臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一八五○號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 伍世文(部長)訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○右當事人間因退除給與事件，原告不服被告（人事參謀次長室）中華民國八十九年八月十八日（八九）易晨字第二三一八九號書函答覆，向訴願機關提起訴願，復以訴願機關逾期不為決定，逕向本院提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告（原名李主天，民國七十年一月十九日更名為甲○○）於民國（下同）三十八年五月間入營服役，五十一年六月初任少尉軍官，五十二年十一月六日因案撤職停役。嗣於五十五年十一月一日奉高雄市團管區司令部令受教育召集，於海軍陸戰隊後備軍人訓練中心任少尉實習連長，具領少尉薪俸，至同年月二十三日召訓期滿離營，並於五十六年三月間領有「陸海空軍軍官退伍令」（備退字第二四四三二號）在案。茲原告以其係依法退伍，有申請被告核發退伍金、保險金及勛獎章獎金之權利，乃於八十九年五月十五日向被告提出陳情書請求核發退休金及補助金，經被告所屬人事參謀次長室以八十九年五月二十四日（八九）易晨字第一五二八○號書函：「主旨：覆貴同志（指原告）陳請核發退休金及補償金案，請查照。說明依民國四十八年頒『陸海空軍軍官服役條例』第二十六條：軍官在現役期間受撤職以上處分因而退伍除役或開除者，不發退伍金、退休俸或贍養金。復依行政院民國八十八年六月二十九日台八十八人政字第○一五八二九號令制定『退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法』：發給對象－為民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並『合於發給退除給與』之軍官、士官。查部存資料記載：貴同志係於民國五十二年十一月六日因案撤職，民國五十六年三月一日予以因停役退伍（撤職），故依上開規定，不合辦理，尚請諒察。」（下稱系爭處分）否准其請求。原告於八十九年六月初收受系爭處分，於同年七月二十八日改向行政院提出陳情，行政院秘書處以八十九年八月一日台八十九防移字第四七七二一號移文單移送被告辦理，經被告所屬人事參謀次長室於同年八月十八日以（八九）易晨字第二三一八九號書函復原告，重申系爭處分意旨。嗣原告於八十九年九月二十二日向被告提出訴願書，被告所屬人事參謀次長室仍以相同理由，再度以八十九年十月四日（八九）易晨字第二六七○五號書函答復。原告不服，於九十年二月二十六日，以訴願管轄機關未於三個月內做出訴願決定，遂向本院提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分〔即被告所屬人事參謀次長室持相同理由以八十九年八月十八日（八九）易晨字第二三一八九號書函所為函覆，以下均稱原處分〕撤銷。
⒉被告應依法以現行少尉階級薪俸，發給原告服役全年資合計之退伍金、保險金、勛獎章獎金及補償金。
⒊附帶請求被告應自五十五年二月二十三日起至支付日止，按年息百分之五計算
之退休金利息；以及自五十五年二月二十三日起至支付日止，按年息百分之十八計算之保險金利息。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
兩造之爭點：
原告於五十五年十一月一日再奉召服役，任職海軍陸戰隊後備軍人訓練中心少尉實習連長，是否屬陸海空軍軍官服役條例第十二條第二項所稱之回役？㈠原告主張之理由：
⒈原告於三十八年五月間入營服役，迨五十一年六月初任少尉軍官，至五十三年
十二月十二日因案退役，按規定常備軍官因案撤職不得再回役，惟以往也有軍官因案經判刑撤職，事後又辦理回役，並可依規定辦理正式退伍，領取退伍金。
⒉原告於五十五年十一月一日奉召回役，任職海軍陸戰隊後備軍人訓練中心少尉
實習連長，並發給少尉薪俸，至同年月二十三日召訓期滿離營，依據兵役動員法規彙編第三十九條，後備軍人及國民兵在應召期間，視同現役之規定，則原告當時應為回役無異。
⒊依據國家動員法，後備軍人動員有五種：⑴動員召集。⑵臨時召集。⑶教育召
集。⑷勤務召集。⑸點閱召集。其中教育召集應不適用原告，因原告曾受刑事處分被撤職，且教育召集期間最長，又有編制階級與職務，應屬復職回役才是。
⒋原告於五十六年三月接奉「陸海空軍軍官退伍令」一份，惟並未核發退伍金、保險金、勛獎章獎金，顯屬不當。
