臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二二○六號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○
己○○被 告 桃園縣中壢市地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 戊○○
丙○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國九十年二月二日九十府訴字第一一二四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、本件事實經過：
一、原告請求被告作成行政處分之事實經過：
Ａ、原告於民國（下同）八十九年七月二十五日就坐落中壢市○○段號五七一及五七一之二號兩筆土地，向被告機關申請土地複丈，申請原因為「他項權利（地上權）位置測量」，並經被告以八九年中第二數字第００８８００號收件在案。
Ｂ、原告為是項申請時，除檢附土地謄本、身份證影本、地籍圖影本等證明文件及「占有土地四鄰證明」（土地登記規則第一百十四條第一項參照）外，並提出被告機關應於上述土地為地上權登記之理由書。該理由書主旨謂原告所有中壢市○○里○○○路○段○○○號房屋乙幢係坐落於中壢市○○段五七一及五七一之二號土地上，且於六十年十月二十一日起（有戶籍謄本可證）即以建屋居住為目的，並以行使地上權之意思占有該二筆土地，由原告之父李全義及原告繼續使用迄今，且未經任何人異議，迄今已逾二十年，乃屬和平繼續占有之事實，已然符合民法第七百七十二條之規定，乃提出是項時效取得地上權登記之申請。
Ｃ、由於系爭二筆土地為於七十二年九月十三日實施都市計畫時，其使用分區為「學校用地」（所有權人：桃園縣、管理人：中壢市富台國民小學），故被
告依據內政部七十五年十月九日台（７５）內地字第四四五五二六號函示：「都市土地使用是否違反都市計畫法規定，應請該管都市計畫主管機關依法認定之」，以八十九年十月二日八九中地一字第七四九四號函行文桃園縣政府，就原告申請於系爭土地上辦理時效取得地上權，有無違反土地使用管制法令，徵詢桃園縣政府之意見。
Ｄ、桃園縣政府嗣於八十九年十月二十日作成八九府工都字第二○○三○九號函，回復被告機關，說明系爭土地原屬都市計畫外（未實施都市計畫），於七十二年九月十三日公告實施都市計畫被規劃為「學校用地」，因此原告申辦以建築物為目的之地上權登記，核與都市計畫土地使用分區管制規定不合。被告乃依此桃園縣政府函示，作成本件之拒絕處分。
二、本案拒絕處分之作成：
Ａ、作成機關：桃園縣中壢市地政事務所
Ｂ、作成時間：八十九年十一月二十一日
Ｃ、作成字號：八九中地二數字第八八○○號函
Ｄ、拒絕理由：按前述桃園縣政府八九府工都字第二○○三○九號函之說明，原
告申辦中壢市○○段五七一、五七一之二號土地（學校用地）時效取得地上權登記乙案，依據時效取得地上權登記審查要點第三、（四）項規定「使用違反土地使用管制法令者」，故礙難受理原告之申請。
Ｅ、法令依據：
時效取得地上權登記審查要點
三 占有人有左列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：
（四）使用違反土地使用管制法令者。
三、訴願程序與起訴不變期間之遵守：
Ａ、原告不服上開拒絕處分，乃向桃園縣政府提起訴願，經該府以九十年二月二日九十府訴字第一一二四號訴願決定駁回原告之訴願。
Ｂ、原告收受訴願決定書後，仍未甘服，乃於九十年三月十三日向本院提起行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告部分：
Ａ、原處分及訴願決定均撤銷。
Ｂ、被告應就坐落桃園縣中壢市○○段五七一、五七一之二號土地辦理時效取得地上權登記。
二、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
丙、兩造關於系爭請求有無理由之主張：
一、原告部分：
Ａ、原告之被繼承人李全義（八十九年六月三十日死亡）於五十八年十月一日起，即以在他人土地上建築房屋為目的，以取得地上權之意思，和平、繼續占有坐落桃園縣中壢市○○段五七一、五七一之二號土地並在該土地建造門牌中壢市○○○路○段○○○號房屋一棟，此有門牌證明書一紙（原證一）可證。，李全義死亡後，原告為其繼承人，亦本於前揭目的及的意思，繼續占有系爭土地，其占有期間已逾二十年，原告乃依法向被告機關申請時效取得地上權登記。
