臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一二○號
原 告 畢卡索國際開發有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 乙○○
丁○○
參 加 人 畢加索國際企業股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月七日經（八九）訴字第八九０八九三一０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、本案參加人於八十七年六月二十四日以「Picasso藝術臉譜圖」向原告申請商標註冊，而經被告審定核准，列為審定第八七三五六二號商標，並對外公告。
Ｂ、而在公告期間內，原告於八十八年十月二十六日提出已註冊之註冊第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」商標以及註冊第六六一六０五號「Picasso」商標，而對上開審定商標提起異議，主張上開審定中之商標有商標法第三十七條第五款、第六款、第十二款不得註冊之事由存在，故不得核准註冊，請求被告機關作成撤銷審定之處分。
Ｃ、被告則以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分，拒絕原告之請求。
Ｄ、原告不服上開行政處分，向經濟部提起訴願，仍遭駁回，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造（含參加人）聲明：
Ａ、原告聲明：
１、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
２、被告應為撤銷審定第00000000號「藝術臉譜圖」商標之行政處分。
Ｂ、被告及參加人聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造（含參加人）之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、復按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。所謂商標近似之判斷標準，應將兩造商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞（請參照七十二年判決第一三九五號判決）；意即判斷商標之近似與否，應就兩造商標之圖樣施以總括全體隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象相同，以致因其一商標之存在，而聯想至另一商標，並發生不能辨別之情形者，即可謂為商標近似。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形、記號近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者，即屬近似之商標（行政法院七十八年判字第一七三一號判決參照）。
２、經查系爭第00000000號「藝術臉譜圖」商標，其商標圖樣係由臉譜圖形與草寫外文二部分組成，左右併列，不分主從，是該草寫外文部分實係系爭商標之主要部分之一。此草寫外文與畫家畢卡索（Picasso Pablo0000-0000）於一九一七年及一九三八年之簽名式幾近相同，既經行政法院八十五年度判字一四八○號、八十五年度判字第二四四五號判決所確認，自屬信而有徵，應堪予採信。復依著作權法第二十八條之規定，著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，則關係人以他人簽名式作為自己商標圖樣之主要部分之一，申請為商標註冊，實已侵害及他人著作權，而構成違反著作權法之罪嫌，所為自屬有妨害公共秩序或善良風俗，自與商標法第三十七條第五款之規定有違。
３、按商標圖樣「有妨害公共秩序或善良風俗者。」或「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第五款、第六款所明定。所謂「公共秩序」，指國家社會之一般利益而言；「善良風俗」者，則指社會之一般道德觀念。或有謂商標法第三十七條第一項第五款規定，應限於「商標圖樣違反公共秩序善良風俗」而不及其他；惟查，商標法之制定，除在保障商標專用權及消費者利益外，亦以促進工商企業之正常發展為目的（商標法第一條參照）。準此，茍將該條款依表面字義解釋為限於「商標圖樣違反公共秩序善良風俗」，然因商標圖樣縱有妨害公共秩序或善良風俗，惟此究與保障商標專用權及消費者利益無涉，亦與促進工商企業之正常發展，並無何關連性，所為解釋既已有商標法制定之本旨不符，即非妥適，應不待言。或謂商標法既已有第三十一條第一項第四款之規定，則遇有侵害他人著作權之商標申請登記時，即依該條項款處理即可，殊無依商標法第三十七條第五款之規定撤銷之必要；惟查，商標法第三十一條第一項第四款係規定「商標註冊後．．．