作為游泳池使用，而仍於廣告中為此訴求，其引人錯誤之意圖至為明顯。所訴已明白告知購戶，並將建造執照平面圖置於現場云云，並未舉證以實其說，縱其確將建築執照置於銷售現場，是否足以袪除購屋者自系爭廣告所得之錯誤印象，實有疑問。
六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告先位聲明請求確認原處分無效，及後位聲明請求撤銷，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第六庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日
書記官 陳圓圓