臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二○七三號
原 告 航欣工業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師賴文萍律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丁○○
丙○○
戊 ○
參 加 人 怡利電子工業股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師右當事人間因違反公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十年一月九日台八十九訴字第三六七○七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十八年十一月三十日及八十九年四月七日向被告檢舉怡利電子工業股份有限公司（以下簡稱怡利公司）尚未取得專利權，卻濫發信函予原告之交易相對人，指明原告所製售之產品已有專利侵害之情事，並要求受信者停止與原告交易，且未明示該專利僅經審定公告尚被異議中，有違行為時公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之規定。案經被告調查結果，以八十九年九月二十六日（八九）公參字第0000000—○○四號函復原告，略以怡利公司寄發敬告函係基於專利法行使權利之正當行為，依行為時公平交易法第四十五條規定，不適用該法之規定。至原告與怡利公司就產品專利範圍之鑑定意見所生爭議，非公平交易法規範範疇云云。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十年十月三十日開庭行準備程序，經原、被告陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，裁定命參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定。被告應作成怡利公司違反公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之處分。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：暫准專利權人得否行使專利法第八十八條規定之權利？又本件參加人怡利公司寄發敬告函予原告之交易相對人之行為，是否屬於依專利法行使權利之正當行為？㈠原告主張：
⑴暫准專利權人無權發警告函，參加人發警告函之行為，不得以警告函處理原則加以合理化：
①按申請專利，經審定公告後暫准發生專利權之效力，固為專利法第五十條
第一項所明定，惟由於僅暫准發生專利權之效力，其權利尚未確定，如對之有侵害情事，並無專利法有關罰則之適用，是新型專利申請人尚未具有告訴權，自不得告訴他人妨害其專利權。尤其專利法有關刑罰規定，係屬特別刑法之規定，其犯罪構成要件不宜有不確定之情形；專利法第五十條第四項規定「第一項暫准發生專利權之效力，因申請不合程序致申請行為不受理，或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在」，足見其權利尚不確定，侵害此不確定權利之行為，核與專利法有關罰則所規定之犯罪構成要件尚難謂合。採此見解之實務包括法務部八十一年五月二十二日法（八十一）檢字第○七六一三號函釋與台灣高等法院八十八年度上易字第三七三六號刑事判決、台灣台北地方法院八十八年度自字第一三四號刑事判決及台灣台中地方法院八十八年度中簡上字第一一○號刑事判決。
至於警告函處理原則須發信人具體取得權利，始有該處理原則之適用。
②被告認為參加人怡利公司發警告信函前已將可能侵害專利權之標的物送請
司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構之一鑑定，取得鑑定報告。且於發警告函前，事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害，已踐行警告函處理原則第三點要求之程序，為依專利法行使權利之正當行為，不適用公平交易法之規定，以及暫准專利權人得否依刑事訴訟法對於侵害其權利者提起刑事訴訟，與暫准專利權人得否依專利法第八十八條規定主張權利，請求排除侵害，係屬二事。行政院訴願審議委員會對於原告提起之訴願，亦以相同之理由加以駁回，認為暫准專利權人有權發警告信函。
③惟查，適用並合於該原則之前提，必須發信人已具體確定取得專利權利，
但本案參加人根本未確定取得專利權，僅處於暫准發生專利權之效力，且在審定公告期間，多位第三人曾向經濟部智慧財產局提起異議，俟異議成立不予專利審查確定後，暫准發生專利權之效力，將視為自始即不成立。若將有權發警告函之主體擴張解釋至暫准專利權人，則無異剝奪其競爭對手應有之權利。因此，參加人之行為不能適用警告函處理原則加以合理化，並非公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」被告及行政院訴願委員會援引警告函處理原則將參加人之行為合理化，其認定顯屬違法。
