臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一六二一號
原 告 台灣國際煙草股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 蔡東賢 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因菸害防制法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十九年十二月二十八日衛署訴字第０八九００二六０一四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要︰
Ａ、本案原告為菸品進口商，因原告於民國（下同）八十九年間在「華納威秀台北特刊」夏季號上所刊登之Dunhill Ultimate Light菸品廣告，並以夾帶之方式發行。
Ｂ、被告機關因此認定原告違反菸害防制法第九條第一項第一款所定：「不得以海報、單張、通知、說明書促銷菸品或為菸品廣告」，經原告所屬人員吳靜英代表原告於八十九年七月十四日至被告所屬機關衛生局說明，並製作紀錄後。被告依菸害防制法第二十一條之規定課處原告罰鍰新台幣（下同）十萬元。
Ｃ、原告對此裁罰不服，提起訴願亦遭駁回，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張：
１、原處分有適用法規錯誤之違法
ａ、查菸害防制法第九條第一項第一款與同條第二項為截然不同之條文，前者係不得「以廣播、電視．．．為宣傳」，並未包含雜誌。而後者則容許以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，只不過限於每年一百二十則等，原處分未修法，逕課加法律所無之限制，顯有違法：
Ⅰ、衛生署於立法之初主張同時限制菸品於三大媒體廣告（電視、報紙、雜誌），然因簽訂中美菸酒協定之背景，協商後則決定開放雜誌廣告，僅以廣告則數及不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌限制之。換言之，衛生署禁止雜誌菸品廣告之見解，已遭立法院拒絕，並經立法完成，衛生署即只能依法行政，不能超越於法律之上，僅憑主觀好惡或先前之見解，做出不同於法律之處分。故菸害防制法第九條第一項第一款明定「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳」，刪除「雜誌」之字眼，第二項則規定「製造、輸入或販賣菸品者以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，以每年刊登不超過一百二十則為限，且不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」，而其立法修正之理由以「為顧及菸品之合理促銷，取消『雜誌』菸品廣告之限制，維持現行規定」說明（詳參原證三）。
Ⅱ、如前所述，立法者係有意開放菸品雜誌廣告，使菸商得利用雜誌之傳播方法刊登菸品廣告，為菸品促銷。故以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，除菸害防制法第九條第二項規定廣告則數上之限制及不得刊登於未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌外，並未受到法律所禁止。足認，菸害防制法第九條第二項之規定實屬第九條第一項第一款之例外規定。如衛生署不認同，亦只能依修法方式加以修改，而不能逕以行政解釋超越法律，而侵犯立法機關權限。
ｂ、「華納威秀台北特刊」係屬雜誌，原處分指其為單張，顯違反社會通念，並有違法之處：
