臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二○七七號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年一月八日台財訴第0000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。關於被告八十七年九月十四日北市稽法乙字第八七○一七六八○○○號復查決定書（即原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入）部分，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入，金額計新台幣（下同）九九三、七八六元（不含稅），涉嫌未依規定開立統一發票交付買受人並漏報銷售額，案經被告所屬內湖分處查獲，審理核定原告漏開統一發票並漏報銷售額九九三、七八六元，逃漏營業稅
四九、六八九元，除發單補徵所漏稅款【原告已於民國（下同）八十六年一月六日補繳】外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計一四九、○○○元（計至百元止）。原告不服，訴經台北市政府八十七年四月十四日府訴字第八六○九八五六五○一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，嗣被告以八十七年九月十四日北市稽法乙字第八七○一七六八○○○號重為復查決定：「原罰鍰處分關於按申請人八十三年一至六月份所漏稅額處三倍罰鍰部分撤銷，其餘補徵稅額及罰鍰處分均予維持。」。原告仍未甘服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、原告始終不具「信用卡刷卡銷售」之資格，被告稱：「經被告所屬內湖分處根據『信用卡請款資料查核輔導清冊』查獲．．」云云，惟該等信用卡請款資料查核輔導清冊係出自財團法人聯合信用卡處理中心與台灣美國運通國際股份有限公司兩機構，事實上請款特約商店為紫星深得您心有限公司，上開資料清冊不足為原告違章證據，此可參酌特約商店約定書暨請款明細單和服務手續費統一發票，即可證實。另原告始終不具「信用卡刷卡銷售」之能力，被告稱「『紫星深得您心有限公司』於八十年二月九日設立．．經被告所屬內湖分處按資本額、經營項目，核定使用統一發票，嗣因該公司未獲台北市政府建設局核准設立，旋於八十二年十一月二十九日辦理註銷，該公司經營期間皆使用統一發票並按期申報其營業銷售額與稅額。」云云，惟事實上，該公司於經營期間委任原告配偶丙○○擔任經理人一職，具備「信用卡刷卡銷售」之能力，並非原告有使用統一發票及記帳之能力。
２、有關營業稅部分，因原告所經營「紫星美容名店」係小額營業，稅率應為百分之一，且自七十九年設立後，迄至八十五年間，均以「紫星美容名店」為實際經營主體，嗣後申請「紫星深得您心有限公司」設立登記，因始終未獲營利事業登記證，故「紫星深得您心有限公司」並未營業，且將之前向被告領取之統一發票及購票證送交被告註銷，至於紫星美容名店，則因紫星深得您心有限公司一直未獲設立登記許可，故紫星美容名店無須向被告領取統一發票，該紫星美容名店仍應適用小規模營業稅率課稅，何來逃漏營業稅之動機。亦即，原告向財團法人聯合信用卡處理中心申請為特約商店，雖係以「紫星深得您心有限公司」之名義申請，惟因七十九年二月設立起，迄至八十五年間，均係以紫星美容名店為實際交易主體，故八十三年度信用卡刷卡銷售額，係以紫星美容名店之名義對外為交易行為。
３、紫星深得您心有限公司於八十二年間被迫辦理註銷，甚遭命令解散，有台北市政府工務局建築管理處八十二年六月二十二日北市工建（使）字第八二二二○號書函及台北市政府建設局八十二年三月十六日建一字第三六三○三三號函可稽，且已繳回公司登記證正本，並於八十二年二月二十六日於被告所屬內湖分處，當場依指示申請註銷統一發票購買證，充分證明紫星深得您心有限公司不存在之事實。而原告於八十五年間接獲被告所屬內湖分處函，通知紫星深得您心有限公司攜帶八十三年度使用帳簿及有關憑證，以便瞭解開立統一發票情形及查核課稅資料，原告配偶丙○○本著殷實原則，親往被告所屬內湖分處詳加說明原告實質經營結構之變遷，以及八十五年六月原告結束營業前，有關八十三年度、八十四年度及八十五年度營業情形。