⒌依據行政院八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○五八三九號令明定之
退伍除役軍官士官退除給與補償金發給辦法第一條第一項規定，原告雖經判刑撤職，爾後奉召回役再退伍，有總統核發之退伍令可稽，且「戰士授田憑據」補償金於八十年間已具領完畢，則被告亦應核發退除役給與補助金。
⒍原告於八十九年九月二十一日以訴願書正本呈報國防部（副本抄送國防部人事
參謀次長室）請求核發退伍金與補助金，按訴願法第八十五條之規定，訴願機關之決定，應自收受訴願書之次日起，於三個月內為之，必要時得延長一次並通知訴願人，惟原告迄起訴時尚未收到決定及延長一次之通知，且已屆滿五個月。
⒎依據四十八年頒布陸海空軍軍官服役條例第二十六條規定：「軍官在現役期間
受撤職以上處分，因而退伍除役或開除者，不發退伍金。」，原告於五十二年十一六日因案撤職，依法未領退休金，但同條例第十二條第一項：「前項停役原因消滅時，得按其情節予以回役。」原告於五十五年十一月一日奉召回役，經派任海軍陸戰隊後備軍人訓練中心少尉實習連長，並非原告聲請回役，係被告發布召集令而回役，並領取少尉薪俸、穿軍服，配帶少尉官階至同年十一月二十三日召訓期滿離營，被告認係以「後備軍人身分回原單位接受專長訓練，召集期滿離營」，此乃指少尉預官退伍之召集而言，原告係常備軍官因案撤職之身分，顯屬不相吻合。
⒏被告辯稱：「原告係屬撤職停役免予回役人員，依規定撤職停役逾三年辦理因
停役退伍不發退除給與」，依被告所辯，原告係屬撤職免予回役人員，為何五十五年十一月一日被告又召集原告回役，復職二十三天（少尉實習連長），難道這不是回役？依據兵役動員法規彙編第三十九條之規定，後備軍人在應召期間，視同現役，原告應與回役復職無異。
㈡被告主張之理由：
⒈四十八年頒布之陸海空軍軍官服役條例第十二條第一項規定：「常備軍官在現
役期間具有左列情形之一者，予以停役」，同項第三款：「撤職者」；同條第二項「前項停役原因消滅時得按其情節予以回役或免予回役」；另同條例第十三條「常備軍官在現役期間具有左列情形之一者予以退伍」，同項第五款「停役原因消滅免予回役者或依第十二條撤職停役之日超逾三年而未回役者」。同條例第二十六條規定：「軍官在現役期問受撤職以上處分因而退伍除役或開除者，不發退伍金、退休俸或贍養金。」又行政院八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令訂定發布國防部八十八年七月五日鐸錮字第八八○○○九四四○號令轉頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第二條第一項第一款規定，退除給與補助金之發給對象為三十八年一月一日以後至五十九年六月三十日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。
⒉原告係於五十二年十一月六日因案撤職，五十六年三月一日以少尉階因停役退伍。
⒊原告訴稱因案判刑撤職，辦理回役，並可依規定辦理正式退伍，領取退伍金乙
節，查因案撤職予以停役，依規定停役原因消滅時得按其情節予以回役或免予回役，原告係屬撤職停役免予回役人員，依規定撤職停役逾三年辦理因停役退伍，且不發退除給與。
⒋又原告訴稱五十五年十一月一日奉召回役任職海軍陸戰隊後備軍人訓練中心少
尉實習連長，並發給少尉薪俸，至同月二十三日召訓期滿離營，應視為回役乙節，查原告於五十五年十一月一日至二十三日期間，係以後備軍人身分回原單位接受專長複訓之教育召集，召訓期滿即離營返鄉，非屬回役。
⒌原告訴稱核發退除給與補助金乙節，依退除給與補助金發給辦法之規定，原告
因停役退伍當時未核發退除給與，非上揭辦法規範之人員，不核發給退除給與補助金。
理 由原告主張其於三十八年五月間入營服役，五十一年六月初任少尉軍官，五十二年十
一月六日因案撤職停役。嗣於五十五年十一月一日再奉召服役，任職海軍陸戰隊後備軍人訓練中心少尉實習連長，具領少尉薪俸，至同年月二十三日召訓期滿離營，以被告並未發給退伍金、保險金及勛獎章獎金等，向被告申請核發退休金及補助金等被否准，因向本院提起「被告應依法以現行少尉階級薪俸，發給原告服役全年資合計之退伍金、保險金、勛獎章獎金及補償金」及其遲延利息部分之訴，經本院闡明後，原告聲明係起訴請求被告依原告年資核定退休金、保險金、勛獎章獎金及補助金，核係行政訴訟法第五條第二項規定，請求被告應為特定內容之行政處分之訴訟。
本件原告於三十八年五月間入營服役，五十一年六月初任少尉軍官，五十二年十一