Ⅰ、查前揭「華納威秀台北特刊」夏季號（Summer）係由風行雜誌社出版（原證四），而風行雜誌社之業務即在出版雜誌（原證五），目前「華納威秀台北特刊」秋季號（Autumn）亦已出刊（原證六），足認該刊物確屬雜誌無誤。
Ⅱ、申言之，是否為雜誌之認定標準，依雷飛鴻主編之新辭源，是指「一種定期的出版物，發表不同體裁的許多作者的著述，有週刊、半月刊、月刊、季刊、年刊等。」（原證七）。換言之，只要定期出刊即屬之。就華納威秀特刊而言，風行雜誌社已出夏季號與秋季號，自屬定期出刊而為雜誌無誤。
Ⅲ、另依行政院新聞局輔導出版事業辦法第二條第二款規定及舊出版法第二條可知（原證八），所謂雜誌係指用一定名稱，刊期為七日以上三月以下，且按期出版之刊物。更足證明，只要具有一定名稱且定期出刊者，即屬雜誌。依前揭說明，「華納威秀台北特刊」既為雜誌社所出版且符合一定名稱及定期出刊等要件，自屬前述辦法所稱之雜誌。被告背於一般社會通念及官方定義，另創雜誌認定標準，實昧於常情，亦使原告無所適從。
Ⅳ、由於被告有誤解華納威秀特刊性質之嫌，原告不得已乃將系爭華納威秀夏季刊即秋季刊送請台北市雜誌商業同業公會（以下簡稱「雜誌公會」）提供意見（原證十四），頃接獲該雜誌公會覆函指稱，「所謂雜誌，係指有一定編輯體例，定期連續出版，由多篇文字組成的出版品。至於其是否為公開有費發行，或以營利或宣傳為其出版目的，均不影響其屬性。來函所附華納威秀特刊，其文字有固定體例，刊期為季刊，屬性為雜誌殆無疑義。」（原證十五），足證系爭華納威秀特刊確屬雜誌。𨛯 Ⅴ、綜上，被告不適用菸害防制法第九條第二項之雜誌廣告，反適用菸害防制法第九條第一項第一款之非雜誌廣告，其適用法規自有違誤。
ｃ、系爭廣告系刊登於「華納威秀台北特刊」雜誌之書衣，並非夾帶單張廣告，原處分顯違反菸害防制法及行政程序法等：
Ⅰ、被告答辯雖指原告雜誌廣告屬夾帶方式，以封面首尾夾帶DUNHILL香菸廣告單張，屬於違反菸害防制法第九條第一項第一款之促銷菸品或為菸品廣告不得以單張說明書等之方式為之云云，然查：
⑴、本件係雜誌廣告，並非夾帶單張，原告所託播之廣告所在位置，廣告
業者稱之為「書衣」，仍屬雜誌廣告之一種，並非單張，更非說明書。
⑵、台北市雜誌商業同業公會前揭覆函亦指稱：「雜誌的廣告版面分為封
面書衣，封面裡封底，與封底裡特頁、內頁、其他特殊作法等。來函所附該刊夏季號特刊DUNHILL廣告雖黏貼於雜誌封面，係屬書衣版面，自屬雜誌的一部份。」（參原證十五）足證原告所託廣告為雜誌廣告之一種，絕非被告處分中所稱之「單張」。
⑶、又宣傳單與雜誌兩者顯有不同，被告竟以其主觀認定，指雜誌為宣傳
單，反於客觀社會認知之雜誌定義及出版法之定義。是種認定，顯已違反法律明確性原則之要求，而違反行政程序法第五條。
Ⅱ、被告未查明該雜誌廣告與單張、說明書之不同，即遽予處罰，其就法律構成要件之成就，顯有未依法認定之違法，其據以作成處分顯然違反菸害防制法第九條第一項之規定，為違法處分，殆無疑義。
２、原處分於訴願階段始提出菸害防制法第九條第二項為依據，其程序及內容顯有違法：
ａ、又查原處分作成時之理由僅為違反菸害防制法第九條第一項第一款，如今因見其辯詞不成立，又改以菸害防制法第九條第二項相繩，其作法顯已超出原處分之範圍，而為程序上違法。其有關菸害防制法第九條第二項之辯詞，鈞院即不應採酌。
ｂ、「華納威秀台北特刊」雜誌，其主要讀者並非未滿十八歲之青少年：訴願決定機關認定系爭雜誌，放置於青少年常出入之華納威秀影城云云，其認定事實並無任何依據，全憑主觀臆測，蓋其如何認定華納威秀影城係未滿十八歲之青少年常出入之場所？又如何認定系爭雜誌之「主要讀者」係未滿十八歲之青少年，而非青少年以外之人？查華納威秀影城並未限定只有青少年才能出入，其亦常放映限制級、輔導級等青少年不能，或不宜觀看之電影，被告未提出任何證據，即指該雜誌係以未滿十八歲之青少年為主要讀者，並加以處罰，實屬無證據認定事實而有違法。又依華納威秀對該雜誌讀者群所作之調查顯示，未滿十八歲之青少年僅占該讀者群百分之八（原證十），足證系爭雜誌並非以未滿十八歲之青少年為主要讀者。