４、被告所屬內湖分處不以本案係主動到案說明予以論處，僅就八十四年度及八十五年度信用卡刷卡銷售收入，予以補徵所漏稅款，惟針對八十三年度信用卡刷卡銷售收入，除補徵所漏稅款外，並按所漏稅額處三倍罰鍰，上開兩種情形與被告所稱「經被告所屬內湖分處查獲」之辭相互矛盾。另被告所屬內湖分處於八十七年七月二十日以北市稽內湖甲字第八七○一三一六一○○號函知：「紫星美容名店（陳貞秀）：為瞭解原告開立統一發票情形及查核課稅資料，依稅捐稽徵法第三十條規定，請原告於八十七年七月三十一日上午十時，親自攜帶八十三年度、八十四年度及八十五年度使用帳簿、有關憑證及營業相關證明洽第一股第５股務區辦理。」，則本案已於八十五年、八十六年間經被告查獲論處，被告所謂「案經被告所屬內湖分處查獲」，究所何指？
５、紫星深得您心有限公司於八十年二月九日設立，至八十二年二月二十九日辦理註銷期間，因始終未獲營利事業登記證，其營業地址除維持原告原有營業項目及經營規模外，營業場所內連一張辦公桌都沒有，如何拓展新公司型式之業務？原告擬擴張原商號為公司型態，使夫妻間合理合法經營美容、化妝品、食品等業務，委任原告配偶丙○○擔任經理人一職，於所謂「公司」內空轉近三年，按期申報繳交不對等之營業稅額，被告以所謂「八十二年十二月二十日申請設立之『紫星美容名店』實質經營內容與『紫星深得您心有限公司』無異．．，自有使用統一發票及記帳之能力」云云論處，誠有疑義。
６、紫星深得您心有限公司被迫辦理註銷、命令解散並繳回公司登記證後，再次接獲台北市政府工務局建築管理處對「紫星美容名店」（八十二年十二月二十日擬重新申請設立之行號）從事美容業乙案，通知不得設立，該項限制遲至八十七年一月二十六日方予解除，有台北市都市發展局八十七年一月二十六日北市都二字第八七二○一四一○○○號書函可稽。從而，同一負責人（原告）、位於同一營業地址、經營原有項目，歷經近五年時間後，竟無法獲取一張實質合法營業證照，原告豈能再辦理領用發票，是被告所屬內湖分處以八十三年六月十六日北市稽內（統）字第三三一八號函謂「核定原告使用統一發票」乙事，被告稱原告並未提起異議云云，實有待商榷。況「紫星美容名店」實質經營項目並不相同於「紫星深得您心有限公司」之申請項目，被告稱「因負責人、營業地址及經營項目皆與已辦註銷之紫星深得您心有限公司相同，．．惟實質經營內容與紫星深得您心有限公司無異」云云，顯與事實不符。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處（五倍至二十倍）一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．三、短報或漏報銷售額者。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時．．給與他人原始憑證，如銷貨發票。」營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款、（行為時）第五十一條第三款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段分別定有明文。
２、有關原告八十三年度補徵營業稅及罰鍰處分部分，原告稱「紫星深得您心有限公司」於八十年二月九日設立，具備「信用卡刷卡銷售」之能力，復辦理註銷登記，因未獲營利事業登記證，原告自始不具「信用卡刷卡銷售」能力，另稱「本案係主動到案說明．．．被告所謂案經被告所屬內湖分處查獲，究所何指」云云。
惟：
⑴原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入涉嫌未依規定開立統一發票交付買受人並漏
報銷售額之違章事實，有信用卡請款資料查核輔導清冊、原告八十二年十二月二十日內湖收文第0000000號台北市政府營利事業統一發證設立登記申請書、被告所屬內湖分處八十三年六月十六日北市稽內統字第三三一八號核准原告使用統一發票函及原告八十五年十二月二十四日出具之聲明書等可稽，違章事證明確，足資認定。
⑵原告於七十九年二月六日在台北市○○路○段○○○號二樓設立「紫星美容名店
」商號時，資本額為四五、○○○元，申請營業項目為「買賣一般化粧品及一般保養」，經被告所屬內湖分處以其規模狹小，核定免用統一發票營業人查定課徵營業稅，該商號於八十年二月二十八日申請註銷登記。嗣於八十年二月九日增設營業項目，申請設立「紫星深得您心有限公司」，申請登記資本額為二、四○○、○○○元，營業項目為「一般化粧品、食品買賣、美容新娘化粧」，經被告所屬內湖分處按其資本額、經營項目，核定使用統一發票，嗣因該公司不合規定，未獲台北市政府建設局核發營利事業登記證，並因違規使用從事美容業，經台北市政府工務局建築管理處裁罰後，旋於八十二年十一月二十九日辦理註銷，此有台北市政府工務局建築管理處八十二年六月二十二日北市工建使字第八二二二○號函可稽，而該公司經營期間皆使用統一發票並按期申報營業銷售額與稅額。