月六日因案撤職停役。嗣於五十五年十一月一日奉高雄市團管區司令部令受教育召集，於海軍陸戰隊後備軍人訓練中心任少尉實習連長，具領少尉薪俸，至同年月二十三日召訓期滿離營，並於五十六年三月間領有「陸海空軍軍官退伍令」（備退字第二四四三二號）在案。原告於八十九年五月十五日向被告提出陳情書請求核發退休金及補助金，經被告所屬人事參謀次長室以系爭處分否准其請求，原告於八十九年六月初收受系爭處分，於同年七月二十八日改向行政院提出陳情，行政院秘書處移送被告辦理，被告所屬人事參謀次長室以同年八月十八日（八九）易晨字第二三一八九號書函復原告，重申系爭處分意旨，嗣原告於八十九年九月二十二日向被告提出訴願書，被告所屬人事參謀次長室仍以相同理由以八十九年十月四日（八九）易晨字第二六七○五號書函復，而未於三個月內做出訴願決定等情，為兩造所不爭，且有上述「陸海空軍軍官退伍令」（備退字第二四四三二號）、系爭處分、被告八十九年八月二日（八九）易晨字第二○六七四號書函、原處分、八十九年十月四日（八九）易晨字第二六七○五號書函及原告訴願書等影本附「國防部訴願相關資料卷宗」可稽，應可認定之事實。
按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。訴願之提起
，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準，為訴願法第十四條第一項、三項所明定。如經過此項不變期間未提起訴願，其原處分即屬確定，當事人不得對同一事件，再依訴願程序有所爭執。在行政爭訟已進入行政訴訟程序，其原訴願之提起是否遵守不變期間，應由行政法院依職權就客觀事實審查認定，不受原受理訴願機關或任何人意見之拘束，最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）著有五十七年度判字第三二○號判例可供參考。
本件原告為申請退除給與事件，原告於八十九年五月十五日向被告提出申請核發退
休金及補助金，經被告所屬人事參謀次長室以系爭處分否准其請求，原告於八十九年六月初收受系爭處分，於同年七月二十八日改向行政院提出陳情，縱認上述向行政院陳情係對系爭處分所為消極處分表示不服之意思，計其時間，亦顯已逾首開訴願法所定三十日之不變期間，亦即被告系爭處分所為拒絕原告申請核發之退休金及補助金等之消極處分，在原告為不服之表示前，已因法定訴願期限之屆滿而告確定。其後原告雖曾反復二次為同上之請求，被告以其所屬人事參謀次長室同年八月二日（八九）易晨字第二○六七四號及原處分書函答復，重申拒絕之意思，但其性質，係就同一事件，重申其維持原消極處分之意思，不能認為有新處分之存在，應認為原告對之提起訴願者，仍為業經確定之系爭處分，是原告訴願之提起，顯已逾越首開法定不變期間，即屬不合法。訴願機關雖未依此立論，駁回原告之訴願，而僅以被告所屬人事參謀次長室八十九年十月四日（八九）易晨字第二六七○五號書函答復，尚屬可議，惟系爭處分既已確定，原告自不得對於系爭處分提起行政訴訟，又原處分非屬行政處分，亦不得對之提起撤銷訴訟，故原告聲明撤銷原處分部分之訴，無論係對於原處分或是對於系爭處分所為，均難謂合法，不應准許。
又依行政訴訟法第五條第二項規定得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分
或應為特定內容之行政處分之訴訟，係以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，並經訴願程序後始得起訴為要件。本件據前所述，原告請求被告應依法以現行少尉階級薪俸，發給原告服役全年資合計之退伍金及補償金等暨退休金之遲延利息即自五十五年二月二十三日起至支付日止，按年息百分之五計算之利息之訴部分，難認為已經合法之訴願；及原告請求被告應依法以現行少尉階級薪俸，發給原告服役全年資合計之勛獎章獎金部分之訴，並未經原告向被告請求等，均應認為係逕行起訴，揆之上揭說明，此二部分之訴，亦不合法，併應予駁回。
另按軍人保險條例第四條規定：「軍人保險，由國防部主管，其業務委託中央信託
局辦理。」又按該條例施行細則第六條規定：「依本條例第四條之規定，中信局辦理左列事項：：：八、各項保險給付之調查審定及核付。」，顯見軍人保險金給付之申請應向中央信託局為之，是原告請求被告應依法以現行少尉階級薪俸，發給原告服役全年資合計之保險金及其自五十五年二月二十三日起至支付日止，按年息百分之十八計算之利息部分之訴，逕向被告起訴，為當事人不適格，欠缺權利保護要件，應予判決駁回。
據上論結，本件原告之訴部分為不合法，部分為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
書記官 賴思華