ｃ、被告雖稱「查華納威秀周刊於八十八年五月方才出刊，而行政院衛生署發布前開未滿十八歲青少年為主要讀者之雜誌，係在華納威秀周刊出刊之前，自無法將該刊納入，原告所為亦屬菸害防制法第九條第二項之不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌，已違反菸害防制法之立法精神，對民眾之危害甚為深遠，故本府據以處分並無違誤。」云云，惟查：菸害防治法第九條第二項所禁止者，係「以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」為限，換言之，並非只要未滿十八歲之青少年所能接觸者即屬之，否則為何要用「主要讀者」之用語？迺被告竟漠視法律用語，課加法律所無之限制，其處分即為違反菸害防制法第二項之構成要件，而為違法。
ｄ、申言之，任何雜誌，未滿十八歲之青少年均有可能閱讀，故立法本旨並非指只要青少年有可能閱讀，即全在禁止之列，故而有以未滿十八歲之青少年為「主要讀者」之雜誌方在禁止範圍之立法，衛生署並據而頒送「各縣市登記有案之青少年雜誌社」名單（實則為雜誌名冊）（見原證九台灣省政府衛生處八六衛二字第八六○○六○九六○號函轉衛生署衛署保字第八六○五六八七二號函），換言之，係青少年雜誌方屬以未滿十八歲之青少年為「主要讀者」之雜誌。
ｅ、今訴願決定機關卻認定只要青少年有可能取閱者，即應予禁止，此舉實已超越立法之真意。例如「第一手報導」、「獨家報導」、「新新聞」等雜誌，青少年均可能觀看，難道即屬以未滿十八歲青少年為「主要讀者」之雜誌而不准刊登菸品廣告？原訴願機關實有曲解法律之嫌。
ｆ、原告否認「華納威秀台北特刊」雜誌有挨家挨戶投遞，縱使有此情形，亦不能即使該雜誌成為「以未滿十八歲青少年為主要讀者」的雜誌：
Ⅰ、被告又抗辯稱：「再查該菸品廣告雖依菸害防制法第九條第二項之規定刊載於雜誌，但因該特刊發行方式係採免費贈閱（置放於青少年常出入之華納威秀影城），且挨家挨戶投遞信箱予未訂閱者（包含十八歲以下之青少年）觀看，該刊物雖名為雜誌，然係屬免費且隨處置於與散播，與一般廣告宣傳單張無異。」云云，惟查：
Ⅱ、依前揭說明，僅須係具備一定名稱且定期出刊者，即屬雜誌，並無以有償或無償區分是否為雜誌，從而被告及訴願決定機關一方面承認其為雜誌，卻一方以其為無償而否定其為雜誌，邏輯上實有矛盾。
Ⅲ、本件原告並不知系爭雜誌有挨戶投遞之情事，訴願決定機關究依何證據認定有該等情形？又縱如訴願決定機關所言，系爭雜誌有挨戶投遞予未訂閱者觀看（被告仍否認），則又如何推論該雜誌即躍而成為以未滿十八歲之青少年為「主要讀者」之雜誌？
Ⅳ、退步言之，縱使有被告所謂挨家挨戶投遞，又何以因此使該雜誌成為「以未滿十八歲青少年為主要讀者」的雜誌？𨛯 Ⅴ、綜上，訴願決定機關認定事實未依證據及科學數據，而全憑臆測，實昧
於常情，又其擴張菸害防制法第九條第二項但書之適用範圍，致使第九條第二項本文形同具文，亦與立法本意不符。