商標侵害他人著作權．．．經判決確定者」，並非就「申請註冊之商標侵害他人著作權」所為之規定；就此以觀，該款規定無非在遷就於該商標已為註冊登記取得商標專用權之事實，而基於二者均屬既得之權利，其法律地位相等，故使之必待侵害著作權之判決確定，始得加以撤銷之特別規定而已。並非謂著作權遭受侵害必待商標註冊，且經判決確定，始得加以撤銷；蓋如此殊有違著作權保護之道，抑且與如上所述關於商標法立法目的之貫澈，殊無助益，而有未恰，亦不可採。從而，商標申請人以侵害他人著作權之方式申請為商標註冊，自既屬有妨害公共秩序或善良風俗，又系爭商標以藝術大師幾匠相同之簽名式，作為商標圖樣，申請為商標登記，顯有意使一般消費者誤認系爭商標與藝術大師畢卡索有關，自有使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤認、誤信之虞，其手段即非屬正當，要難謂無欺罔公眾之意圖，而有違公平競爭之秩序，則系爭被異議商標，自有違商標法第三十七條第六款之規定，應堪可認定。
４、按「商標圖樣上之外文，有一單字或主要部分相同，有混同誤認之虞者」其商標為近似，此為行政院頒布之「商標近似審查基準」所明定。經查系爭第00000000號商標之主要部分外文「 」，既然是藝術大師畢卡索之簽名，而畢卡索大師之英文名字為「Picasso」與訴願人據以異議之第00000000號及第00000000號之外文，在讀音、字義、觀念上均屬相同，自屬有使人產生混淆誤認之虞，且二者均指定使用於同一或類似商品，即屬有違反商標法第三十七條第十二款之規定。
５、調查證據之證明力未符經驗法則及論理法則：
ａ、查本件被告機關中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書，經濟部經（八九）訴字第八九○八九三一○號訴願決定書，均認定「藝術臉譜圖」商標圖樣上之斜體外文與據以異議之「PICASSO」商標非屬近似商標，以有約百分之八十受訪者認為不近似，故以該市調之材料，作為證據方法，作為認定行政處分之依據。
ｂ、該項市場調查資料經發現有下列重大違法或瑕疵之處：
Ⅰ、在一千一百份市場問卷調查表中，有高達四百二十四份未留下電話或地址以供查核其真實性。按一般市場調查之法則，無法提供可查核之問卷，不得列為有效問卷。
Ⅱ、問卷調查表，受訪者簽名欄中，很明顯的係由同一人代為簽名且未留下電話者，雖證人張張錦玟、余賢東、江小燕等三人，在所作之證詞中謂受訪者皆不願留下電話，因此予以空白。惟比照其他調查員之調查卷中仍有留下電話可供覆核，其證詞有違經驗法則。至於簽名相同之疑問，不能以同一組為由而以搪塞。
Ⅲ、就問卷調查表中所載留有姓名及電話者，經參加人按圖索驥以電話就北部地區加以查核者，發現確有此人僅佔百分之二十三，如此問卷之結果，顯然有重大瑕疵。
ｃ、行政院公平交易委員會解釋「處理當事人所提供市場調查之評估要項」函中，亦謂「市場調查報告中若附有受調查者之基本資料將可增加市場調查之可信度；基本資料審定包括受調查者姓名、聯絡電話、住址以及年齡」。而本件被告機關之調查既有上述缺少，當然無可信度可言。
６、茲就參加人參加訴訟狀第四項主張及參加人自行製作之統計表予以駁斥如下：
ａ、參加人以原告就一千一百份市場問卷調查表中，僅質疑四百二十四份未留下電話（不包括未留姓名及姓名不完整），予以反向推定其餘六百四十九份為有效問卷，此項推定有違背證據法則及經驗法則，按一份完整有效的問卷必須有姓名、聯絡電話、住址及年齡，始可查核其真實性，按留有電話或姓名之問卷中尚有姓名重覆者，電話不完整或空號者甚多，經原告以電話就北部地區留有電話者加以查核，發現確有此人者僅百份之二十二，南部地區更無從查核，因此縱有姓名或電話之問卷亦不得推定為有效之問卷，參加人所為推定自非合法。
ｂ、另參加訴訟狀所附附件四，係參加人自行統計計算，並無任何依據，其數據顯然包括姓名重覆者、未留姓名或姓名不完整者在內，其以有重大瑕疵之問卷作為統計數據，應不具證據能力，不得採為判決之依據，祈請鑒核。
７、按為發現某種事實之真實雖得利用為推理要素之物體，引為證據方法，惟該證據必須合法積極有效之證據，如果該證據顯然有違法或重大瑕疵者，則不得作為行政處分或裁判之基礎，最高行政法院七十二年度判字第一六七五五（本院認為此項調查結果，既攸關雙方當事人之權益至深且鉅，則從事調查之作業過程，理應備有縝密周詳之內部紀錄，以供事後覆核並信實，被告機機關甚至對此項問卷之發送收回俱未經通常登記收發程序，其可信性難謂全無瑕疵，且尚有將應作廢不計之答卷併入有效卷數情形，於剔除後所餘有效之正反兩面答卷應各為二十八份，兩者適為相等而並無多數與少數之區別，是此項調查證據之結果尚未悉符經驗法則，該中台評字第七一一二二號評定書所為申請不成立之評定難謂無違而非僅屬適當與否之問題）、行政法院八十五判字第一四０八號及第一六九六號判決意旨，命被告須就兩造商標圖樣是否構成近似乙節進行市場調查，並以市場調查作為行政處分之基礎及證據方法，豈料市場調查顯然未符經驗法則及重大瑕疵情形下，被告機關仍執為判斷之依據，難謂有正當性及復有違誠信原則，尤其執行市場調查之人員，復為被告機關之人員，其認事用法顯然影響原告之合法權利甚鉅，原告自難心悅誠服。懇請撤銷原處分、原決定，並依最高行政法院意旨，命被告機關為系爭商標之審定應予撤銷之處分。