Ｂ、詎被告機關竟以系爭土地業於七十二年九月十三日實施都市計畫，並編定使用分區為學校用地為由，予以否准原告之申請，經原告不服，提起訴願，亦經桃園縣政府以上開理由，予以決定駁回，有決定書一紙可證（證二）。
Ｃ、惟按取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障，是內政部函頒之時效取得地上權登記審查要點第三點第四項規定：占有土地使用違反土地使用管制法令者不得申請時效取得地上權登記等詞，與憲法保障人民財產權之意旨不符，且中央法規標準法之規定，關於人民權利義務理應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之，民法並無規定時效取得地上權者，需符合土地使用分區之規定，被告援引內政部之行政命令限制原告之申請，顯有未合。
Ｄ、況系爭土地係於七十二年九月十三日始實施都市計畫，編定之學校用地，足認原告及其被繼承人李全義於五十八年十月一日使用系爭土地之初，並無違反土地使用管制法令之情事，且自七十二年實施都市計畫起算原告占有期間，亦已滿十年，符合時效取得要件，被告未審酌及此，逕予駁回原告之申請，亦非適法。
二、被告部分：
Ａ、查本案標的中壢市○○段五七一、五七一之二號土地於五十三年一月二十二日由桃園縣政府（管理機關為桃園縣中壢市富台國民小學）買賣取得，於六十九年一月九辦理建物第一次登記為中壢市○○段二八一建號（門牌：中壢市○○里○○○路○段○○○號）所有權人為桃園縣政府（管理機關為桃園縣中壢市富台國民小學）登記在案。
Ｂ、依桃園縣政府八十九年八月一日桃縣二都字第一七○五六號都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書記載本案系爭土地於七十二年九月十三日實施都市計畫，土地使用分區為「學校用地」。
Ｃ、按時效取得地上權登記審查要點第三點第四項規定：占有土地使用違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記。又依據內政部七十五年十月九日台（七五）內地字第四四五五二六號函示：都市土地使用是否違反都市計畫法規定，應請該管都市計畫主管機關依法認定之。被告於八十九年十月二日中地一字第七四九四號函請都市計畫主管機關桃園縣政府核示，經於八十九年十月二十日八九府工都字第二○○三○九號函略為：直前揭地號土地原屬都市計畫外（未實施都市計畫）嗣於民國七十二年九月十三日公告實施都市計畫被規劃為「學校用地」，該民申辦以建築物為目的之地上權登記，核與都市計畫土地使用分區管制規定不合，被告以八十九年十一月二十一日中地二字第八八○○號函予以駁回並無錯誤。
理 由
壹、本案事實大要與爭點限縮：
一、本件原告主張伊與其父（已歿）和平、公然、占有桃園縣中壢市○○段五七一及五七一之一號等兩筆土地連續二十年以上，乃向被告申請辦理土地複丈與時效取得地上權登記，經被告機關向系爭土地所屬之都市計畫主管機關函請核示，以該兩筆土地係桃園縣於五十三年一月二十二日取得（管理機關為桃園縣中壢市富台國民小學），且其使用分區屬「學校用地」，依據地上權登記審查要點第三點第四項規定：「占有土地使用違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記」，否准原告之申請，原告不服，循序提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告認為關於人民權利義務理應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之，地上權登記審查要點僅屬行政命令，不得據以限制人民財產權，否則將違反中央法規標準法之規定。且民法並無規定時效取得地上權者，需符合土地使用分區之規定，被告援引內政部之行政命令限制原告之申請，顯有未合。
又系爭兩筆土地係於七十二年九月十三日始實施都市計畫，編定為學校用地，是以原告及其被繼承人李全義於五十八年十月一日使用系爭土地之初，並無違反土地使用管制法令之情事，且自七十二年實施都市計畫起算告占有期間，亦已滿十年，符合時效取得要件。故被告駁回原告之申請，亦非適法。
