臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二○九九號
原 告 固德曼龍鳳食品股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 黃瑞明律師
丁希正律師陳蒨儀律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國九十年一月十日台八十九訴字第三六七七七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十八年一月二十六日以「奶皇」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之餅乾、鳳梨酥、義大利脆餅、派餅、米製粉、粉絲、冬粉、通心粉、糖果、口香糖、三明治、漢堡、布丁、碗粿、肉圓、澱粉、米、麥、胚芽米、麵粉、大豆粉、玉米粉、馬鈴薯粉、蕃薯粉、麥片、杏仁粉、麥粉、太白粉、穀製粉、蛋捲、湯圓、牛奶糖、羊羹、沙其馬、芝麻球、土司、蛋糕、麵包、魚餃、蛋餃、水餃、蒸餃、花枝餃、魚翅餃、水晶餃、水餃、餛飩、冷凍水餃、冷凍餛飩、咖哩餃、派餅、包子、饅頭、燒賣、湯圓、米糕、碗粿、刈包、蛋餅、銀絲捲、叉燒包、小籠包、蘿蔔糕、蔥油餅、麵條、義大利麵條、速食麵、飯糰、便當、糯米粉、杏仁霜、麵茶粉、肉粽、壽司、筒仔米糕、速食粥、巧克力糖、蜂蜜、糖、方糖、冰糖、麥芽糖、蜂王漿、餃子醬、冰、冰淇淋、咖啡、可可、巧克力粉、茶葉、茶葉、可可及咖啡製成之飲料、鹽、醋、咖哩粉、糯米紙、酵母、甜酒釀商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號「奶皇」商標之聯合商標。被告以該商標圖樣之中文奶皇，與超群西餅股份有限公司之註冊第七三三一七九號「奶皇」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）中文相同，且指定使用於同一或類似商品，乃予以核駁，發給第○二五七二○號商標核駁審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分、訴願及再訴願決定均撤銷（依起訴狀所載）。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：據以核駁商標有無「繼續停止使用已滿三年」之事實？㈠原告主張之理由：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提訴狀所述：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊，固為商標法第三十七條第十二款所規定，惟「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」此有行政法院五十七年判字第九十五號判例可稽。據以核駁商標之專用權人即超群西餅股份有限公司，自八十六年十月十六日停業迄今已有三年未使用之事實，被告未依變更後之事實處理，仍引該商標核駁系爭商標之申請，自難令人甘服。
⒉據以核駁商標之專用權人，因經營不善早於八十六年十月十六日即為經濟部撤
銷其公司登記，此有經濟部於網站上公布之資料可稽。依商標法第三十一條第一項第二款明文規定：「商標註冊後若無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷其商標專用權」。
原告於申請系爭商標之際，即委託徵信公司作市場調查，發現超群西餅股份有限公司早於八十六年間即已停止營業，且市面上亦無販售該公司之「奶皇」商品，於是一方面向被告檢舉超群西餅股份有限公司有已滿三年未使用「奶皇」商標之事實，請求予以撤銷其專用權。一方面提起訴願，主張據以核駁商標已有三年未使用之事實，被告依法自應依職權撤銷其商標專用權。
㈡被告主張之理由：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。原告申請註冊之系爭商標圖樣，與據以核駁商標圖樣相較，均為相同之中文「奶皇」，異時異地隔離觀察之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭條款規定之適用。至原告訴稱據以核駁商標已有三年未使用，已另案向被告提出檢舉撤銷案，本案之事實已有變更乙節。經查據以核駁商標雖於八十六年十月十六日撤銷公司登記，惟迄被告為核駁處分時仍未滿三年，所檢附之徵信報告書並未提出據以核駁商標有三年未使用之證據資料可供佐證，且經被告函詢台北地方法院，得知該院並無受理超群西餅股份有限公司聲報清算事件，依當時商標法第三十四條第二款但書規定，「於清算程序或破產程序終結前，其專用權視為存續。」是據以核駁商標專用權仍視為存續；又原告雖另案再對據以核駁商標提出檢舉撤銷案，惟該案業經被告於九十年七月十三日以（九○）慧商○九○○字第九○○○五七一○四號函覆文應不予撤銷結案，併予陳明。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」為商標法第三十七條第十二款所明定。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查系爭商標圖樣之中文「奶皇」二字與據以核駁商標圖樣中文相同，異時異地隔離觀察，有致消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且均指定使用於同一或類似商品，依法自不得申請註冊，被告予以核駁，揆諸首開規定，並無不合。
三、原告雖主張據以核駁商標之專用權人超群西餅股份有限公司於八十六年間已停業，且於同年十月十六日由經濟部撤銷其公司登記，經原告委託徵信公司調查，市場上已無該公司「奶皇」商標商品，有三年未使用該商標之事實，被告應依職權撤其商標專用權云云。惟查據以核駁商標之專用權人超群西餅股份有限公司雖於八十六年十月十六日撤銷公司登記，惟迄系爭商標申請註冊時尚未滿一年四月，而原告所檢附之徵信報告書並未提出據以核駁商標有三年未使用之證據資料可供佐證，難認據以核駁商標有繼續停止使用已滿三年之事實。又據被告函詢台灣台北地方法院復知，該院並未受理超群西餅股份有限公司之聲報清算事件，依該公司撤銷登記時之商標法第三十四條第二款規定：「有左列情形之一者，商標專用權當然消滅：．．．二、商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者。但於清算程序或破產程序終結前，其專用權視為存續。」及參照大法官會議釋字第四九二號解釋「商標專用權人倘僅係暫時停止營業；或權利人本人雖結束營業，而仍有移轉他人繼續營業之可能時，其商標既有繼續使用之價值，即難謂與廢止營業相同，而使其商標專用權當然消滅。」意旨，據以核駁商標專用權仍應視為存續。而原告雖另案再對據以核駁商標提出檢舉撤銷案，惟業經被告於九十年七月十三日以（九○）慧商○九○○字第九○○○五七一○四號函覆應不予撤銷。從而原處分及一再訴願決定均無違誤，原告仍執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 林 育 如法 官 楊 莉 莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
書記官 黃 舜 民