８、復按依市場調查所得之結果，既然有百分之二十、百分之二十三或百分之二十一之消費者會對兩商標發生聯想，換言之，有五分之一以上之消費者會對兩商標產生混淆誤認，何以仍認為兩商標非屬近似，其理由何在？難道這五分之一消費者不值得保護？又觀之法條文義有混淆誤認之「虞」者，所謂「虞」者可能也，很顯然並非採多數決，原處分及原判決採用有重大瑕疵之市調結果，作為判斷之基礎已有不當，而該市調結果既有五分之一認為產生混淆誤認可能，何以仍認定為非近似商標，原處分、原決定皆未予理由中詳細說明，似有理由不備之違法。
Ｂ、被告主張之理由：
１、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟判斷兩商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，始為近似之商標。查本件審定第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，而原告據以異議之註冊第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」商標及第六六一六○五號「Picasso」商標圖樣則分別由中文「畢卡索」、外文「Picaso」及圖形所聯合組成，或由單純之外文「Picasso」所構成，前者外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而後者外文「Pica sso 」則為單純清晰且極易唱呼之印刷字體，而另一與圖形相結合之外文「Picaso」，外觀上亦清晰可見係外文「Picaso」，整體觀之，二者外觀構圖意匠、設計態樣、觀念及讀音均明顯有異，況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」及圖形足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源而生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標，並經本局於案情雷同之另案，遵照行政法院八十五年判字第一四八○號及第一六九六號判決意旨及行政院再訴願決定書意旨，就兩造商標圖樣是否構成近似乙節，進行市場調查，其結果並已顯示二者應無致消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標在案，此有本局中台異字第八八○五四八、八八○
五五三、八八○五五四、八八○五九四、八八○五九五及八八○五九六號等件商標異議審定書附卷可稽，自無首揭法條規定之適用。至原告訴稱本局另案所作之市場調查結果雖有百分之七十多認為二者無使消費者產生混淆誤認之虞，但尚有將近百分之二十多消費者有混淆誤認之虞，二者難謂非屬近似之商標云云；惟依市場調查結果顯示，既有百分之柒拾柒及百分之捌拾受訪者在不同場所購買東西時，不會對兩商標產生聯想，及百分之柒拾玖受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品，則本局參考該調查所得之數據，以大多數受訪者依據兩商標之外觀設計及觀念判斷，既不致產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，應無不合，原告之主張自不足採，併予敘明。
２、次按商標圖樣有「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第五款所明定。惟所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。查本件原告以審定第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之草寫外文，與畫家畢卡索於一九一七年及一九三八年之簽名式幾近相同為由，主張關係人以他人簽名式作為本件審定第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣之主要部分之一申請註冊，實已侵害及他人著作權，而構成一違反著作權法之罪嫌，所為自有妨害公共秩序或善良風俗，與前揭法條之規定有違云云。惟查本件系爭審定第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所聯合組成，依一般社會通念與經驗以觀，其圖樣本身並無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事，況原告復未針對系爭商標圖樣本身如何妨害公共秩序或善良風俗等情事提出具體事證，從而本件系爭商標之申請註冊自難謂有前揭法條規定之適用。至於原告前開指摘之事由，並非以系爭商標圖樣本體而論，非本款所得審究，尚不得執為有利於該款主張之論據，併予敘明。