貳、本案之先決法律問題：
一、處理有關人民因取得時效而請求為地上權登記之案件，首先必須先澄清以下的數項法律概念，才有討論本案勝負判斷之基本思考架構。
Ａ、依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，因時效而取得請求登記為地上權人之權利，其權利之性質為何﹖到底是物權法上的權利﹖抑或是債權法上的權利﹖
１、如果是物權法上的權利，則必須承認取得時效一旦完成，占有土地之人之地上權即已取得在先，登記只不過是將一個已經存在之物權（地上權）如實地反映在土地登記簿上而已，因此其法律效果就類似於民法第七百五十九條所揭示之「登記處分原則」，乃是一種「確認性之登記」。
２、如果是債權法上的權利，則取得時效之完成，只意味者權利人取得請求登記為地上權人之請求權而已，在登記未完成前，權利人並未因為取得時效之經過而直接取得地上權，必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權。因此此等登記之法律效果就類似於民法第七百五十八條所揭示之「登記生效原則」，乃是一種「形成性之登記」。
Ｂ、又上開請求權之性質為何到底是對國家地政機關所享有之公法上請求權，抑或是對土地原所有權人所享有之私法請求權﹖從另外一個角度來觀察，此等權利之義務人到底是土地原所有權人﹖抑或是國家之地政機關﹖
１、如果認定其為公法上之權利，則義務人當然應該是有權辦理土地登記業務之國家地政機關。占有土地之人得單獨提出登記之申請，而受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，進行實體之調查以決定是否許可登記。
２、如果認定其為私法上之權利，則義務人則應是原土地所有權人，權利之行使方式則是請求土地所有權人協同，共同向地政機關辦理登記，地政機關則完全依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行進行登記許可之審查。
二、針對上開法律爭點，目前民事審判實務上之法律見解認為；
Ａ、占有土地之人因取得時效之經過而取得之地上權登記請求權，其在性質上屬債權法上的權利，一定要登記完畢，占有土地之人才能取得具有物權性格之地上權。
Ｂ、而且此等登記請求權，依土地登記規則第二十八條第七款之規定，為土地占有人對國家地政機關所享有之公法上請求權，其可單方提出證明請求登記。
三、以目前民事審判實務上之法律見解為基礎，行政法院接著則應探究在行政法上所衍生之下述法律問題：
Ａ、上開登記請求權雖然是公法上之權利，卻是以取得私法上之地上權為目標，而且其權利是由民法所創造者，取得權利之構成要件及權利內容，完全是依民法之規定訂之，此等權利具有濃厚之私權性格。
Ｂ、此時可否再以其他公法上之法令對上開權利為「限制」，甚至是「剝奪」。
Ｃ、如果前一問題之答案是肯定的，接著則應討論得以「限制」，甚至是「剝奪」上開登記請求權之公法上法令之範圍為何，法律固無爭議，但行政命令是否也可以做為「限制」或「剝奪」上開請求權之法令依據﹖其中有法律授權之法規命令，以此等法規命令據為限制權利之依據，其正當性應較無疑義。但無法律授權之行政規則是否也可以﹖即會有很大之爭議。
Ｄ、另外特定公法法令之具體規定是否有「限制」或「剝奪」某一私權之規範目的，以及其打算規範之程度（例如到底是只打算「限制」私權，還是有意「剝奪」私權），有時也不是非常明顯，必須透過法律解釋之手段來探究。因此在本案中，是否有限制或剝奪上開登記請求權之公法上法令存在，以及其限制程度如何，是否及於剝奪之強度，在在均有探究之必要。
四、對於上開之法律爭點，本院之法律意見如下：
Ａ、所有之私法上權利，均有可能受到公法法令之限制或剝奪。舉例言之；
１、私人間勞務契約所生之權利義務要受到勞動基準法等相關勞動法令之管制。
２、因為不融通物或限制融通物（例如已往耕地只能移轉予有自耕能力之人，所以耕地即變為限制融通物）之交易，而取得之私法上權利，會因為違反公法上之強制規定，而變成給付不能。
３、民法第七百六十五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉」。其所指之「法令限制」當然包括其公法上之限制。
