臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一五六六號
原 告 樂凡企業有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 乙○○律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 果媚食品股份有限公司代 表 人 何宗陶董事長訴訟代理人 桂齊恆律師
戊○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月十四日經（八九）訴字第八九○八九九二二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告前於民國（下同）八十七年三月三十日以「咖啡共和國Republic of Coffee」服務標章（下稱系爭標章，附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之咖啡廳服務，向被告（原經濟部中央標準局）申請註冊，經被告准列為註冊第00000000號服務標章。嗣參加人以系爭標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以八十九年九月十一日中台評字第Ｈ00000000號服務標章評定書為「第00000000號『咖啡共和國Republic of Coffee』服務標章之註冊應為無效」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，果媚食品股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定允許果媚食品股份有限公司之聲請獨立參加訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按行政程序法第四條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。商標法第三條及第六條規定，商標之目的係為表彰營業之商品，而將商標使用於商品或包裝、容器上。服務標章則表彰所提供之服務，二者立法目的不同。參加人註冊第七九九○五五號「咖啡共和國COFFEE REPUBLIC 及圖」商標（下稱據以評定商標，附圖二），係指定使用於商品及服務分類表第三十類之咖啡、茶、可可、代用咖啡等及第三十三類含酒精飲料之商品，主要營業項目應為製造商品，而非提供服務。參加人雖取得據以評定商標，惟觀諸所提出之資料，顯無製造據以評定商標之商品，亦未於商品包裝、容器上使用之，依商標法第六條規定，參加人並無使用商標之行為。另依商標法第二十一條規定：「商標自註冊之日起，由註冊權人取得商標專用權。商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。」，據以評定商標專用權僅於「咖啡產品」之品牌，例如伯朗咖啡、麥斯威爾咖啡上，惟市面上從未聽聞「咖啡共和國」之咖啡商品名稱，益證參加人並無使用之意思或行為。又由市售咖啡觀之，舉凡「左岸咖啡」、「韋恩咖啡」、「畢德麥雅咖啡」、「馬雅咖啡」、「曼德咖啡」等，均將商標使用於商品上，而參加人卻從未販售名為「咖啡共和國」之咖啡商品。
２、商標之真正價值，係實際使用於商品上，並透過廣告塑造該商標所代表之商品形象（品牌）。參加人所申請者並非「服務標章」而係「商標」，且參加人並未將所申請之商標，實際使用於商品品牌並透過行銷管道，使商品商標效能得以彰顯。揆諸參加人於評定申請書所附之廣告、文宣等資料，參加人所代理之咖啡「MOUNTANOS BROTHERS」，於業界非屬品質極佳之著名咖啡，且市面上並無販售以「咖啡共和國」為商標之咖啡產品，另參照其連鎖店內所附餐飲清單，亦無所謂「咖啡共和國」之咖啡品牌，復揆諸廣告、文宣等資料，參加人於廣告文宣中大多宣傳「咖啡共和國」連鎖店，甚少宣傳所代理咖啡品牌為「咖啡共和國」。由此可知，參加人並未將所申請之商標，使用於所代理之咖啡商品上，亦未以廣告宣傳所代理之咖啡品牌，市面上根本無「咖啡共和國」咖啡。是參加人自始即未使用據以評定商標於商品上，既未使用，如何主張系爭標章與據以評定商標構成類似之情。
３、參照行政法院（現改制為最高行政法院，下同）七十七年度判字第七四五號判決意旨，已註冊之商標雖經使用，而非用於註冊時所指定之商品者，仍應認為未使用。縱參加人所提之資料能證明將據以評定商標作為連鎖店之商品陳列，然係將「商標」當成「服務標章」使用。況參加人將據以評定商標使用於連鎖店之招牌，已侵害原告之商標專用權，依行政法院七十五年度判字第五七五號判決意旨，商標法第六條規定係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標於電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用，以商標外文部分用於外銷商品者，亦同。從而商標之使用，除得以外文部分使用於外銷商品者外，應整體使用，始為適法。亦即，商標除法律另有規定外，必須整體使用，俾消費者易於辨認，不致有誤認之情事發生。惟參加人懸掛之招牌係以「咖啡共和國」、「COFFEE REPUBLIC」併排，中間以二直線分隔，且為長條形設計，此與其所申請之商標圖樣不符，故可知據以評定商標自核發之日起迄今，參加人並未使用所申請之商標。
４、按商標法第七十二條規定，服務標章之目的係為表彰營業上所提供之服務，而將標章使用於「營業上」之物品、文書、宣傳或廣告以促銷其服務。系爭標章係指定使用於服務類中第四十二類之餐宿提供，主要營業項目為提供服務而非商品，原告將系爭標章使用於營業之物品、文書等，並無違誤。另按商標法第七十七條第二項但書規定，服務標章不得使用於商品或其包裝、容器上，有使人誤認為促銷該商品者，不得申請之。益顯於商標法立法之初，即有意區隔服務標章與商標，將使用於商品及包裝容器之模糊區域，明文禁止服務標章使用，進而擴大商標之保護。