３、再按商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第六款所明定。惟所謂有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言，其規定旨在維護公平競爭秩序，並避免一般消費者對標示該圖樣之商品性質、品質、產地等發生混淆誤認之虞。查本件原告固主張藝術大師畢卡索之畫作舉世著名，為世人所耳熟能詳，其簽名畫作上之簽名式，經由此等畫作之展示、流傳，應也為世人所熟知，關係人自無諉為不知之理，關係人執與藝術大師簽名幾近相同之系爭商標圖樣申請為商標登記顯有意使一般消費者誤認系爭商標與藝術大師畢卡索有關，自有使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞云云。惟查本件審定第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣之標示，與表示所指定使用之金，銀，翡翠，珍珠，鑽石，碧玉，黃玉，青玉，胸針，項鍊，手鐲，手鍊，戒子，耳環，墜子，金幣，銀幣，金粉，銀粉，白金，黃金，Ｋ白金，仿珍珠，紅寶石，藍寶石，綠寶石，人造寶石，貴金屬棒，貴金屬錠，貴金屬粉，貴金屬板，貴金屬帶，鍍金銀之幣，貴金屬之合金，貴金屬之古幣，貴金屬製護身符，珠玉製護身符，貴重金屬珠寶箱，貴重金屬珠寶盒，胸章，獎牌、運動獎章、帽徽，紀念章商品本身之性質、品質或產地之概念無關；況查原告所主張為藝術大師畢卡索於其畫作上所為之外文簽名式已隨畫作之展示、流傳，應也為世人所熟知，而本件系爭商標則指定使用於珠寶類等商品，二者並不同，客觀上尚難謂有使人誤認其所表彰之商品與藝術大師畢卡索有關，自無產生誤認誤信之虞者可言。從而本件系爭商標之申請註冊應無前揭法條規定之適用。
Ｃ、參加人主張之理由：
１、按「商標圖樣相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。惟判斷商標近似與否，應以具有普通知識之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所規定。查，本件系爭第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，而據以異議之註冊第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」商標圖樣及第六六一六○五號「Picasso」商標圖樣，則分別由中文「畢卡索」、外文「Picaso」及圖形所聯合組成，或由單純之外文「Picasso」所構成，系爭商標之外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而反觀據以異議商標外文「Picasso」則為清晰易見且極易唱呼之印刷字體，而另一與圖形相結合之外文「Picaso」，外觀上亦清晰可見係外文「Picaso」，整體觀之，二者不論在外觀、讀音、觀念上，均予一般消費者截然不同之印象，況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」及圖形足資區別，因之兩者非屬近似之商標，此有經濟部智慧財產局中台異字第八八七四○九號、八八七五九五號、八九○三二○號、八八五四八號、八八○五五三、八八○五五四號、八八○五六九號、八八○五九四號及八八五九五號異議審定書；台北地方法院八十四年度自字第七二一號刑事判決；行政法院八十五年度判字第九七四及三○六九號與九十年訴字第一五六四號判決；最高行政法院九十年判字第二二二九號、二四一九號、二五○八號、二五五七號與九十一年判字第一九九號、二○一號等判決認定在案 （附卷可稽），合先敘明。
２、至於原告主張系爭商標之草寫外文與藝術大師畢卡索之簽名式幾近相同之論點，不僅經行政法院八十五年度判字第九七四號及三○六九號判決與八十九年訴字第一五六四號判決（附卷可稽），指原告未能證明一般消費者已能認識該外文即為藝術家PABLO PICASSO之picasso簽名式，亦經台北地方法院八十四年度自字第七二一號刑事判決（附卷可稽）認定「系爭商標中之英文草寫簽名式，縱詳加審認，亦難看出係畢卡索之多種英文簽名式之一，以一般消費者而言，無法一望即知該簽名式係畢卡索之英文簽名」，認定上述論點不足採信。