Ｂ、但基於「法律保留原則」或「法律優先原則」，不問是從自然法（即先驗於法律之法理）所生之權利，或從實證法所生之權利，其限制均應以法律或法律授權之法規命令為依據（而且從「法律優先原則」言之，本院甚至懷疑，由實證法之民法所創造之權利，恐怕也不能以法律授權之法規命令來加以限制，因為二者在位階上仍有差異）。缺乏法律依據之行政規則，不能具為限制私法上權利之依據。
Ｃ、另外取得時效制度，乃是對長期占有土地事實所衍生之法律狀況，所給予之保護。保護之目的則在維持現實之和平秩序，讓現實的占有者因此有取得所有權或地上權之機會。而剝奪或限制長期容忍權利受侵犯者之原有權利，這樣的立法決擇，能否再以土地使用管制之公共利益來剝奪原來立法決策所給予此種具有私法性格之公法上權利，既然是一個法解釋論之問題，應從被指為限制或剝奪私權（或具私權性格之公法上請求權）特定公法規定之規範目的來衡量。
五、因此本件原告請求時效取得地上權之登記是否有理由，爭點應得集中如下：
Ａ、雖然有關原告是否具備取得地上權登記請求權之實體法構成要件，亦為被告作成本件行政處分前，應加審查之事項。不過由於被告作成本件拒絕之行政處分，乃是直接以本件地上權所附著之土地係編定特定使用目的之公有地，依法不得登記為取得時效之地上權登記，而在未審查權利取得實體要件之情況下，直接拒絕原告之請求。
Ｂ、因此本件之真正爭點集中在，原告請求登記地上權之土地屬於定有使用分區限制之「學校用地」，此時得否許可人民因取得時效之規定而在該土地上設定地上權，而被告機關依據「時效取得地上權登記審查要點」否准原告之請求，是否適法，乃本件需予審究之核心課題。
六、本院認為，針對上述爭點，應由下列兩方面檢討之：（一）「時效取得地上權登記審查要點」之法律性質為何；（二）時效取得地上權登記審查要點第三點第四項規定：「占有土地使用違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記」，是否增加法律所無之限制，以致違反「法律保留原則」以及（原告雖未主張但仍應一併考量之）「法律優位原則」。
參、「時效取得地上權登記審查要點」之規範性質：
一、行政規則之定義與分類：
Ａ、按行政規則係指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」，行政程序法第一百五十九條第一項定有明文。因法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎（司法院釋字四○七號解釋理由書參照）。
Ｂ、又行政程序法第一百五十九條第二項規定：「行政規則包括下列各款之規定︰一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，依此項規定，學說上進一步將行政規則區分為組織性行政規則、作業性行政規則、解釋性行政規則及裁量基準。
二、本院認為「時效取得地上權登記審查要點」之規範性質係所謂「作業性行政規則」按內政部訂頒「時效取得地上權登記審查要點」（最近一次修正：八十七年七月九日內政部（８７）台內地字第八七○七一七七號函），係使所轄地政機關辦理時效取得地上權登記時，依該要點指示，而可明確掌握法令規範、權限劃分，以正確行使權限、保障人民合法權利，因此此項審查要點，分類應屬「作業性行政規則」。
肆、「時效取得地上權登記審查要點」第三點第四項規定有無牴觸依法律行政原則：
一、「作業性行政規則」與依法行政原則之關連：
Ａ、按「作業性行政規則」，係對於法律或授權命令該當機關之職務項目、權限範圍加以詮釋與界定，據以拘束下級行政機關合法行使其行政權限。因此對於行政規則的規範審查，原則上均應該依循法律解釋方法的各項準則，檢視其是否逾越了法律解釋的界限，據以貫徹法律保留原則乃至法律優位原則等憲法規範意旨（司法院釋字四四一號蘇俊雄大法官不同意見書參照）。
Ｂ、職此，個別解釋性行政規則牴觸上位階法規範，可區分為創設或增加上位法規所無之限制（司法院釋字五○五號解釋意旨參照）以及違反上位法規之規定（司法院釋字四四一、釋字四○七、釋字三八三號解釋意旨參照）。亦即應區分「法律保留」原則與「法律優位」原則兩方面來檢討。
二、「法律保留」原則與行政規則之關連
Ａ、「法律保留」原則係基於法治原則以及民主原則要求，就某些重要的事項，尤其侵害人民基本權利或與基本權實現密切相關的事項，立法者必須自行決定或者授權由行政機關訂定法規命令規範之。