３、原告依菸害防制相關規定，於雜誌上刊登廣告，自無所謂之實質違反：蓋衛生署立法之初雖主張限制菸品於三大媒體廣告（電視、報紙、雜誌），後因中美菸酒協定，故而開放雜誌廣告，而有菸害防制法第九條第二項之訂定，由前述立法歷史可知，菸害防制法第九條第二項規定（允許促銷菸品），其本質上即違反同條第一項第一款之立法精神（禁止促銷菸品），實屬於同條第一項第一款之例外規定，申言之，只要符合菸害防制法第九條第二項規定，自應排除同法第九條第一項第一款規定之適用，倘若如訴願機關所稱仍適用第九條第一項第一款，則第九條第二項規定即根本無適用之餘地，而形同具文。此顯亦有不尊重立法機關，將衛生署原先不受立法院支持之立場，借屍還魂跳脫立法院之監督，不僅欠缺程序上之正當性，亦有行政權干預立法權之嫌。從而，原告既係依法於雜誌上廣告，則又如何能謂有違反菸害防制法第九條第一項第一款可言？原處分及訴願決定確有違法，應予撤銷。
４、原告無故意或過失可言，不應處罰：
ａ、查釋字第二七五號解釋指出：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以過失為其責任條件。」。又所謂之「過失」係指「應注意能注意而不注意」者而言，合先敘明。
ｂ、退萬步言，縱如被告或訴願決定機關所言，系爭雜誌係以未滿十八歲青少年為「主要讀者」之雜誌（原告仍否認），然依前述訴願決定機關之衛署保字第八六○五六八七二號函所示，以未滿十八歲青少年為「主要讀者」之雜誌共有六十六家，「華納威秀台北特刊」並未列名其中，因此，原告從最新之行政機關函釋中亦無從得知系爭雜誌為訴願決定機關所稱之以未滿十八歲之青少年為主要讀者。縱訴願決定機關謂因該函釋係八十六年九月二十五日作成，而系爭雜誌八十八年五月方出刊，故無法將之納入云云，然該主張亦無礙於原告主觀上無從知悉該雜誌為訴願決定機關所稱之以未滿十八歲之青少年為主要讀者乙節（主管之衛生署尚不能知道該雜誌為以未滿十八歲青少年為主要讀者之雜誌並「事先」公告，又如何能苛責原告之不知？），原告既已盡其所能查閱官方資料而作之判斷，就此而言，在刊登廣告時，原告自無故意或過失可言。
ｃ、況且原告並非雜誌專業人員，為求慎重，故於刊登之前即發文向風行雜誌社詢問其是否為雜誌及是否以未滿十八歲之青少年為主要讀者（原證十一），經風行雜誌回覆其為雜誌，且非以未滿十八歲之青少年為主要讀者（原證十二，並詳原證十），至此，原告方委託廣告公司刊登廣告。從而對於系爭雜誌是否確為雜誌及是否以未滿十八歲青少年為主要讀者等情，原告已盡其一切努力查詢，所得結果與客觀事實相符，於斯時，原告亦沒有理由不作此認定。
ｄ、在雜誌專業人士認定及官方函文不否定華納威秀雜誌非以未滿十八歲之青少年為主要讀者之情況下，被告卻強要求原告應自行認定該雜誌為以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌，實強人所難。綜前說明，原告自無應注意、能注意而不注意之情事，依前揭釋字第二七五號解釋之法意，被告課罰原告自非適法。
５、本件處罰不符合行政法之一般原則：
ａ、查誠信原則、比例原則、信賴保護原則、明確性原則等，均屬行政法之一般原則。尤其在法律保留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，始有清楚之界限與範圍，對於何者為法律所許可，何者屬於禁止，亦可事先預見及考量。司法院大法官對法律之內容範圍應具體明確，及如何判斷法律之授權是否符合明確性原則，均迭有解釋（釋字第三四五號、三四六號、三九四號、四二六號、四三二號）。大法官吳庚已有明確指陳。
ｂ、行政程序法第八條並指出：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」同法第五條亦規定「行政行為之內容應明確。」
ｃ、然查本件處罰，衛生署於八十六年公布以未滿十八歲青少年為主的青少年雜誌社名單後，即怠於職守，未繼續更新使人民知所遵循，其對雜誌之解釋又捨棄出版法及辭典之解釋，另以非依據法律的主觀觀點加以定義，若非其做成書面公布，人民又如何能得知？又如何能遵守？其竟以之做為處罰依據，不僅有違明確性原則，更有違誠信原則，難謂公平合理。
６、被告應負舉證責任：