３、次查，本件被告機關亦曾遵照行政法院八十五年判字第一四○八號及第一六九六號判決意旨，及行政院再訴願決書意旨，就兩造商標圖樣是否構成近似進行全面市場調查，且被告機關於進行市調前，曾多次邀集原告及參加人等，就整個市調之程序事宜進行協調，經多次協調後三方就被告機關所進行之市調方法、內容及結果達成共識，並由原告及參加人雙方簽署同意書（附件可稽）。詎料，嗣後原告卻於知悉市調結論不利於己後，竟對上開市場調查之方式及結論表示異議，並冀圖推翻上開市調結果。上開市調之方法、內容及程序，既已經原、被告及參加人三造多次開會協調，則原告即不得僅因市調結果對其不利，即斷然否認其效力，否則無異變相要求被告機關僅能接受利於己之市調結果，而不能為不利於己之認定，顯見原告之主張並無理由，且亦有悖於誠實及信用原則。
４、復查，原告質疑有四百二十四份未留下電話或地址以供查核問卷之真實性，因此不得列為有效問卷，惟查，就如證人在案情雷同之八十九年訴字第一五六四號商標異議行政訴訟案件（宙股）中所言，今日社會人民自我權利保護意識高漲，再加上近來偽造文件之事頻繁，為避免惹上不必要麻煩，大多不願輕意留下電話、地址，或在問卷上親自寫下姓名，即使願意在問卷上留下電話、地址者，亦無法得知其是否為真實，則若因此即謂該問卷有瑕疵，實有疑義。另原告指出問卷中留有姓名及電話者中，僅有百分之二十三確有此人，此乃原告片面之詞，並無任何公信力可言。因此，參加人認為原告所指之瑕疵，究竟是否屬問卷之瑕疵，值得爭議，更遑論以其所指之少數問卷，即欲予以否定全部問卷之效力，實不合理，亦非妥適。
５、退步言之，縱依原告所言將未留下姓名及電話者之問卷排除，仍有陸佰肆拾玖份之問卷有完整留下姓名及電話，得列為有效問卷（附卷可稽），將之重新加以統計後，發現認識系爭商標者有柒拾玖人佔百分之拾貳，不認識者有伍佰柒拾人佔百分之捌拾捌。而認識原告「Picasso」註冊商標者有玖拾玖人佔百分之拾伍，不認識者有伍佰肆拾捌人佔百分之捌拾肆；認識原告「畢卡索及圖Picaso」註冊商標者有壹佰參拾壹人佔百分之貳拾，不認識者有伍佰壹拾參人佔百分之柒拾玖。又在不同場所購買東西時看到系爭商標會想到原告「picasso」註冊商標者有壹佰貳拾參人佔百分之拾玖，而不會者有伍佰貳拾伍人佔百分之捌拾壹；在不同場所購買東西時看到系爭商標會想到原告「畢卡索及圖Picaso」註冊商標者有壹佰參肆拾人佔百分之貳拾壹，而不會者有伍佰零柒人佔百分之柒拾捌。至於在同一場所看系爭商標及原告「picasso」註冊商標之商品會認為是同一公司產品者有壹佰貳拾伍人佔百分之拾玖，不會者有肆佰玖拾人佔百分之柒拾柒；在同一場所看到系爭商標及原告「畢卡索及圖Picaso」註冊商標之商品會認為是同一公司產品者有壹佰參拾人佔百分之貳拾，不會者有肆佰玖拾陸人佔百分之柒拾陸。
６、綜合以上之統計結果，顯示在大多數受訪者皆不認識兩商標之情形下，無論是在不同或同一場所購買東西時，多數消費者在看到系爭商標時並不會將之與據以異議商標產生聯想或誤認係表彰同一商品來源，足認系爭商標與據以異議商標，其分別使用於商品上時，應無致消費者產生混淆誤認之虞，自非屬近似之商標，此有八十九年訴字第一五六四號判決，最高行政法院九十年判字第二二二九號判決、二四一九號、二五○八號判決、二五五七號判決及九十一年判字第一九九號判決與二○一號判決認定在案（附卷可稽）。
７、綜上所陳，本件系爭審定第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標，自無商標法第三十七條第五款、第六款及第十二款規定之適用，原處分機關所為異議不成立之處分並無違誤。
理 由
壹、二造爭執之要點：
一、本件原告起訴主張參加人申請註冊、而在審定公告階段之系爭商標（見附圖一），相較於原告之據以異議商標（見附圖二），有違商標法以下之規定，不應准許其商標註冊。
Ａ、違反商標法第三十七條第五款之規定（妨害公共秩序及善良風俗），因為參加人之系爭商標圖樣上之草寫外文，與畫家畢卡索之簽名式幾近相同，已侵害到他人之著作權，允許其登記將因此妨害到公共秩序或善良風俗。
Ｂ、違反商標法第三十七條第六款之規定（使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞）。因為參加人之系爭商標上有與藝術大師畢卡索簽名幾近相同之文字圖樣，易使一般消費者誤認系爭商標與藝術大師畢卡索有關，自有使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞。
Ｃ、違反商標法第三十七條第十二款之規定（相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標）。
１、二者之商標所指定使用之商品種類大部分均重疊（均為金銀珠寶等商品）。
２、且二商標之圖樣近似。
二、被告及參加人則認為，基於以下之理由，本案參加人之商標並無原告所指之不得註冊之情事：
Ａ、有關商標法第三十七條第五款部分：
１、所謂「商標妨害公共秩序或善良風俗」，是指「商標圖樣本身」有妨害「國家社會一般利益」或「社會一般道德觀念」者而言。
２、雖然原告認為參加人之商標圖樣上草寫外文，與畫家畢卡索之簽名式幾近相同，侵害他人著作權，因此妨害到公共秩序或善良風俗。不過此等情形依一般社會通念，商標圖樣本身並無對國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗構成侵犯。