Ｂ、「法律保留」原則於行政機關執行職務及人民權利保障之意義，乃指涉及限制或剝奪人民權利或與人民權利實現密切相關之事項，必須由法律自行規定，或於法律明確授權法規命令規定，始屬合致。是以系爭「時效取得地上權登記審查要點」作為「作業性行政規則」雖屬僅具「內部法規範」效力之解釋性行政規則，對人民並無規範之拘束力（亦即行政機關不得要求相對人遵循該規定，人民亦不得依據該規定向行政機關主張權利），然而如行政機關依據行政規則作成侵益性行政處分時，該行政規則是否增加（創設）法令所無之限制而違反法律保留原則，自應成為司法審查之對象（司法院釋字五○五號、釋字四○七號解釋參照）。
三、「法律優位」原則與行政規則之關連：
Ａ、行政行為不得牴觸上位階法規範之規定，係所謂「法律優位」原則或「法律位階拘束原則」（憲法第一百七十一條、一百七十二條、中央法規標準法第十一條參照）。
Ｂ、「時效取得地上權登記審查要點」係拘束力限於行政權內部之作業性行政規則，已如前述，因此系爭拒絕登記之處分是否違法侵害原告應受給付之權利，首應審究者即為「時效取得地上權登記審查要點」第三點第四項是否牴觸時效取得地上權之有關規定。
四、「時效取得地上權登記審查要點」並未牴觸依法行政原則：
Ａ、本院認為，現行民法、土地法抑或土地登記規則皆無明文指示地政機關於人民在屬於都市計畫使用分區限制之土地上，因時效取得地上權而請求登記時，應為如何處置，因此系爭審查要點第三點第四項並無違反「法律優位」原則之疑義，所需審酌者毋寧為該項規定是否牴觸「法律保留」要求。
Ｂ、按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建」，又「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用」為都市計畫法第四十一條及五十條之規定，又「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。但經該管直轄巿或縣（巿）地政機關核准，得為他種使用者，不在此限」，依據上開規定，特定土地經都市計畫劃定使用目的後，其使用方式即須符合其指定目的，惟若人民權利因都市計畫之分區管制致受特別犧牲，則應由國家或其他公權力團體予以補償（司法院釋字四○○、四二五號解釋參照）。
Ｃ、又「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」係民法八百三十二條所明定，地上權之設定既是以在他人土地上建築或設立其他工作物為目的，自可能與前揭都市計畫劃定為「學校用地」之使用分區管制牴觸。而依據司法院釋字四○八號解釋之意旨：「設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，‧‧‧，占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸」。是以系爭審查要點第三點第四項指示受理申請案件之地政機關於決定是否辦理時效取得地上權登記時，如其所登記之土地為公有土地時，則須一併審酌該土地是否有土地分區管制之限制。
Ｄ、人民財產權（在本案為時效取得地上權）本已受都市計畫法等法令之限制，系爭規定並未增加法律所無之限制，而係要求主管機關注意諸此公益要求，依照前揭司法院解釋意旨，並未牴觸「法律保留」原則。
Ｅ、然而本院在此也要說明：
１、本案中人民具有私權性格之公法上權利因為上開都市計畫法第四十一條、第五十條等公法上之規定，而受到最大強度的限制（即是權利之剝奪）。
２、而此等權利之剝奪，乃是為了土地分區使用管制的公共利益。不過人民能取得地上權登記請求權，一方面是因為人民有長期間占有使用特定土地之既成事實、另一方面則出於政府機關長期間之坐視放任（在本案中原告占有系爭土地之時間甚至還早於土地分區管制之時點），此時此種具有私權性格之公法上權利因為土地使用管制上之公共利益而作出犧牲，應否給予補償，並不在本案審理範圍，此點亦有必要在此特別予以指明。
伍、綜上所述，「時效取得地上權登記審查要點」第三點第四項並未違反依法行政原則，從而被告機關據以否准原告之申請，以及訴願決定維持拒絕處分皆無違誤，原告徒執前辭，主張撤銷原處分及訴願決定，並求為判決命被告於系爭土地為地上權登記即非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日
書記官 林麗美