臺北高等行政法院裁定 九十年度訴字第一一八七號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○○壬○○癸○○右法定代理人暨共同訴訟代 理人 子○○複代 理人 卯○○律師被 告 臺北縣樹林地政事務所代 表 人 王聖文主任）訴訟代理人 寅○○
丑○○右當事人間因地上權登記事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴若有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之。行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。
二、次按行政訴訟法第八條第一項前段固規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」，然此等一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故如其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域；當事人亦可能藉由提起一般給付訢訟來規避諸如課予義務訴訟等限制較多之訴訟要件。是欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使公法上之給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。此觀行政訴訟法第八條第二項前段「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」規定即明，足見其規範功能在確保（藉由行政處分而表現）行政高權之優先效力，「課予義務訴訟」之類型自亦類推適用。換言之，當人民申請事項如須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。
三、本件原告主張渠等之被繼承人李阿保於三十八年間取得林丙丁等十人所有坐落台北縣○○鎮○○段鶯歌小段一九四地號土地地上權（重測後地號為台北縣○○鎮○○段七二八、七三二地號，惟七三二地號土地已被徵收，原告僅申請七二八地號土地之地上權登記），並領有土地他項權利證明書，然因上開土地登記簿漏未登記該項地上權，乃於八十九年四月二十五日檢具土地他項權利證明書及最高法院八十七年度台上字地二一五一號民事判決正本，向被告請求補辦地上權登記。被告以其請求更正登記事項顯逾更正登記之範圍，於八十九年五月三日以八九北北縣樹地一字第五一九八號函予以否准。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回。原告未提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令被告作成核准處分，而請求本院判決「被告臺北縣樹林地政事務所應對轄管土地座落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地為同意補行登記李阿保為地上權人，並由原告全體辦理繼承登記之行政處分」（依起訴狀所載）。
四、經查原告起訴請求被告辦理地上權登記，除補登記李阿保為地上權人外，又同時繼承登記，將系爭土地即台北縣○○鎮○○段○○○○號土地登記原告等十人為地上權人。第以該二項登記係屬行政機關應原告之請求而作成行政處分，即原告之訴為請求命行政機關為登記之行政處分，核其性質上為國家實現人民對國家之請求，在行政訴訟法上為「課予義務之訴」。惟查土地法第六十九條、現行土地登記規則第一百三十四條規定所謂「登記錯誤或遺漏」，係指就登記合法要件及登記原因事實有形式上之錯誤或遺漏外，尚包括行政機關違反審查基準要求所為之登記。至人民基於私法上之法律關係而生土地權利義務變動登記，除非取得民事確定判決或與民事確定判決有同一效力之執行名義，始得由權利人之一方單獨辦理登記，否則須由二造共同申請，地政機關方得辦理。又持確定民事確定判決或與民事確定判決有同一效力之執行名義單方申請登記者，必須是判決之權利人，而非判決之義務人，此乃基於私法自治原則，權利實現與否，權利人享有自行決定之自由。然查本件原告所持最高法院八十七年度台上字第二一五一號民事判決，案由為請求返還土地事件，原告即第三審上訴人為系爭台北縣○○鎮○○段○○○○號（訴訟標的另包括七一八地號土地）土地之共有人林正德，判決主文為「上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。」，而原告所稱判決所載「權利人應得依土地法第六十九條、土地登記規則第二十六條第六款規定，聲請地政機關為更正登記，以資救濟。」等字樣，因係在理由欄內論述，並不具確定判決之羈束力，亦無執為原告一方即可單獨辦理登記之依據，是本件原告即該件第三審被上訴人並無何權利可言，應可確定。故原告既非上開民事確定判決之權利人，殊難僅憑該確定判決為更正登記，則被告依土地登記規則第三十四條規定，認原告應會同土地所有權人申辦地上權登記，若有所爭執，應由司法機關（普通法院）審判解決，而予以否准其單方請求辦理地上權登記及繼承登記，即非無據。第以本件原告申請事項既須由被告先就形式及實體審查後先作成核准處分，於遭被告否准時，原告自須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令被告作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟，至為灼然。從而原告就被告八十九年五月三日八九北北縣樹地一字第五一九八號函，未提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令被告作成核准處分，即逕行提起一般給付訴訟，揆諸首揭法條規定及說明，自屬起訴不備其他要件，顯非合法，應予駁回。又本件訴訟既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，併此敘明。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
書 記 官 林如冰