５、衡諸據以評定商標使用情形，顯將據以評定商標誤為服務標章使用，參加人不諳商標法規定，而為不適法之申請及使用，據以評定合法使用之系爭標章，被告亦採片面之詞，撤銷系爭標章之註冊，實有未洽。按據以評定商標指定使用於商品類而非服務類，若因此有近似之嫌，則使商標法就商標及服務標章作分章規定之用意形同具文，亦使行政院所頒布之「商品及服務分類表」為無物，顯見商標及服務標章自立法目的及分類觀之，係細分服務標章及商標，並以法律規定促進商品製造與提供服務之發展，使二者並行不悖。
６、被告主張系爭標章違反商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定，復以行政法院七十三年度判字第七九四號判例意旨，認商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務標章，不得申請註冊。惟：
⑴商標法第三十七條第十二款規定：「相同或近似於他人同一『商品』或類似『商
品』之註冊『商標』，不得申請註冊。」，主要係禁止同一或類似「商品」使用相同或近似之「商標」，避免消費者混淆，故準用範圍僅限於相同或近似之「服務標章」間，並未明文擴大適用或準用於商標與服務標章間，被告顯擴張解釋，自屬違法。
⑵行政法院七十三年判度字第七九四號判例意旨：「服務標章所表彰之營業，如為
供應『特定商品』之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似，即應認屬同一或同類，而有商標法第三十七條第一項第第七款之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」，其所保護之客體乃商標法第三十七條第一項第七款之著名商標，據以評定商標並非著名商標，即無上開判例之適用。被告以系爭標章違反商標法第三十七條第一項第十二款規定，截取上開判例之部分見解，顯係斷章取義。
７、商標法第三十七條規定，係規範同一或類似商品不得申請註冊相同或近似之商標；而依同法第七十七條準用三十七條規定，其所規範者應為「就提供同一或類似之服務」，不得申請註冊相同或近似之「服務標章」；前者所規範之客體係商標與商標間相同或近似者，後者所規範之客體則係服務標章與服務標章間相同或近似者；就商標與服務標章間並無相同或近似之問題。另依行政法院七十三年度判字第七九四號判例之反面解釋，可證商標與服務標章間並無相同或近似之問題，僅於商標法第三十七條第一項第七款規定，就「著名商標或標章」相同或近似，有致公眾混淆誤認之虞者，始不得申請註冊。據以評定商標並未使用於指定之項目，系爭標章與據以評定商標間並無商標法第七十七條準用第三十七條第十二款及第十四款規定之適用。另據以評定商標並非知名，亦無商標法第三十七條第七款及行政法院七十三年度判字第七九四號判例之適用。
８、行政院七十四年經字第一八○六八號函核定之「商標近似審查基準」第五項第二款規定：「商標之文字、圖形與記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。」，所謂「異時異地隔離觀察」法則，亦為行政法院歷年判例所揭櫫。惟本案被告並未提出真正採行「異時異地隔離觀察法則」之資料及數據，主觀認定系爭標章與據以評定商標有近似之情，逕為評定系爭標章無效之處分，顯屬率斷。蓋二者除中文名稱相同外，其英文排列、外觀設計差異甚迥，系爭標章係採長方形設計，中文「咖啡共和國」中空字樣在上，英文「REPUBLIC OF COFFEE」字樣在下，且左右以黑白對比色為對稱設計；反觀據以評定商標係採圓形設計，中文「咖啡共和國」實體字樣在上，英文「COFFEE REPUBLIC」係以圓形環繞，圓形圖樣中心係以樹木為設計。二者包括圖案、色澤及文字排列均相差甚遠，並無構成類似之情。
９、原告原即從事咖啡廳經營業務，並同時申請商標及系爭標章之註冊，惟因商標部分業經參加人先行註冊在案，無法如願。惟參加人並無實際使用商標於商品之上，反觀原告確以系爭標章指定使用於所經營咖啡廳服務業務，參加人指摘原告有抄襲剽竊之意圖，實屬謬誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按服務標章之註冊違反第三十七條第一項規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，現行商標法第七十七條準用第五十二條第一項定有明文。另按同法施行細則第五十條準用第四十條第二款規定，服務標章評定案件適用註冊時之規定。系爭標章係於八十八年十一月一日核准註冊，其標章之評定應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。
２、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一或類似服務或商品之註冊標章，不得申請註冊，為系爭標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章於外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。另服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，行政法院七十三年度判字第七九四號判例意旨及被告類似商品及類似服務審查基準六—（二）可資參照。又上開判例係於商標法舊法時代作成，商標法有關著名商標之規範係於新法階段，原告主張據以評定商標非著名商標即無前開判例之適用，尚嫌主觀。