⑵縱認參加人有權發函予第三人，惟其內容亦僅限於單純陳述其權利，不得進一步指摘他人侵害其權利：
①按制訂警告函處理原則之目的在於確保事業公平競爭，維護交易秩序，有
效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭，警告函處理原則第一條訂有明文。其重點在於避免造成不公平競爭，維護競爭對手應受保障之權益，而非賦予專利權人恣意散布不實消息之特權。
②被告審理本件檢舉案時，曾就暫准專利權人在未經審查確定核發證書前，
得否寄發敬告信函乙事，函詢經濟部智慧財產局，並以其回函為認定本案檢舉不成立之依據。惟觀諸其函文，被告係詢問暫准專利權人可否發敬告函，而非針對本案參加人怡利公司濫發警告函之情形。茲所謂敬告函，其內容應僅止於陳述事實，告知受信者其所取得之權利及其範圍，若已進一步禁止他人為特定行為，並述及第三人侵害其權利者，應已屬警告函之範疇，超出經濟部智慧財產局認可範圍。發明專利權人有權對侵害其專利權者加以排除，係專利法第八十八條賦予之權利，新型專利權人亦準用之，縱認暫准專利權人有權以發敬告函之方式主張他人妨害其專利權（原告仍主張暫准專利權人無權發敬告信），惟其內容應僅限於單純陳述其權利，使受信者得據以合理判斷，不得為虛偽、誇示之敘述。參加人於警告函中誇示其已獲頒確定之專利權、指摘他人侵害其權利、未揭示已被多位第三人提起異議之事實，且向與原告有交易往來之廠商索求權利金，其手段顯已逾越專利法賦予專利權人保護其專利權之目的。
⑶參加人所申請之新型專利案，僅處於審定公告，暫准專利期間，不僅無權發
警告函，其內容亦涉及違反公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之情事：
①違反公平交易法第十九條第一款規定部分：
Ａ、按事業不得以損害特定事業為目的，而為促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞的行為，為公平交易法第十九條第一款所明文。次按警告函內容係以損害特定競爭者為目的，促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有妨礙公平競爭之虞者，違反公平交易法第十九條第一款規定，為行政院公平交易委員會警告函處理原則第六條所明文。
Ｂ、查參加人與原告同為汽車行動電話相關產品之製造供應商，處於競爭之地位，詎參加人為損害原告，阻斷其他事業與原告交易，竟發警告函不實陳稱原告侵害專利，並要求其他事業不要向原告購買相關產品。更甚者，竟進一步撰擬專利協議書，於八十九年六月二十三日至裕隆汽車製造股份有限公司要求簽訂契約給付權利金，使得裕隆汽車製造股份有限公司不敢與原告交易往來，已嚴重妨礙公平交易秩序，顯見參加人已違反公平交易法第十九條第一款規定。②違反公平交易法第二十二條規定部分：
Ａ、按事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，為公平交易法第二十二條所明定。次按警告函中內容係以損害競爭者為目的，陳述足以損害競爭者之營業信譽之不實情事，乃違反公平交易法第二十二條規定，為警告函處理原則第八條所明文。
Ｂ、查參加人之系爭專利申請案僅審定公告且被異議中，並不具確定權利，更不得據以主張他人侵害其權利，前已詳陳。詎該公司竟於八十八年十一月十五日發函給與原告有業務往來之裕隆汽車製造股份有限公司，具體指摘原告之「泛用型車配行動電話免持聽筒」產品，已侵害參加人專利，並要求廠商停止採用原告公司產品。參加人既無專利權，原告產品亦無侵害可言，參加人卻為競爭之目的，散布原告產品有侵害專利之不實情事，足以損害原告營業信譽，顯已違反公平交易法第二十二條規定。
③違反公平交易法第二十四條規定部分：
Ａ、按事業不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，為公平交易法第二十四條所明文。而不具合法專利權，卻於警告函虛偽陳述其有專利權，或誇示其專利權範圍，足以影響交易秩序者，違反公平交易法第二十四條規定，乃行政院公平交易委員會警告函處理原則第九條所明文。
Ｂ、查參加人之專利申請案僅審定公告且被異議中，參加人對外之警告函，除未揭示其專利僅審定公告，乃屬不確定權利，亦未揭示其專利已被異議，卻對外指稱原告有侵害其專利之情事，顯見其虛偽誇示其具有專利權及不實聲稱其專利範圍，進而影響第三人與原告交易，實足以影響交易秩序，顯已違反公平交易法第二十四條規定。
④綜上，參加人影響交易秩序之行為，除濫發警告信函外，竟又向裕隆汽車
製造股份有限公司要求給付系爭專利之權利金。其雖然於八十九年六月十五日發函裕隆汽車製造股份有限公司要求給付權利金時，告知其專利已被第三人提起異議，審查結果異議不成立之情事，但未揭示異議人已提起訴願（訴願機關亦已作成撤銷原異議不成立之處分，發回原處分機關，命另為適法之處分，現正由原處分機關審理中），異議之審查實則尚未確定，而虛偽陳述異議程序已經完成，緊接著領證取得專利權。至此，參加人違反公平交易法之情事已事證明確。
㈡被告主張：
⑴依公平交易法第二十六條規定為檢舉者，僅為促使公平交易委員會為職權調