ａ、依行政法院三十九年度判字第二號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實之存在，否則其處罰即不能認為合法。」
ｂ、查本件原告已向華納威秀雜誌之發行公司詢問其是否為雜誌，且經其答覆為雜誌。而有關答覆亦符合社會通念及官方定義，正常人在此情形下根本不會有認為其非雜誌之念頭。發行公司亦說明其非以未滿十八歲之青少年為主要讀者，原告自得信賴其說明。
ｃ、被告如主張華納威秀雜誌不屬於菸害防制法第九條第二項可刊登菸品廣告之雜誌（原告否認），即應由被告負舉證責任。其既未舉證證明，即遽予處罰，亦難謂適法。更何況原告已提出雜誌公會來函證明華納威秀特刊確為雜誌，原告之廣告確為雜誌之一部份而非單張。原告之處分確已違法。
７、本件處罰亦有差別待遇之違法：
ａ、行政程序法第六條規定：「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇。」
ｂ、查華納威秀雜誌不是僅有原告刊登菸品廣告，尚有其他菸商刊登廣告（原證十三號）。若依衛生署之見解認為其不能刊登菸品廣告，為何對該菸商卻特別通融？豈非有差別待遇之違法。至少其他菸商亦認為華納威秀雜誌屬於菸害防制法可刊登廣告之雜誌，又何能單獨苛責原告之不知情？
Ｂ、被告主張：
１、按菸害防制法第九條第一項第一款規定：「促銷菸品或為菸品廣告不得以海報、單張、說明書．．等方式為宣傳。」第二十二條規定：「違反第九條各款規定之一者，處新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰，經三次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣六個月至一年」。
２、本件原告爭執之重點不外是：
ａ、原處分有適用法規錯誤之違法
ｂ、原告無故意或過失可言，不應處罰。
ｃ、本件處罰不符合行政法之一般原則。
ｄ、被告應負舉證責任。
ｅ、本件處罰亦有差別待遇之違法。
３、惟查：
ａ、原告於「華納威秀台北特刊」SUMMER2000，以封面首尾夾帶DUNHILL 香菸廣告單張，其所夾帶之單張即違反菸害防制法第九條第一項第一款所定：「促銷菸品或為菸品廣告不得以單張、說明書等之方式為之（行政院衛生署八十九年七月二十九日衛署保字第○八九○○○號函釋），雖菸害防制法第九條第二項容許每年以不超過一百二十則之雜誌促銷菸品或為菸品廣告，但並非漫無限制，如其廣告方式已具備菸害防制法第九條第一項第一款之實質違反，即不得謂其廣告為符合第二項之規定而邀免責。
ｂ、又該菸品廣告雖依菸害防制法第九條第二項之規定刊載於雜誌，但因該特刊發行方式係採免費贈閱（置放於青少年常出入之華納威秀影城），且挨家挨戶投遞信箱予未訂閱者（包含十八歲以下之青少年）觀看，故該刊物雖名為雜誌，然係屬免費且隨處置放與散播，與一般廣告宣傳單張無異。
ｃ、原告辯稱行政院衛生署八十六年九月二十五日衛署保字第八六○五六八七二號函所發布指為以未滿十八歲青少年為主要讀者之雜誌共有六十六家。「華納威秀台北特刊」夏季號並未列名其中一節，是因為華納威秀周刊於八十八年五月方才出刊，而行政院衛生署發布前開未滿十八歲青少年為主要讀者之雜誌，係在華納威秀周刊出刊之前，自無法將該刊納入，原告所為亦屬菸害防制法第九條第二項之不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌，已違反菸害防制法之立法精神，對民眾之危害甚為深遠，故被告機關據以處分並無違誤。
理 由
壹、本案原告爭執之要點：