⑶其後，原告於八十二年十二月二十日申請設立「紫星美容名店」，資本額為四五
○、○○○元，經營項目為「女子美容之業務（醫療行為除外）」，因該商號之負責人、營業地址及經營項目皆與已辦註銷之「紫星深得您心有限公司」相同，其組織雖由公司組織變更為獨資商號，資本額由二、四○○、○○○元變為四五○、○○○元，惟實質經營內容與「紫星深得您心有限公司」無異，被告所屬內湖分處遂以八十三年六月十六日北市稽內（統）字第三三一八號函核定原告按一般稅額計算及以自動報繳使用統一發票方式課稅，且原告於八十三年六月十六日接獲該函後（原告於八十五年十二月十七日申請書自承係於八十三年六月十六日接獲該函），未向被告所屬內湖分處提起異議，且未辦理領用發票事宜，被告所屬內湖分處因前已核定原告使用統一發票在案，原告亦未提起異議，是原告即紫星美容名店自有使用統一發票及記帳之能力。
⑷參照財團法人聯合信用卡處理中心特約商店約定書記載，該加盟特約商店為「紫
星深得您心有限公司」，對外名稱為紫星專業護膚，且該商店負責人營業地址皆與原告營業地址相同，刷卡期間為原告經營期間，原告自不能推諉系爭信用卡請款清冊非實質「信用卡刷卡銷售」及無使用統一發票之能力。另依行為時營業稅法第二十八條規定，營業人應於開始營業前，分別向主管機關（稅捐稽徵機關）申請營業登記，以及同法第三十二條規定，營業人銷售貨物或勞務，應依法開立統一發票交付買受人，此與台北市政府建設局核發之營利事業登記證核屬二事，況法律規定不同，立法規範目的亦不相同，原告不能因未獲台北市政府建設局核發營利事業登記證，而拒絕使用統一發票及依法報繳營業稅。
⑸再者，原告八十二年十二月二十日重新申請「紫星美容名店」營利事業登記，其
八十三年信用卡請款資料係因重新設立登記尚未核准，而暫時沿用已註銷之「紫星深得您心有限公司」刷卡代號，故被告所屬內湖分處八十五年六月一日北市稽內創字第○三三二六號調查函，乃以「紫星深得您心有限公司」為函查主體，且原告係於八十六年一月六日始補繳所漏稅款，被告所屬內湖分處係於原告主動到案前查獲，自無稅捐稽徵法第四十八條之一所定於調查前自動補報補繳免罰規定之適用。
⑹從而，被告所屬內湖分處就原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入，核計補徵營業
稅四九、六八九元，於法並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。至罰鍰處分部分，原告既係於八十三年六月十六日經被告所屬內湖分處核定應使用統一發票報繳營業稅，是被告就原告八十三年七月至十二月所漏稅額二五、八三○元處三倍罰鍰，揆諸營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款、（行為時）第五十一條第三款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定，並無違誤。
理 由
一、關於補徵營業稅部分：
１、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票．．．者。」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款、第五款所明定。又稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」。
２、本件原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入涉嫌未依規定開立統一發票交付買受人並漏報銷售額之違章事實，有信用卡請款資料查核輔導清冊、原告八十二年十二月二十日內湖收文第0000000號台北市政府營利事業統一發證設立登記申請書、被告所屬內湖分處八十三年六月十六日北市稽內統字第三三一八號核准原告使用統一發票函，及原告八十五年十二月二十四日出具之聲明書等附原處分卷可稽，並為原告所不否認，自堪信為真實。