查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至得否對其檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損者以為斷，非謂檢舉人不問其權益是否因該調查處理而受損，均得對之提起訴願，此有前行政法院（現已改制為最高行政法院）八十三度判字第二○二一號判決可資參照。至於檢舉人對於被告調查處理結果之不處分復函得否主張其權益受損，而提起行政救濟，則端視其是否為「利害關係人」而定。關於其是否為利害關係人之判定，謹區分如次：
①檢舉人如係公平交易法各條款保護法益所及之範圍者，依前開判決之意旨
，其以公平交易委員會之調查處理結果致其權益受損者，應得對該「檢舉案調查處理之結果」提起訴願。
②如檢舉人未享有公平交易法各條文所保護法益或僅享有反射利益，或純粹
是站在維護公共利益之立場提出檢舉，充其量僅得為協助被告案件調查之人或資料提供者（即關係人），尚不得為參加程序之當事人或提出陳述之利害關係人，應無提起行政爭訟等救濟之權利。
本案原告係以受不正競爭行為影響之事業主體身分為之檢舉，認為參加人怡利公司已侵犯其商業利益，其按公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之規定為上開法條之利害關係人，被告依職權調查後認以不處分為當，原告以利害關係人之身分，對於被告「檢舉案調查處理之結果」認為有損其權益而提起行政救濟，自非法所不許，然非謂原告向被告提出檢舉，即課以被告須作成原告所希望之處分內容之義務。
⑵按行政訴訟法第五條第一項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之
案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、同條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」上開條文中所謂「依法申請」之具體意涵，學者認為：課予義務之訴性質上乃是給付之訴的下位類型，其並非要求撤銷變更行政處分，而是以要求作成某項行政處分為主要目的，由於此一訴訟想要促使行政機關發動某一職務上行為，因此這種訴訟在個人擬進行某些特定之活動，需要許可、允許或核准之情形，扮演重要角色。例如對於建築或營業許可之核發，即可透過課予義務之訴，由行政法院加以實現。所謂「依法申請」係指有依法請求行政機關作為之權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。故與該申請人權利無關之陳情、建議等不包括在內；而所稱之依法不限於法律，包括各種法規命令、自治規章等在內。本案原告對於第三人涉嫌違法向被告提出檢舉，此項檢舉僅係促使被告調查權之發動，被告依職權調查事證，作成處分或不處分決定，與行政訴訟法第五條條文中所謂「依法申請」係依法有請求權利之人請求該管機關作成授益處分，尚有未合；被告對於經「檢舉案調查處理之結果」有損原告權益，而許其得提起訴願，尚非因此即肯認其得提起課予義務之訴，故本件原告訴之聲明「二、被告應作成怡利電子工股份有限公司違反公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之處分。」顯不合法。
⑶暫准專利權人將可能侵害專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害
鑑定專業機構之一鑑定，取得鑑定報告後，於寄發敬告信函前，事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害，始發敬告信函者，為依專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條，不適用公平交易法之規定。
①本案緣於原告於八十八年十一月三十日向被告檢舉參加人尚未取得專利權
，濫發信函予原告之交易相對人，指明其所製售之產品已有專利侵害情事，並要求受信者勿與原告交易，且未明示該專利僅經審定公告尚被異議中，違反行為時公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之規定。案經被告調查結果，以怡利公司寄發敬告函係基於專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條規定，不適用公平交易法之規定，至於原告與怡利公司就產品專利範圍之鑑定意見所生爭議，非公平交易法規範範疇，請循司法途徑解決，以八十九年九月二十六日（八九）公參字第0000000—○○四號函函復原告。原告不服，以怡利公司所申請之新型專利案，僅處於審定公告取得暫准專利權，無權主張他人妨害其專利云云，提起訴願，亦遭駁回，爰提起行政訴訟。
②按公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權