一、本案原告為菸品進口商，其於八十九年間在「華納威秀台北特刊」雜誌夏季號上刊登之Dunhill Ultimate Light菸品廣告，而「華納威秀台北特刊」雜誌是採定點無償供人取閱（非訂閱郵寄）之方式，且上開廣告又係以單張附於雜誌首尾頁（意即取閱者在未翻閱前，第一眼即可看見原告之煙品廣告內容）。被告機關因此認定原告違反菸害防制法第九條第一項第一款所定：「不得以海報、單張、通知、說明書促銷菸品或為菸品廣告」之規定，而依菸害防制法第二十一條之規定課處原告罰鍰十萬元。
二、原告對此課罰處分不服，主張：
Ａ、原告是將煙品廣告刊登記於雜誌上，應受菸害防制法第九條第二項之規範，而不應適用同條第一項之規範，故原處分有適用法規錯誤之違法。
Ｂ、又原告所刊登之「華納威秀台北特刊」雜誌，並不屬於「以未滿十八歲之青少年為主要讀者」之雜誌，所以也不違反菸害防制法第九條第二項之規定，不應受到處罰。
Ｃ、再退一步言之，就算原告所刊登之媒體非屬「雜誌」而為單張，或者屬於「以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」，但原告在事前曾再三查證系爭菸品廣告刊登記之對象是否為雜誌，以及其閱讀對象，故原告在主觀上也無故意或過失可言，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，亦不應處罰。
Ｄ、本件被告機關不顧「雜誌」一詞在法律上或社會上「相約成俗」之定義，自為定義，再對原告加以處罰，不符合行政法上之誠信原則、明確性原則、比例原則、信賴保護原則等。
Ｅ、本件處罰有差別待遇之違法。
貳、本院之判斷：
一、本件原告構成行政罰之違章行為，應為違反菸害防制法第九條第一項第一款所規定、不得「以單張為菸品廣告」之禁止規範，而應依同條例第二十二條第一項前段之規定加以處罰。
二、本院認定原告之作為係違反菸害防制法第九條第一項所規定、不得「以單張為菸品廣告」之誡命規範，所憑之理由如下：
Ａ、首先應予指明，在個案中，要將「具體事實」涵攝於「抽象法律（概念或構成要件）」時，須依法學方法論之要求，取向於規範目的，來解釋「抽象法律（概念）」之實際內涵，再與「個案具體事實」之重要特徵來比較，以決定該等事實能否符合抽象法規要件，而產生一定之法律效果。
Ｂ、本件原告是將其Dunhill Ultimate Light菸品廣告刊登在「華納威秀台北特刊」夏季號書冊之書衣上（即附於書冊首尾頁最外一面、大小約為書冊面積二分之一左右，與書冊首尾頁同時對摺之廣告文案，具體樣品置於本院證物袋內）。
Ｃ、原告堅稱上開「華納威秀台北特刊」夏季號書冊，性質上應屬「雜誌」，因此原告是將菸品廣告刊登於雜誌上，而不是發行「單張」。
Ｄ、然查：
１、菸害防制法第九條第一項第一款及第二項之禁止規範，其所禁止之菸商廣告行為，並非單純禁止其將廣告文字刊登於書面上，反而更著重在刊登廣告文字書面之訊息傳播行為。換言之，上開二種禁止規範（全面或部分之禁止）之立法者，其所關心及所欲加規範之事項，並不是廣告文字刊登在那一種書面上，而是廣告訊息是用那一種傳播媒介方式來進行傳播。則在解釋上開條項之法條文字時，自應取向規範目的，從傳播訊息媒介及傳播方法二個層面來綜合觀察，以認定廣告或行銷行為之實際屬性，而定其應受規制之規範。
２、又菸害防制法第九條第一項各款之禁止規範與同條第二項之禁止規範相比較，第一項各款所禁止之促銷及廣告行為，其行銷效果顯然較第二項之雜誌促銷及廣告行為效果為佳，為保障國民身體健康，所以將之列為絕對禁止之菸品行銷活動。而雜誌上之菸品促銷及廣告行為，由於雜誌之散播方式較和緩，行銷之效果也較為薄弱，所以有限制的加以許可（其所受之限制有二；一為「每年刊登不超過一百二十則」，一為「不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」）。
