臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二○○七號
原 告 尋易衛星通訊股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 江俊賢律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十年一月四日台八十九訴字第三六四三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十八年七月二十一日在工商時報第一版刊登「尋易衛星通訊加盟辦法及新產品發表會」，「徵國內外代理商、經銷商、另盟店」之廣告（下稱系爭廣告），經交通部電信總局函請被告機關調查是否違反公平交易法，嗣經被告機關調查認原告未經審查核可發給衛星通訊業務籌設同意書及特許執照，即刊登廣告就衛星行動通信業務服務項目為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第三項準用同條第一項之規定，乃依同法第四十一條前段規定，以八十九年七月三十一日（八九）公處字第一三二號處分書處原告罰鍰新台幣（下同）二十萬元，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項虛偽不實及引人錯誤之表示。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告未經審查核可發給衛星通訊業務籌設同意書及特許執照，能否就衛星行動通信業務服務項目刊登廣告。
㈠原告主張之理由：
⒈系爭廣告並非消費者據以決定消費之主要判斷依據，不致於使消費者基於錯誤
認知逕為消費決策，顯非虛偽不實及引人錯誤之廣告，欠缺欺罔、誤導消費者之實質重要性，不該當不實廣告之要件：
⑴事業於廣告上所宣傳之產品資訊，常被消費者引為決定購買與否之主要判斷
依據，倘廣告內容缺乏事實根據，致一般消費大眾錯誤認知，進而做成錯誤之消費決策，除將損及消費者權益外，就其他以正當方法銷售之業者亦造成不公，是以，公平交易法乃規定事業不得於廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。被告為有效執行公平交易法第二十一條，所訂定之「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」（下稱處理原則），其中第一章第八條第二款即明定「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定」。是以，廣告之陳述或表示必須在欺罔或誤導大眾上有實質重要性，始足構成不實廣告，並非任何廣告上之欺罔陳述或表示都可構成不實廣告，而須該陳述或表示足以誘使消費者仰賴其作成消費選擇，始足當之。
⑵系爭廣告正上方係極為醒目之文字：「尋易衛星通訊事業計劃及新產品發表
會」，廣告左下方有一表格，載「全省巡迴發表會」之時間、地點、地址，右下方則有參加巡迴發表會之報名表。職是，自廣告內容全體通盤觀察，系爭廣告僅係在邀請潛在之通路商參加原告於全省巡迴舉辦之加盟、代理說明會及新產品發表會。亦即，系爭廣告之作用並非在於引發消費者作成與原告簽訂加盟契約之消費決定，而係在引發消費者參加原告所舉辦之全省巡迴發表會。該閱讀系爭廣告之人既非單純仰賴系爭廣告之內容而作成加入加盟之消費選擇，而係在參加原告舉辦之發表會，並充份了解原告與亞洲通通訊股份有限公司（下稱亞洲通公司）、美國ＡＣｅＳ公司之詳細合作關係後，始作成加入加盟行列之消費選擇。尤其原告於各大飯店所舉辦之全省巡迴發表會，乃無償之商業活動，有興趣參加之通路商，只要填妥報紙廣告上之報名表並傳真至原告，即可免費參加，是消費者受系爭廣告誘引至發表會現場參加會議，亦無任何經濟上之損失。職是，原告雖未將與亞洲通公司之合作關係詳細表示於廣告中，惟通路商既非單純仰賴廣告內容而作成消費選擇，則系爭廣告顯然欠缺欺罔誤導消費者之實質重要性，而不該當不實廣告之要件。