Ｂ、有關商標法第三十七條第六款部分：
１、所謂「商標有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞」，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言，其規定旨在維護公平競爭秩序，並避免一般消費者對標示該圖樣之商品性質、品質、產地等發生混淆誤認之虞。
２、而參加人系爭商標所指定使用之商品，為金銀珠寶或飾物、獎牌、紀念章等之商品，因此其商標圖樣上與畢卡索簽名近似之文字圖樣與指定使用商品本身之性質、品質或產地無關。
Ｃ、有關商標法第三十七條第十二款部分：
１、原告據以異議商標與參加人系爭商標所指定使用之商品雖屬同一（均為金銀珠寶等商品）
２、但二者之商標圖樣並不近似。
貳、本院之判斷：
一、有關商標法第三十七條第五款部分：
Ａ、所謂「商標妨害公共秩序或善良風俗」，是指「商標圖樣本身」有妨害「國家社會一般利益」或「社會一般道德觀念」者而言，著重商標圖樣與整體公共利益之衝突，與商標圖樣侵害私人權益之情況有別。若商標圖樣有侵害個人私法益時，並非本條款所欲規制之事項（可循民法、公平交易法或其他公私法謀求救濟）。
Ｂ、何況簽名本身並非文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，並無著作權可言，最多僅屬證明著作之方法而已，也不受著作權之保護。因此原告所稱模仿他人簽名，構成著作權之侵犯一節，亦非有據。
二、有關商標法第三十七條第六款部分：
Ａ、所謂「商標有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞」，應係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰商品本身之性質、品質或產地而言，若其圖樣本身只是在暗示消費者有關商品之高貴性，或使消費者將商品與某一特定人物產生聯想，只要該人物並非該商標指定使用商品之設計者、生產者或創作者、改良者。原則上均與上開條款之規定無涉（例如以明星之姓名做某一洗髮精商品之商標圖樣，消費者應不致誤會該洗髮精品之產製與明星有關。當然如果未得同意，使用特定人之姓名為商標圖樣文字，可能侵犯到姓名權，但此時應另循民事侵權行為之途徑來解決）。
Ｂ、本件參加人之系爭商標圖樣即使會讓消費者以為其商品與近代西班牙之藝術大師畢卡索有關，但畢卡索是以繪畫聞名，而參加人系爭商標指定使用之商品卻為金銀珠寶、獎牌、紀念章等商品。依社會上一般通念，消費者應不致誤會參加人之商品產製、品質與產地與畢卡索本人有關。
三、有關商標法第三十七條第十二款部分：
Ａ、「商標圖樣本身近似與否」判斷基準之建立：按有關商標（包含服務標章）圖樣近似性之判斷，其相關之判斷基準如下：
１、判斷近似與否之抽象準則：依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞」為基準。
２、判斷時所應考慮之背景因素：
ａ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。
ｂ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標圖樣間，「識別作用混淆」之問題存在。
ｃ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。
ｄ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。
Ⅰ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。
Ⅱ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。
ｅ、由此可知：
Ⅰ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。
Ⅱ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。
ｆ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。
３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則：
ａ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。
ｂ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。
Ⅰ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。