３、具體存在行銷或廣告行為，到底該當於菸害防制法第九條第一項第一款所絕對禁止之行為，或該當於菸害防制法第九條第二項所相對禁止之行為，其在定性上，須做以下之斟酌：
ａ、雖然雜誌本身之定義，確如原告所言，是「一種定期的出版物，發表不同體裁的許多著作者的著述，有週刊、半月刊、月刊、季刊、年刊」。
其內涵並未包括雜誌的傳播方式，不過依照社會一般人日常經驗之認知，雜誌之傳播方式，大多是按期以郵寄方式送達予訂閱者閱讀或由大盤批發商批發予書店或書報攤販售，閱讀者原則上必須支付價金才能取得閱讀之機會（因他人贈與而閱讀者畢竟是一種少數之例外）。因此其傳播之速度較慢，接受傳播訊息的對象也比較少。而單張廣告之傳播則可僱人發送或置於公共場所任人無償取閱之方式行之，其傳播訊息之速度自然比較快，接受訊息之對象也比較多。因此相對於雜誌，其有較好之行銷效果。所以才在菸品促銷及廣告活動中受到全面之禁止。因此在判斷時，行銷方式及效率必須加以斟酌。
ｂ、另外廣告訊息如果是放在雜誌內頁中，取得雜誌之人還須受到封面吸引，決定打開雜誌後，才有可能看到該雜誌內之廣告，其訊息傳播之效率自然比較低，此時也比較容易被認定為「以雜誌之媒介來傳播廣告訊息」。
ｃ、固然在這裏的確存在著一些「灰色地帶」，有必要依個案來單獨認定，並予類型化。但法院仍應本諸立法本旨，不拘泥文義，而從促銷及廣告訊息之傳播過程，進行實質之認定，且其認定標準必須同時考慮傳播媒介與傳播方法二個層面。
４、因此在本案中，有關原告刊登廣告之書面傳播媒介，到底該當於菸害防制法第九條第一項第一款規定之「單張」，還是同條第二項規定之「雜誌」，其區別標準除了應考慮，刊登之傳播媒介本身是否屬於雜誌外，也應該同時考慮該傳播媒介傳播廣告訊息之具體方法（其中當然包括廣告訊息在傳播媒介上之位置）。如果該記載廣告內容之書面傳播媒介本身雖可被認定為雜誌，但在考慮其傳播方法廣告訊息之實際流程卻等同於單張之效能時，則在菸害防制法第九條第一項第一款或第二項之構成要件認知與評價上，基於取向規範目的之法律解釋原則，必須解釋為「以單張之傳播方法來傳遞廣告訊息」，因為其在傳播方法事實上即與單張傳播方法完全一致。
５、本案中原告之廣告刊登在「華納威秀台北特刊」夏季號書冊之書衣，而「華納威秀台北特刊」夏季號書冊本身又是置於公共場所任人無償取閱，且取閱人取閱後最初目睹的第一訊息即是書衣上的原告菸品廣告。其傳播效果與單張完全同一（如一定要加區別，只不過紙張成本有差，可是「華納威秀台北特刊」夏季號內記載其他內容之紙張另外有其獨自之傳播目的，此部分成本也不是由原告來負擔，因此以上之區別也無規範上之重要性可言），因此實際上還是等同於「使用單張為菸品廣告」，客觀上已違反了菸害防制法第九條第一項之禁止規範。此一爭點應可明確認定，原告針對此一爭點所為各項法律上主張，均與規範本旨有違，難以接受。
三、本件上開禁止規範之違反，原告在主觀上應具備過失責任，理由如下：
Ａ、司法院大法官會議釋字第二七五號解釋文之內容：
１、人民因違反法律上義務而應受之行政罰，係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，故於法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
２、但為維護行政目的之實現，兼顧人民權利之保障，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
Ｂ、本案原告所違反之禁止規範（即「不得使用單張之訊息傳播方式來進行菸品廣告」），客觀上並不以發生損害或危險為其要件者，因此依上開解釋文之意旨，原告如有違反規範，即推定其有過失。如其主張對本件違章行為無過失，自應由其負擔舉證責任。