⒉系爭廣告並無欺罔消費者之傾向或可能，並不致使消費者誤認原告業經取得經營衛星行動通信業務之資格，應不該當不實廣告之要件：
廣告究竟有無欺罔之傾向或可能，與消費者對於廣告訊息之理解有極大關連。而此處所謂之消費者，就系爭廣告係為招募通信業之加盟廠商觀之，自係指從事通信行業之相關大眾而言。早在原告刊登系爭廣告之前，國內諸大報紙業已陸續報導亞洲通公司取得經營衛星大哥大之籌設許可，及該公司與美國洛克希德馬丁公司簽訂地面衛星接收站之採購契約，由該公司代理美國ＡＣｅＳ公司之衛星大哥大在台銷售權，並由原告與亞洲通公司簽約取得獨家代理權之新聞。準此，原告並非取得經營衛星行動通信業務資格之業者，而僅係亞洲通公司之代理商一事，經由各大報紙之大幅報導，已成為社會大眾尤其是通信業者週知之事實。今原告於廣告中並未為具體脫離前揭事實或缺乏事實根據之表示，足見系爭廣告並無欺罔消費者，使其誤認原告業取得經營衛星行動通信業務資格之傾向，尤其原告僅係亞洲通公司代理商之事實既經媒體大幅報導，系爭廣告更無欺罔消費者產生前揭誤認之可能。原處分及原決定徒以原告未積極於廣告中敘明與亞洲通公司間之合作關係，遽認系爭廣告有虛偽不實，顯屬率斷。⒊原告於亞洲通公司正式營業前，刊登系爭廣告從事招商行為，法並未明文禁止
，而消費者全盤了解相關資訊並決定加盟後所面臨之營業風險，乃從事商業行為所必然，實不應列入系爭廣告是否為不實廣告之考量要件：
⑴電信法第十二條第一項僅就第一類電信事業之營業行為設有明文規範，至於
正式營業前之招商及籌備工作，則非法所禁止，被告曾函詢電信總局有關亞洲通公司於取得籌設同意書期間，依法可得經營及不得經營之營業項目，經電信總局函覆表示「相關法規對籌設期間，業者是否得以進行招商或其他籌備工作，雖未明文禁止．．．」可資參照。原告刊登系爭廣告主要是基於與亞洲通公司間之合作關係，為亞洲通公司取得特許執照後之正式營業，預作招商之籌備工作，此由廣告上主要係在介紹五大未來主流商品，並徵求國內外代理商、經銷商及加盟店參加說明會即明。原處分將原告之籌備行為誤認係營業行為，遽認原告並未取得營業資格，卻於廣告上刊登相關營業項目，顯有誤解。
⑵事業經營者對於新興產品是否有前瞻之眼光，其投資眼光是否精確，關乎其
獲取利益及投資風險至甚。本件與原告簽約之通路商，在簽約前業有國內各大媒體廣泛報導亞洲通公司取得衛星大哥大之籌設許可，及由原告與亞洲通公司簽約取得獨家代理權之相關資訊，且該等通路商皆係參加過原告所舉辦之產品說明會，充份了解相關資訊後，始作成決定加盟之消費選擇。渠等既明知亞洲通公司之衛星大哥大尚在籌設階段，且原告僅係亞洲通之代理商，並非第一類電信事業之經營者等事實，仍決定在衛星尚未發射前與原告預先簽訂加盟合約，此乃渠等基於預先卡位之商機考量所做之抉擇，自應自負日後所可能發生之投資風險。原處分及原決定以消費者日後可能發生之風險，據以認定系爭廣告為不實廣告，實屬牽強附會。
⒋系爭廣告並未造成消費大眾受害，亦未對公共利益產生負面影響，被告及原決定機關在無任何外在證據之情形下，遽予處罰，顯然違反比例原則：
不實廣告之所以需要規範，主要著眼於對公共利益是否會產生負面影響之經濟上考量。如果一件不實廣告根本沒有受害者，則並無公共利益受危害之虞，此時即無強加規範之必要，以免過度妨礙人民言論自由，至為顯然。原告於刊登系爭廣告並完成廣告上之全省巡迴發表會後，國內共僅有三十餘家之通路廠商與原告簽訂加盟契約，此由目前坊間掛有「尋易衛星通訊」招牌之店面並不多見可稽。而事實上至今亦並無任何消費者向消保團體或消基會申訴系爭廣告係欺罔不實廣告之案例。職是，原處分及原決定在無任何外在證據顯示本件有任何受害人之情形下，竟認定系爭廣告屬不實廣告並予以處罰，顯然違反比例原則，實有違誤。
⒌廠商之廣告一旦遭指控有不實之嫌，對於廠商之商譽及經濟利益皆會造成嚴重