Ⅱ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。
ｃ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。
Ⅰ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。
Ⅱ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」。
Ⅲ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。
Ｂ、經查：
１、先本件參加人系爭商標圖樣與原告據以異議之商標圖樣，單純依二者之圖樣本身，以「異時異地，隔離觀察」之方式進行「混淆性之判斷」，其判斷結論如下：
ａ、本件系爭第八七三五六二號「藝術臉譜圖」商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成。
ｂ、據以異議之註冊第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」商標圖樣及第六六一六○五號「Picasso」商標圖樣，則分別由中文「畢卡索」、外文「Picaso」及圖形所聯合組成，或由單純之外文「Picasso」所構成。
ｃ、系爭商標之外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼。而據以異議商標外文「Picasso」則為清晰易見且極易唱呼之印刷字體，而另一與圖形相結合之外文「Picaso」，外觀上亦清晰可見係外文「Picaso」。
ｄ、因此整體觀之，二者不論在外觀、讀音、觀念上，均予一般消費者截然不同之印象，況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」及圖形足資區別，因此單純從圖樣本身來觀察，兩者非屬近似之商標。
ｅ、以上之觀點亦經被告機關在另案（中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定案）中進行全面之市場調查而獲致相同之結論，而在調查之前被告機關亦曾多次邀集原告之前手及參加人等，就整個市調之程序事宜進行協調，且在協調後由原、被告及參加人三方就調查方法、內容及結果達成共識，並由原告及參加人雙方共同簽署同意書。現調查結論既已提出，而原告調查結論提出以後，雖然還多所爭執，但本院本諸以下之理由，認為被告之各項爭執，均非可採，無從推翻原來之判斷結論，爰分述如下：
Ⅰ、該次調查之具體經過如下：
⑴、調查時，為正確了解一般消費者得否辨識系爭商標與據以異議商標
，被告不作任何提示，僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪者依序作答。
⑵、總計此次市場調查計完成一、一○○份問卷，北部地區四○○份（
含臺北市、臺北縣等），中部地區三○○份（含臺中、彰化、豐原等），南部地區四○○份（含臺南、高雄、屏東等）。
⑶、統計結果在一、一○○位受訪者中認識系爭商標一五五人，占全部
受訪者百分之十四，不認識者九四五人，占全部受訪者百分之八十六，認識據以異議商標者四十四人，占全部受訪者百分之四，不認識者一、○五六人，占全部受訪者百分之九十六，又在不同場所購物時，看到系爭商標會想到據以異議商標者一六九人，占全部受訪者百分之十五，不會者九三一人，占全部受訪者百分之八十五，在同一場所看到兩商標之商品會認係同一公司產品者一七○人，占全部受訪者百分之十五，不會者九三○人，占全部受訪者百分之八十五。
Ⅱ、調查結果，大多數受訪者不認識兩商標，且在多數不認識兩商標情形下，分別隔離出示兩商標圖樣予受訪者觀察，大多數受訪者不致聯想或誤認兩商標係表彰同一商品來源。而大多數不會產生聯想及誤認者係依據兩商標之外觀設計及觀念為判斷。
Ⅲ、原告事後雖主張：
⑴、被告所作市場調查係分別單獨出示商標圖樣，而非將兩商標圖樣各
別標示於商品上，無法使消費者將商標與商品結合，且未就不同商品之消費者分別調查，所得結果與實際情形不符。
⑵、另有百分之十五受訪者對兩商標產生混淆誤認，難謂非近似之商標。
⑶、被告所作市場調查，有受訪者由他人代為簽名，且有四百二十四份未留下電話，正確性值得懷疑。
⑷、原告事後按留有電話號碼之受訪者資料進行查證，就北部地區而言
，僅有百分之二十三之電話證實確有其人。其基本資料如此欠缺，當然無可信度可言。
Ⅳ、然查：
⑴、調查前被告曾邀集原告前手日曼公司及參加人之代表人多次會商，徵得其同意後，由被告以街頭親訪方式進行市場調查。
⑵、被告調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用
於商品之態樣甚多，乃採與消費者面對面，就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，所得結果應具相當之正確性。