利之正當行為，不適用本法之規定。」被告為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，爰訂定「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，前開處理原則第三點第一項第二款明文規範，事業已將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為。上開處理原則為被告本於公平交易法執法機關之法定職掌，就公平交易法第二十四條、第四十五條及其他相關法條規定對於事業所發侵害智慧財產權警告函行為是否構成顯失公平或其他違法不公平競爭行為，所為之解釋，並訂為內部處理相關案件之準則，對外亦可提供事業於為發警告函相關行為時，據以作為判斷是否適法之參考，此一見解亦被前行政法院八十九年度判字第九一四號美商．普司通生物醫藥技術公司案所肯認。
③復據經濟部智慧財產局八十八年十月十一日（八八）智法字第八八○○○
九一六號函復被告詢及暫准專利權人在未經審查確定核發證書前，得否寄發敬告信函乙節，說明略以：「專利法第八十八條第一項規定，發明專利權人受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。本條於新型專利準用之（專利法第一百零五條參照）。又同法第一百條第一項明文，申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力，是審定公告取得暫准專利權者，尚非不得依前揭第八十八條規定發敬告函‧‧‧」是以暫准專利權人行使被告前開確認權利受侵害之各該程序，即將可能侵害專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構之一鑑定，取得鑑定報告。且於寄發敬告信函前，事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害，始發敬告信函者，為依專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條，不適用公平交易法之規定。
④查參加人怡利公司之「一種可結合汽車音響喇叭之行動電話免持結構」，
於八十八年一月二十五日由經濟部智慧財產局審定應予新型專利在案，並於同年三月一日正式公告，公告號碼為第三五四○五一號，按專利法第一百條第一項規定：「申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力。」上開專利內容已具暫准專利之效果。據此，怡利公司委由財團法人台灣電子檢驗中心（司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構之一）鑑定原告所製造之「車配行動電話免持聽筒」產品是否侵害系爭專利標的，並於八十八年十月二十八日取得鑑定報告，繼於八十八年十一月十一日寄發存證信函予原告，請求排除侵害，嗣八十八年十一月十五日發敬告信函予裕隆汽車製造股份有限公司及福特六和股份有限公司（下稱裕隆公司及福特公司）表示，裕隆公司及福特公司所販售之汽車音響配件中，由原告所製售之「泛用型車配行動電話免持聽筒」產品，業經行政院及司法院所指定之專利侵害鑑定機構判定，與怡利公司所擁有公告中之中華民國新型專利公告號碼第三五四○五一號之「一種可結合汽車音響喇叭之行動電話免持結構」專利範圍構成實質相同，是二公司如繼續採用是項產品，有足造成公司產品服務困擾及減損信譽之隱憂，訴訟風險亦相對提高等語，隨函並檢附鑑定報告及系爭專利公告等資料影本為證。綜上，就怡利公司寄發敬告信函前所踐行之程序觀之，怡利公司已將可能侵害專利權之標的物送請財團法人台灣電子檢驗中心鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知原告，請求排除侵害後，始發敬告函予裕隆公司及福特公司，核其行為係依照專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條規定，不適用公平交易法之規定。
⑤按前開經濟部智慧財產局函文意旨，業已說明審定公告取得暫准專利權者
，尚非不得依專利法第八十八條規定發敬告函，是暫准專利權者依專利法第八十八條規定寄發敬告信函，請求排除侵害，於法並無不合，原告主張怡利公司所申請之新型專利案，僅止於審定公告，暫准專利期間，尚未取得確定之專利權，無權主張他人妨礙權利云云，殊不足採。被告上開處理原則所規定，並未侷限於確定取得專利權者始得踐行正當程序寄發敬告函，原告訴稱被告前開處理原則，必須以發信人已具體確定取得專利權利，始有適用，怡利公司發警告函之行為，不得以警告函處理原則加以合理化云云，顯係對公平交易法第四十五條及被告訂定「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」之規範意旨，容有誤解。
⑷至於原告援引臺灣高等法院刑事判決、臺灣臺北地方法院及臺灣臺中地方法
院等資料，認為依據專利法第五十條第一項規定，暫准專利之效力未定，對於他人涉及侵害專利情節，暫准專利權人不具告訴權，自不得告訴他人妨害其專利權等語云云；查前揭臺灣高等法院刑事判決等資料，其意旨皆在說明獲新式樣或新型之暫准專利權人是否得依刑事訴訟法對於侵害其權利者提起刑事告訴，尚與本案是否涉及公平交易法之爭議無關。另關於專利法第五十條第四項規定，第一項暫准發生專利權之效力，因申請不合程序致申請行為不受理，或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在。此規定雖表示暫准專利權屬權利尚非終局確定，然與獲新型暫准專利權之本案參加人怡利公司是否得依專利法第八十八條規定對於有侵害其暫准專利權之虞者，以寄發敬告信函防止之行為，應分屬二事，亦與公平交易法第四十五條判斷是否為依專利法行使權利之正當行為無涉，是原告所述，尚難執為本案有無違反公平交易法之論據。