３、有關商標近似與否之判斷，除原告所稱「異時異地隔離觀察法」外，尚有「通體觀察法」、「主要部分觀察法」等，被告就商標或服務標章近似與否均有一貫之判斷標準，故商標是否構成近似仍應就具體案例加以審認。系爭標章與據以評定商標圖樣相較，除中文「咖啡共和國」相同外，外文部分均含「REPUBLIC」及「COFFEE」二字，二者於外觀、觀念上異時異地隔離觀察，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。另前者指定使用於咖啡廳之服務，後者指定使用於咖啡商品，雖一為服務，一為商品，惟自實際交易型態觀之，經營咖啡廳業者除提供場地供消費者享用咖啡外，尚兼有陳列販售咖啡豆、咖啡包等商品情事，兩者除原料雷同外，其服務對象與購買者亦常重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使購買人誤認來自相同或有關聯之來源，揆諸前揭說明，難謂不構成相同或類似，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。
４、原告稱參加人將「據以評定商標」誤為「服務標章」使用等情，要屬據以評定商標是否合法使用之問題，非商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所得審究之範疇。另申請撤銷據以評定商標係使已註冊商標失其效力，為另案問題，反觀系爭標章評定，則屬註冊自始無效之情形，兩者性質不同。又系爭標章既已依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定評決註冊無效，其是否尚違反同條第七款及第十四款規定，自無庸審究，併予敘明。
丙、參加人之陳述：
１、參加人於八十六年成立之初，即使用據以評定商標於咖啡商品上，同時以代表人名義申請商標註冊，於八十七年三月十六日取得商標專用權；反觀原告於八十六年十一月間始設立，同樣從事咖啡買賣業務，因無法取得「咖啡共和國」商標之註冊，乃取巧改以註冊於「咖啡廳」營業，而於八十八年十一月一日取得系爭標章之註冊，此從原告於八十九年三月二十八日間方增加「飲料店業」之營業項目可見一斑，原告分明欲竊取據以評定商標而不擇手段。參加人經營「咖啡共和國」連鎖咖啡店，實無不使用據以評定商標之理，參加人已於另案撤銷案中提出充分之商標使用證據，故據以評定商標並無未使用之事實，乃原告無端興訟，請鈞院明查，勿遂原告巧取豪奪參加人辛苦建立商譽之不法意圖。
２、原告一再質疑據以評定商標指定使用於商品，而系爭標章係指定使用於服務，商標與服務標章間並無相同或近似之問題云云。惟類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定。另商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而作規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束，故類似商品或服務之認定，原不受商標法施行細則商品或服務分類之限制，商品與服務之間亦有可能構成類似。
３、服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似，此可參照被告制訂之類似商品及類似服務審查基準六所載。另按行政法院七十三年判字第七九四號判例意旨：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂二者不生同一或同類商品之問題。」。系爭標章係指定使用於「咖啡廳」服務，而據以評定商標則指定使用於「咖啡」商品，依一般社會通念，咖啡廳除提供場地供消費者享用咖啡外，尚有陳列販售咖啡豆、咖啡包等商品之情形。且「咖啡廳」主要供應之商品即為「咖啡」，依市場交易情形，自易使購買人誤認係來自相同或有關聯之來源，二者應屬類似之商品、服務，毋庸置疑。原告僅拘泥於「商品及服務分類表」而無視實際市場交易情況，所為主張尚待斟酌。又上開行政法院判例應不受是否為著名商標之限制，且不管以何種判斷標準，系爭標章與據以評定商標均屬構成近似。
４、系爭標章圖樣與據以評定商標圖樣二者皆有相同之中文「咖啡共和國」及外文「REPUBLIC」、「COFFEE」，於外觀、觀念上如出一轍，復分別指定使用於性質相關聯之「咖啡」與「咖啡廳」，自易使消費者產生混淆誤認，依一般社會通念及市場交易情形，應屬近似之標章，有違商標法第三十七條第十二款之規定，應不准其註冊，是被告所為處分，自屬適法，故請駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」、「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。．．」分別為系爭標章註冊時（八十八年十一月一日）商標法第七十七條及第三十七條第十二款所規定。次按「服務標章、證明標章及團體標章依其性質準用本細則關於商標之規定。」、「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」商標法施行細則第五十條及第十五條第一項亦定有明文。又被告八十七年四月八日台商九八○字第二○四九九七號公告訂頒之「類似商品及類似服務審查基準」第五點、第六點規定：「類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定。」、「類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制：㈠商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。㈡商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」。