Ｃ、而法律上所指之過失定義，原本是指行為人對違章行為之發生「應注意」且「能注意」而「不注意」為其構成要件，其中「應注意」中所討論者乃屬「客觀注意義務」之具體內容問題，由於行政法上，客觀注意義務之產生均源自於行政實體法之抽象規定。因此本件有檢討必要之問題，僅限於「原告在本件時空背景下有無注意可能性」一節。
Ｄ、又由於行政罰之過失概念，本是源自刑事法上之過失概念，但刑事法之過失犯，均為結果犯，所以刑法上過失犯之有關「注意義務之客觀內容」（即「應注意」之問題）以及「有無注意之可能性」（即「能注意之問題），通常是由「有害結果之預見」及「有害結果之迴避」二個層次來檢討。而行政罰上之違章作為形態勿寧是以純正作為犯為原則，通常不以發生結果為必要。
故其思考架構也須為相對應之修正：
１、其中有關「有害行為實施上之迴避」部分，由於實際上違章行為已客觀之存在，所以此部分之討論已無實質意義。
２、而有關「有害行為不得實施之預見」部分，其客觀預見義務之產生，依上所述，均出於行政法令之明文，至於有無「預見可能性」之問題，通常會與「違法性認識」有重疊現象。因為行為人主觀上有無「有害行為之預見」通常會與其有無預見到「禁止規範」之存有密切之關連性。
Ｄ、就此原告雖主張：「其在刊登系爭廣告之前即曾發文向雜誌社查證所刊登之媒體是否為雜誌，而雜誌社明確答覆確認，其才刊登，是其事前已盡查證及注意之能事」云云。惟查：
１、本案中原告是一家進口菸品之公司，對菸害防制法之相關規定及隱藏在法條文字背後之規範意旨，應該有比社會一般大眾存有更高之敏感度，換言之，其對菸害防制法之相關法律規定及所可能導致之法律效果，應比常人具有更高程度之預見。
２、本院前已一再強調，菸害防制法第九條第一項第一款與同條第二項之規範意旨，是依傳播菸品廣告訊息之管道及方式來決定管制（或禁止）之程度，原告對此規範意旨應能明白認知，其有注意之能力。也應該有能力探知廣告訊息應如何傳播，才不違反菸害防制法之規定。
３、原告主張之上開履行此項注意義務之方式顯然過於「浮面」與「形式」，而未經深思熟慮，仔細探究禁止規範之真正功能。不能謂已查證及注意之能事。
４、此外原告復未能提出其他證據證明其確實已盡注意之能事，則依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋意旨之推定過失原則，其仍應負過失責任。
Ｅ、原告又謂本件之處罰，有違行政法上之一般原則（主要即是「明確原則」）云云，但本院則認為，法律規定內容明確與否，應從受規範者之角度判斷，而菸害防制法第九條第一項第一款及第二項之規定，乃是以少數之專業菸商為對象。而菸商對於菸品之促銷及廣告通路與各種通路之傳播效能，具有專業知識，所以建立在此專業事實基礎上之法律限制，其應具備之規範內涵，原告不得諉為不知。亦無違反明確性原則可言。
四、本件對原告之處罰，並無違反平等原則：
Ａ、就此原告主張：「華納威秀雜誌尚有其他菸商之廣告，但該等菸商並未受罰，顯有差別待遇」云云。
Ｂ、惟查就此被告已辯稱：該等廣告因為因刊登記時間較早，又無人檢舉，以致被告沒有發覺，而未加處罰，如果發覺即會有所處理」等語。
Ｃ、按行政機關怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。
Ｄ、因此已往其他菸商在華納威秀雜誌之書衣刊登菸品廣告，已構成行政違章，縱使主管機關未依菸害防制法第九條第一項第一款之規定來加以處罰，亦為行政機關之違法失職，不得因此創設（賦予）原告因此免於受罰之權利，亦即人民違法情事不應因此受法律之保護，故原告自不能要求比照處遇。
參、綜上所述，本件被告所為之課罰處分，於法無違，裁罰金額亦無違法之處，訴願決定予以維持並無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
書記官 林麗美