㈢參加人主張：
⑴查暫准專利權人將可能侵害專利權之標的物，送請司法院與行政院協調指定
侵害鑑定專業機構之一鑑定，取得鑑定報告後，於寄發敬告信函前，事先通知可能侵害之製造商、進口商、代理商，請求排除侵害，始發敬告信函者，為依專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條，不適用公平交易法之規定：
①按「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之
規定。」公平交易法第四十五條定有明文；又被告為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，乃訂定「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函件處理原則」。
②其次「另按公平交易法為規範事業商業競爭行為之經濟法規，其特性在於
隨著社會及經濟之變化演進，日新月異之不同商業行為及限制競爭、不公平競爭行為態樣會不斷出現，尚非針對明確固定行為態樣之明文法條所得以規範，因而立法者在立法之初，為防止新違法行為態樣不受規範之弊，遂於公平交易法第二十四條規定『事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為』之概括條款，於立法時保留給行政主管機關裁量餘地，使主管機關得依實際個案情形，以其專業知識，做是否違法之判斷，此即行政判斷餘地之精神及內涵所在。」前行政法院八十九年判字第七六一號判決足資參照。經查前開處理原則第三點第一項第二款、第二項明文規定事業已將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物，送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商、代理商，請求排除侵害，始發敬告信函者，為依照著作權法、商標法、專利法行使權利之正當行為。上開處理原則為被告本於公平交易法執法機關之法定職掌，就公平交易法第二十四條、第四十五條及其他相關法條規定對於事業所發侵害智財權警告函行為是否構成顯失公平或其他違法不公平競爭之行為所為之解釋性行政規則，固非直接對外生效，惟參司法院大法官會議釋字第一三七號解釋闡示之「法官於審判案件時，對於各機關就其執掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」上開處理原則內容並未逾越公平交易法第四十五條之範疇，於判斷事業有無構成違反公平交易法規定時，仍屬有效之判斷基準。
③復按經濟部智慧財產局八十八年十月十一日（八八）智法字第八八○○○
九一六號函釋謂：「專利法第八十八條第一項規定，發明專利權人受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。本條於新型專利準用之（專利法第一百零五條參照），又同法第一百條第一項明文，申請專利之新型經審定公告後暫准發生專利權之效力，是審定公告取得暫准專利權者尚非不得依前揭第八十八條之規定發敬告函‧‧‧」，準此，暫准專利權人行使被告前開確認權利受侵害之各該程序，亦即將可能侵害專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構之一進行鑑定，取得鑑定報告後，始發敬告信函者，為依專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條，不適用公平交易法之規定。
⑶參加人發敬告函係依專利法行使權利之正當行為，被告之認定並無違誤之處：
①查參加人之「一種可結合汽車音響喇叭之行動電話免持結構」，於八十八
年一月二十五日由經濟部智慧財產局審定應予新型專利在案，並於同年三月一日正式公告公告號碼為第三五四○五一號，依專利法第一百條第一項之規定：「申請專利之新型經審定公告後暫准發生專利權之效力」上開專利內容已具暫准專利之效果。
②據此，參加人委由財團法人台灣電子檢驗中心（司法院與行政院協調指定
侵害鑑定專業機構之一）鑑定原告所製造之「車配行動電話免持聽筒」產品是否侵害系爭專利標的，並於八十八年十一月五日取得鑑定報告，繼於同年十一月十一日寄發存證信函予原告，請求排除侵害，嗣同年十一月十五日發敬告信函予裕隆汽車製造股份有限公司與福特六和股份有限公司（下稱裕隆、福特公司）表示，裕隆、福特公司所販售之汽車音響配件中由原告所製售之「泛用型車配行動電話免持聽筒」產品，業經司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構判定，與參加人所擁有公告中之中華民國新型專利公告號碼第三五四○五一號之「一種可結合汽車音響喇叭之行動電話免持結構」專利範圍構成實質相同，是二公司如繼續採用是項產品，有足造成公司產品服務困擾及減損信譽之隱憂等語，隨函並檢附鑑定報告及系爭專利公告影本等為證。