二、查原告前於八十七年三月三十日以「咖啡共和國Republic of Coffee」服務標章即系爭標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之咖啡廳服務，向被告申請註冊，經被告於八十八年十一月一日准列為註冊第00000000號服務標章。嗣參加人以系爭標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之申請評定。案經被告審查，為「第00000000號『咖啡共和國Republic ofCoffee』服務標章之註冊應為無效」之處分，發給中台評字第Ｈ00000000號服務標章評定書之事實，有系爭標章註冊申請書、系爭標章註冊簿及評定申請書、評定理由書、據以評定商標註冊簿、中台評字第Ｈ00000000號服務標章評定書附於審定卷及異議卷可稽，兩造就此均不爭執，自堪信為真實。
三、本件原告訴稱：參加人所申請者並非服務標章，而係商標，且參加人自始即未使用據以評定商標於商品上，不得主張系爭標章與據以評定商標構成類似；又準用商標法第三十七條第十二款規定，僅限於相同或近似之服務標章間，不能擴大適用或準用於商標與服務標章間，行政法院七十三年判度字第七九四號判例所保護之客體乃著名商標，據以評定商標並非著名商標，即無上開判例之適用；系爭標章與據以評定商標間，包括圖案、色澤及文字排列均相差甚遠，並無構成類似，被告未提出採行「異時異地隔離觀察法則」之資料及數據，主觀認定系爭標章與據以評定商標構成近似，逕為評定系爭標章無效之處分，顯屬率斷；參加人既無實際使用商標於商品，而原告確以系爭標章指定使用於所經營咖啡廳服務業務，參加人指摘原告有抄襲剽竊之意圖，實屬謬誤云云。惟查：
１、系爭標章圖樣「咖啡共和國Republic of Coffee」，與原告據以評定商標圖樣「咖啡共和國COFFEE REPUBLIC及圖」相較，二者於外觀、觀念上予人之寓目印象，均有相同之中文「咖啡共和國」，且均含有外文「REPUBLIC」、「COFFEE」，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者對其所表彰之商品、服務來源或產製主體發生混淆誤信之虞，二者應屬構成近似，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。
２、系爭標章所指定之咖啡廳服務，乃供應咖啡商品之服務，與據以評定商標所指定之咖啡商品，雖一為服務，一為商品，惟自實際交易型態觀之，經營咖啡廳業者除提供場地供消費者享用咖啡外，尚兼有陳列販售咖啡豆、咖啡包等商品情事，兩者除原料雷同外，其服務對象與購買者亦常重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，應認屬類似之服務及商品，而不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，遂謂兩者不生同一或同類問題。此觀乎首揭「類似商品及類似服務審查基準」第六點規定甚明。行政法院七十三年判度字第七九四號判例：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有商標法第三十七條第一項第七款之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」，雖係就修正前之商標法第三十七條第一項第七款規定之適用作成判例，惟該條款規定（相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者）亦係以使用於「同一或同類商品（服務）」為法條構成要件之一，於區辨服務標章及商標所指定之服務與商品是否相同或類似時，上開判例意旨自得予以援用。
３、原告訴稱其確以系爭標章指定使用於所經營咖啡廳服務業務，而參加人自始未使用據以評定商標於商品上，自不得主張系爭標章與據以評定商標構成類似云云。第查，參加人是否將商標誤為服務標章使用乙節，要屬據以評定商標是否合法使用之問題，尚非商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定所得予以審究。又系爭標章係於八十八年十一月一日獲准註冊，依商標法施行細則第四十條第二款及第五十條規定，本件標章評定案自應就系爭標章註冊時，有無違背當時商標法之規定為斷。至原告另案向被告申請撤銷據以評定商標縱經獲准，其效力係自撤銷處分確定之日起，向將來發生失效之效果，不得溯及既往，亦即，據以評定商標自獲准註冊之日起，迄至經撤銷專用權確定之日止，其期間之專用權仍為合法有效存在，並得據以向他人主張權利，與商標之註冊有無效之原因經評定自始當然確定無效者有別。從而，系爭標章於註冊當時是否與據以評定商標圖樣相同或近似，有無違反系爭標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，自應以該據以評定商標撤銷前之存在事實而定，殊難因該據以評定商標專用權之嗣後是否撤銷，而認其評定之理由業已消滅，是以聲請人另案向被告申請撤銷據以評定商標，並無法拘束系爭標章先前遭評定無效之效力。
四、綜上所述，原告起訴意旨，均無可採。從而，被告所為「第00000000號『咖啡共和國Republic of Coffee』服務標章之註冊應為無效」之處分，徵諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
書記官 方偉皓