３、原告主張其所經營紫星美容名店係小規模營業，稅率應為百分之一，且自七十九年設立後，迄至八十五年間，均以紫星美容名店為實際經營主體，嗣後申請紫星深得您心有限公司設立登記，因始終未獲營利事業登記證，故紫星深得您心有限公司一直都沒有營業，並將之前領取之統一發票及購票證送交被告註銷，是紫星美容名店無須向被告領取統一發票，而仍應適用小規模營業稅率課稅云云。經查，原告於七十九年二月六日在台北市○○路○段○○○號二樓設立「紫星美容名店」商號時，資本額為四五、○○○元，申請營業項目為「買賣一般化粧品及一般保養」，經被告所屬內湖分處以其規模狹小，核定免用統一發票營業人查定課徵營業稅，該商號並於八十年二月二十八日申請註銷登記。嗣於八十年二月九日增設營業項目，申請設立「紫星深得您心有限公司」，申請登記資本額為二、四○○、○○○元，營業項目為「一般化粧品、食品買賣、美容新娘化粧」，經被告所屬內湖分處按其資本額、經營項目，核定使用統一發票，嗣因該公司未獲台北市政府建設局核發營利事業登記證，並因違規使用從事美容業，經台北市政府工務局建築管理處裁罰後，旋於八十二年十一月二十九日辦理註銷，此有台北市政府工務局建築管理處八十二年六月二十二日北市工建使字第八二二二○號函為憑，且該公司經營期間皆使用統一發票並按期申報營業銷售額與稅額。其後，原告於八十二年十二月二十日申請設立「紫星美容名店」，資本額為四五○、○○○元，經營項目為「女子美容之業務（醫療行為除外）」，因該商號之負責人、營業地址及經營項目皆與已辦註銷之「紫星深得您心有限公司」相同，其組織雖由公司組織變更為獨資商號，資本額由二、四○○、○○○元變更為四五○、○○○元，惟實質經營內容與「紫星深得您心有限公司」無異，被告所屬內湖分處遂以八十三年六月十六日北市稽內（統）字第三三一八號函核定原告按一般稅額計算及以自動報繳使用統一發票方式課稅，且原告於八十三年六月十六日接獲上開函後（原告於八十五年十二月十七日申請書自承係於八十三年六月十六日接獲該函），並未向被告所屬內湖分處提起異議，亦未辦理領用發票事宜。則被告所屬內湖分處既已於八十三年六月十六日核定原告（即八十二年十二月二十日申請設立之「紫星美容名店」）按一般稅額計算及以自動報繳使用統一發票方式課稅，原告仍執其於七十九年二月六日設立，而於八十年二月二十八日申請註銷登記之紫星美容名店，主張其係經被告所屬內湖分處核定免用統一發票營業人查定課徵營業稅云云，殊無可採。
４、依財團法人聯合信用卡處理中心特約商店約定書之記載，該加盟特約商店雖為「紫星深得您心有限公司」，對外名稱則為紫星專業護膚；惟原告自承七十九年二月迄至八十五年間，其均係以紫星美容名店為實際對外交易主體，故本件八十三年度信用卡刷卡銷售額為原告（即紫星美容名店）之銷售額，堪以認定。另依行為時營業稅法第二十八條規定，營業人應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記，及同法第三十二條規定，營業人銷售貨物或勞務，應依法開立統一發票交付買受人，此與台北市政府建設局核發之營利事業登記證，要係二事，原告以紫星深得您心有限公司未獲台北市政府建設局核發營利事業登記證資為爭議，並無足取。
５、本件原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入，未依規定開立統一發票交付買受人並漏報銷售額之違章事證明確，從而，被告就原告漏開統一發票並漏報銷售額九九
三、七八六元，核定原告逃漏營業稅四九、六八九元（993,786元×5%＝49,689元），並予發單補徵，於法自無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。
二、關於違反營業稅法裁處罰鍰部分：
１、按「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．三、短報或漏報銷售額者。．．」稅捐稽徵法第四十八條之三、裁處時之加值型及非加值型營業稅法第五十一條第三款分別定有明文。
２、本件原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入，未依規定開立統一發票交付買受人並漏報銷售額之違章事證，已如前述，而被告所屬內湖分處係於八十三年六月十六日始核定原告應使用統一發票報繳營業稅，是被告就原告八十三年七月至十二月所漏稅額二五、八三○元處三倍罰鍰，徵諸前開規定，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無不洽。又被告所屬內湖分處係於八十五年六月一日即以北市稽內創字第○三三二六號函進行調查，較之原告補繳稅款日（八十六年一月六日）為早，是本件並無稅捐稽徵法第四十八條之一所定於調查前自動補報補繳免罰規定之適用。
三、綜上所述，本件原告八十三年度信用卡刷卡銷售收入，未依規定開立統一發票交付買受人並漏報銷售額之事證明確。從而，被告核定應補徵營業稅四九、六八九元，並按原告八十三年七至十二月所漏稅額二五、八三○元處三倍罰鍰，於法有據，一再訴願決定遞予維持，均無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
書記官 方偉皓