⑶、又依市場調查結果有百分之八十五受訪者在不同場所購物時不會對
兩商標產生聯想，百分之七十五受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品。就算扣除原告在本院八十九年度訴字第一五六四號商標異議案審理中所指有瑕疵之部分，仍有六百四十九份係屬無瑕疵之問卷，再統計其結果，發現認識系爭商標者有七十九人，佔百分之十二，不認識者有五百七十人，佔百分之八十八，而認識據以異議商標者有九十九人，佔百分之十五，不認識者有五百四十八人，佔百分之八十四，又在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到據以異議商標者有一百二十三人，佔百分之十九，而不會者有五百二十五人，佔百分之八十一，至在同一場所看到系爭商標及據以異議商標之商品會認為是同一公司產品者有一百二十五人，佔百分之十九，不會者有四百九十七人，佔百分之七十七（見卷附之本院八十九年度訴字第一五六四號判決）。是可見仍有大多數受訪者不致對產生混淆誤認。
⑷、在此原告必須明瞭：
①、「商標近似與否」之判斷，固屬事實之判斷，但此一待證事實不
是特定時空下（即地點特定，時間特定）之物理事實（如人體之傷痕、物之毀損狀態等等），乃是一般社會大眾對商品識別符號之主觀上認知，不可避免地含有概然性的評價在內。且其與「物理事實」最大之不同，在於物理事實往住是證據資料之尋找及搜集困難，但因為待證對象可明確掌握，故其證據之詮釋比較容易說明。而概然性事實之判斷，其證據資料遍地都是，垂手可得，但在詮釋上卻比較困難，而須匯集綜合多數之證據資料，才能合理證明其待證事實（大部分之商標案件均是如此），因此應容許所謂之「證據優勢原則」，得以統計數字所表現的概然性高低來決定社會大眾對商標近似性判斷之觀點。如果不承認此種證據優勢原則，則在調查過程中，只要有任何一人提出不同於多數人之觀點時，難道整個調查結果即須作廢嗎﹖原告這樣的「證據取捨」看法為本院所不採。
②、其次市場調查除了統計數字及統計結論外，各別之調查過程通常
無法再行完全復原，只能在事前嚴格約定調查程序，並憑以檢證「程序之正當性」，例如電話調查結果，隔了一段時間後，可能因人事變化，原有接受訪談時已不住在原址，或恰巧不在，此時若再以事後另一查證之結論來爭執原有調查資料之證明力，亦非妥適。
２、如果再進一步按二者實際使用現況來作「混淆性之判斷」時，其判斷結論亦應認二商標不具「近似性」，理由如下：
ａ、首先必須考慮，本件為「商標異議」案件，而非「商標評定」案件，又因為我國對商標專用排他權之創造，是採「商標註冊原則」，而非「商標使用原則」，因此參加人之系爭商標圖樣原則上應該假設為；「在註冊之際，並無使用之事實」，且因其「並無事前使用之事實」，就沒有「因使用而生、超越原有圖樣而生的識別作用」。
ｂ、而原告也未主張據以異議之註冊商標，在現實使用過程中，產生了超越原有圖樣範圍之識別形像外觀。
ｃ、因此本案在比較時，原告及參加人雙方商標因使用而形成之識別作用，在「近似性」之衡量上並無太重的比例，應不影響原來以圖樣本身進行比較所得之判斷結論。
ｄ、就此原告雖謂：「參加人系爭商標在註冊前已有使用之事實，而其在廣告使用系爭商標標示其商品時，同時使用了『畢卡索』中文或『Picasso』英文等字體，因此從商標實際使用之過程而言，社會大眾很容易從原告之系爭商標圖樣而聯想到『畢卡索』中文或『Picasso』英文，因此透過實際之使用過程，系爭商標足以在社會大眾中與原告上開據以異議商標產生聯想，因此有混淆誤認之虞」云云，然而本院以為：
Ⅰ、上開情形，依原告於九十年十一月十三日所提之參加人商品廣告證據資料觀察，參加人實際使用系爭商標時，的確有「與原告系爭據以異議商標產生聯想之危險」。
Ⅱ、不過此等情形是否為商標法所欲規範之事項，立法論上恐有疑義。因為公平交易法第二十條第一項第一款對此行為另有規範，原告並非毫無救濟機會。另外「商標使用」概念本來就有一定之模糊性，所以才有公平交易法第二十條第一項第一款之補充性規定，以防止不公平競爭。類似本案參加人在廣告中使用別人註冊商標圖樣之文字來描寫其產品，似可另循公平交易法來救濟，不須馬上利用商標法之保護規範。
Ⅲ、因此最高行政法院在類似於本案（即所判斷之商標圖樣對象亦為本案原告之據以異議商標圖樣與參加人之系爭商標圖樣）之一連串案件中，一再使用「．．．使用系爭商標時另標明外文Picasso或中文畢卡索，因而是否可能造成混淆，係屬商標使用之問題」等文字來反駁原告此部分主張，此等上級審之法律意見，自應為本院所遵守。
Ⅳ、是以原告主張此等「參加人商標使用方式」之事實，仍不足以推翻原來市場調查之結論。
參、綜上所述，本件被告所為異議不成立、而駁回原告請求之處分於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 帥嘉寶
法 官 黃清光法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
書記官 林麗美