③又原告於準備程序中爭執參加人所發敬告函並未揭露暫准專利云云，惟查
暫准專利仍可發敬告函已如前述，且參加人所發敬告函內有註明公告號數，檢附之專利公告影本可得知參加人取得者係暫准專利。是原告之詞尚不足採。
④綜上，就參加人寄發敬告函之前所踐行之程序觀之，參加人已將可能侵害
專利權之標的物送請財團法人台灣電子檢驗中心鑑定，並於取得鑑定報告始為發函，且發敬告函之前已事先通知原告，請求排除侵害後，再發敬告函予裕隆、福特公司，應屬依照專利法行使權利之正當行為，依公平交易法第四十五條，不適用公平交易法之規定。再據前開經濟部智慧財產局函釋意旨，經審定公告取得暫准專利權者，尚非不得依專利法第八十八條之規定發敬告函。是參加人之專利內容雖為暫准專利，仍得依法發敬告函請求排除侵害，至為顯然。
理 由
一、按「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」為行為時公平交易法第四十五條所明定。又依被告審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則第三點第二項「事業已踐行左列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。㈡將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。」
二、本件被告以怡利公司之「一種可結合汽車音響喇叭之行動電話免持結構」，業經經濟部智慧財產局審定准予專利並公告，按專利法第一百條第一項規定申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力，怡利公司遂委由司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構之財團法人台灣電子檢驗中心鑑定原告所產製之「車配行動電話免持聽筒」產品是否侵害系爭專利標的，取得八十八年十月二十八日專利侵權鑑定報告，並於八十八年十一月十一日事先寄發存證信函予原告，請求排除侵害後，始於八十八年十一月十五日發敬告信函予裕隆汽車製造股份有限公司及福特六和股份有限公司，略以渠等販售之汽車音響配件中，由原告所製售之「泛用型車配行動電話免持聽筒」產品，業經行政院及司法院所指定之專利侵害鑑定機構判定，與怡利公司所擁有公告中之新型專利公告號碼第三五四○五一號之「一種可結合汽車音響喇叭之行動電話免持結構」專利範圍構成實質相同，如繼續採用是項產品，有足造成公司產品服務困擾及減損信譽之隱憂，訴訟風險亦相對提高等語，隨函並檢附鑑定報告及系爭專利公告等資料影本，足使受信者據以為合理之判斷。是怡利公司寄發敬告信函前所踐行之程序，其行為係依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，依行為時公平交易法第四十五條規定，不適用公平交易法之規定，自無違反公平交易法之可言。
三、原告起訴意旨雖稱：參加人怡利公司所申請之新型專利案，僅止於審定公告，暫准專利期間，尚未取得確定之專利權，無權主張他人妨礙權利，並援引法務部函釋及台灣高等法院刑事判決等資料，認為依據專利法第五十條第一項規定，暫准專利之效力未定，如對之有侵害之情事，暫准專利權人不具告訴權，自不得告訴他人妨礙其專利權云云。惟查，專利法第一百條第一項規定：「申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力。」所謂暫准發生專利權之效力，舉凡專利法所規定之一切權利，均享有之，當然包括專利法第八十八條第一項規定：「專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」之權利。原告以參加人之專利權尚未確定，無權主張他人妨害權利云云，顯有誤解，非可採取。從而，本件參加人依專利法第八十八條規定寄發敬告信函，請求排除侵害，乃依專利法行使權利之正當行為，於法並無不合。又前揭法務部函釋及台灣高等法院刑事判決等資料，旨在說明獲得新型或新式樣之暫准專利權人不得依刑事訴訟法對於侵害其權利者提起刑事訴訟，與暫准專利權人是否得依專利法第八十八條規定主張權利，係屬二事。況本院獨立審判，亦不受其見解之拘束。
四、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採。被告對原告之檢舉，函復略稱：參加人怡利公司寄發敬告函係基於專利法行使權利之正當行為，依行為時公平交易法第四十五條規定，不適用該法之規定；至原告與怡利公司就產品專利範圍之鑑定意見所生爭議，非公平交易法規範範疇等語，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應作成怡利公司違反公平交易法第十九條第一款、第二十二條及第二十四條之處分，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第三庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
書記官 陳清容