打擊。故主管機關在判斷不實廣告時，自應嚴格遵守判斷不實廣告之基本原則及要件，尤其更應佐以外在證據以提高判斷之準確性，以免發生過度強調空泛之「公共利益」卻無謂犧牲人民言論自由之失衡現象。本件被告命原告停止廣告行為並處以二十萬元之罰鍰，因而造成原告實際財產之損失或非屬重大，然對於一向重視商譽且正派經營之原告而言，其影響層面實至為廣泛，且損害亦至為深遠，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按公平交易法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其
他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」同條第三項復規定：「前二項規定，於事業之服務準用之。」另依電信法第十二條第一項規定：「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業」，又衛星行動通信業務屬行政院依該法第十二條第四項公告之第一類電信事業之營業項目；而原告未經交通部審查核可，發給衛星通訊業務籌設同意書及特許執照，依法本不得經營衛星通信業務，雖原告與案外人亞洲通公司曾簽訂合作備忘錄，且亞洲通公司申請經營衛星行動通信業務，已經交通部審查核可發給籌設同意書，惟尚未達申請核發特許執照之階段，依法不得正式營業，再者原告於刊登廣告時，與亞洲通公司所簽訂之代理銷售門號備忘錄已然失效，亦尚未簽署正式代理合約，原告逕於八十八年七月二十一日工商時報刊登系爭廣告，就衛星行動通信業務服務事項，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第三項準用同條第一項之規定，合先敘明。
⒉有關原告訴稱刊登系爭廣告主要是為亞洲通公司取得特許執照後之正式營業預作招商之籌備工作乙節：
查系爭廣告標題為「尋易衛星通訊加盟辦法及新產品發表會」，其刊登字體及位置均頗為顯著，另於廣告左下角所載之五項新產品項目係透過衛星行動通信網路傳送訊息，提供服務，乃係第一類電信事業範疇，依據衛星行動通信業務管理規則相關規定，業者若欲取得經營衛星行動通信業務之特許執照，應於取得籌設同意書之三年期限內完成網路架設，此外，相關法規對於籌設期間業者是否得以進行招商或其他籌備工作，雖未明文禁止，惟亞洲通公司其是否得在三年期限內完成網路架設順利取得特許執照，並非廣告刊登當時所得預見，若從事招商，難謂無陷加盟者於巨大風險之虞，況原告實係亞洲通公司之代理商，原告於系爭廣告上不僅未說明其與亞洲通公司之合作關係，亦未敘明係亞洲通公司取得第一類電信事業籌設許可，綜觀廣告全文，原告於系爭廣告上所刊登之文字，已足致公眾誤認原告已取得特許執照合法營業之資格，是原告所訴，顯係誤會被告處分之意旨，洵不足採。
⒊有關原告訴稱系爭廣告之作用在於引發消費者參加原告所舉辦之全省巡迴發表會，且系爭廣告之陳述並無欺罔消費者之傾向或可能乙節：
依行政程序法第七條：「行政行為，應依下列原則：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此規定即所謂之比例原則。所謂比例原則，乃指作成之行政處分須適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的保持一定之比例。而公平交易法第二十一條之立法意旨，係為確保事業公平競爭，保障消費者權益，而禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。其目的在於避免不實廣告造成潛在之消費者對商品或服務之錯誤認識，因此不以造成實質經濟損害為考量要件，而係有致損害發生之虞者為已足。再者，判斷廣告是否不實，乃以廣告刊登之時，系爭廣告之內容是否虛偽不實或引人錯誤為時點，至若消費者嗣後參加說明會或發表會，已詳細得知該系爭廣告訊息始作成選擇，亦不能免除廣告虛偽不實或引人錯誤之責。查系爭廣告係八十八年七月二十一日刊登於工商時報，原告於廣告刊登之時，未具有第一類電信事業之經營資格，而原告與亞洲通公司所簽署之備忘錄，已因期間屆滿失效，原告又尚未與亞洲通公司簽訂正式代理合約，是故原告在不具第一類電信事業資格及未取得與亞洲通公司正式衛星門號代理關係下刊登系爭廣告，已使消費者陷於原告已取得經營衛星通信業務資格之錯誤認知情況，被告基於職掌，避免消費者因不實廣告造成對商品或服務之錯誤認識，而作成本處分，所採取之方法並不違比例原則，故原告所訴，顯不足採。
⒋綜上所述，原告之主張為無理由，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前二項規定，於事業之服務準用之。」為行為時公平交易法第二十一條第一項及第三項所明定。公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，復為同法第四十一條前段所規定。
二、查電信法第十二條第一項規定，第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業，而衛星行動通信業務即屬行政院依該法第十二條第四項公告之第一類電信事業之營業項目，此觀該條之規定即明。我國至目前為止僅亞洲通公司、太銥股份有限公司及中華電信股份有限公司三家業者，取得衛星通信業務籌設書，原告未經交通部審查核可，發給衛星通訊業務籌設同意書及特許執照，依法不得經營衛星通訊業務，惟原告於八十八年七月二十一日在工商時報第一版刊登「尋易衛星通訊加盟辦法及新產品發表會」、「徵國內外代理商、經銷商、另盟店」等服務項目係屬衛星行動通信業務範圍之系爭廣告等情，有交通部電信總局八十八年七月二十七日電信公八八字第五○四七五八─○號函及其所附上開報紙影本附在原處分卷可稽，原告委有廣告上引人錯誤之表示或表徵之行為，洵堪認定。
三、原告起訴意旨略稱，經由各大報紙報導其與亞洲通公司簽約取得獨家代理權之新聞，其為亞洲通公司之代理商一事，已為通信業者週知之事實；系爭廣告刊登迄今，並無任何消費者申訴系爭廣告為欺罔不實廣告之案例，即無公共利益受損之虞，且閱讀系爭廣告之人顯非單純仰賴系爭廣告之內容作成加入加盟之消費選擇，而係在參加其舉辦之發表會，並充分了解其與亞洲通公司、美國ＡＣｅＳ公司之詳細合作關係後，始作成加入加盟行列之消費選擇；其刊登系爭廣告係預作招商之表示，僅係正式營業前之籌備工作，且相關法規對籌設期間業者是否得以進行招商工作，並未明文禁止云云。
四、經查系爭廣告於八十八年七月二十一日刊登時，亞洲通公司亦未取得得以開始營運之特許執照，且原告與亞洲通公司所簽署之備忘錄，已因期間屆滿仍未簽訂正式合約而失效，原告在不具第一類電信事業資格及未取得與亞洲通公司正式衛星門號代理關係下，刊登系爭廣告，已使消費者陷於原告已取得經營衛星通信業務資格之錯誤認定情況。按行為時公平交易法第二十一條禁止事業在商品或其廣告上等為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，旨在避免不實廣告造成潛在之消費者對商品或服務之錯誤認識，因此不以造成特定消費者實質經濟損害為要件，而係以是否足以引起一般大眾錯誤之認知或決定為斷，且判斷廣告是否不實，乃以廣告刊登之時，廣告之內容是否虛偽不實或引人錯誤為準，至若消費者嗣後參加說明會或發表會，已詳細得知廣告訊息始作成選擇，亦不能免除廣告虛偽不實或引人錯誤之責。亞洲通公司申請經營衛星行動通信業務，經交通部審查核可發給籌設同意書，未達申請核發特許執照階段，尚不得正式營業，且衛星行動通信業務屬特許經營之第一類電信事業，須取得衛星通訊業務特許執照，方可經營衛星行動通訊業務，原告於廣告刊登之時，未具第一類電信事業之經營資格，亦尚未與亞洲通公司簽訂正式代理合約，原告均未於系爭廣告中說明，則系爭廣告有虛偽不實足以引人錯誤，洵堪認定，原處分並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
書記官 簡信滇