臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二六四四號
原 告 甲○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○(市長)訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月一日經（九○）訴字第九○○六三○一八二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告於○○區○○○路○段○○○號經營阿華檳榔攤，為非電子遊戲場業者。緣八十九年十月七日二十時十分台北市政府警察局萬華分局施行臨檢，查獲原告在其營業場所，供訴外人李全得寄放電子遊戲機（水果盤、大舞台，以下簡稱系爭機台）二台營業，被告乃認原告有違「電子遊戲場業管理條例」第十六條規定之事實，爰依同條例第二十八條規定以八十九年十一月二十一日府建商字第八九○九九三三○○○號函處原告罰鍰新臺幣一○○、○○○元，並限於一星期內改善。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告是否有將其營業場所供他人設置系爭機台營業之行為？
一、原告主張之理由：
㈠、原告經營「阿華檳榔」，販賣檳榔、香菸、飲料等，按期繳納營業稅，未有違法行為。系爭機台係由綽號「東正」（其後查得為李全得）及另一不詳姓名男子擅自設置，原告不同意，並聯絡其將機器搬走，惟並無結果，直至十月七日為警方查獲，該兩名男子均未再出現。
㈡、警方查獲系爭機台時，現場並無人操作賭博，且系爭機台雖有插電，但未開電源，顯然原告在系爭機台擺置於店內不到十日之時間內，絕未對外營業。惟被告竟以原告違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，科處罰鍰，實難令原告甘服。
㈢、又查有關本案另涉賭博案件，經台北地方法院法官詳為審酌偵查筆錄有關證人李全得之證詞及案發時現場製作之實地檢查紀錄表等證物而得心證，足以確認置於現場之系爭機台無電源使用，原告無任何賭博行為，依法諭知原告無罪之判決，有判決書可稽。
㈣、本案既經台北地方法院判決無罪確定在案，亦即證明原告未為違法之賭博行為，既無賭博，即無所謂違反「電子遊戲場業管理條例」之可能，被告科以罰鍰即於法無據，應予撤銷，方為適法。又基於「一事不再理」之法理，既經判決無罪確定，即不應再重複科以行政處罰，以免人民蒙受雙重權益之侵害。
二、被告主張之理由：
㈠、卷查被告首揭號函裁罰處分係依據被告所屬警察局八十九年十月二十三日北市警行字第八九三○四五二七○○號函轉該局萬華分局八十九年十月十六日北市警萬分行字第八九六三七五七一○○號函附八十九年十月七日臨檢紀錄表及刑事案件移送書載明「．．．經屋主（承租人）同意後始進入查訪，在其屋後活動式門簾後發現公告查禁電動水果盤（黃金列車、附有退幣孔，內有現金新台幣壹仟零參拾元）壹台及另領有經濟部許可大舞台水果盤（沒有退幣孔，內有現金新台幣貳佰參拾元）等共貳台，現場未有賭客，但該貳台電動水果盤皆有插電，但電源沒開。．．．」；復經查核被告所屬建設局現有商業登記資料，「阿華檳榔攤」確實未經核准辦妥電子遊戲場業營利事業登記證擅於其營業場所供他人設置電子遊戲機營業，違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，被告乃據以裁處罰鍰新臺幣拾萬元，並無違誤。另原告訴稱按期繳納營業稅未曾有違法行為，按營業稅之繳納係依據營業稅法之規定，此與依據商業登記法或電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，係屬兩事不可混為一談，併予敘明。
㈡、依萬華分局臨檢紀錄表所載，被告供擺放之機台係屬於隨時可供使用及營業狀態中，原告雖稱未公開對外營業，然該機台皆有插電，縱電源未開，於營業時段仍隨時處於可供他人把玩狀態（此由機具內所查扣之賭資足為證明），況且該電玩亦可堪使用，原告或以規避臨檢，而暫時未開電源，否則既無營業何來之賭資？其違規供人設置機具之事實洵堪認定。
㈢、按行政機關所為之行政處分屬行政罰，且行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所科之處罰，依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應受處罰。．．．」，所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險為其要件；由此可知，刑事案件與行政處分自不可混為一談；是以被告認定原告就其場所供他人設置電子遊戲機營業，並依首揭法條裁處原告罰鍰新臺幣十萬元，認事用法尚無違誤，本案警察局萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表所載內容並經由原告簽名並按捺指紋具結確認，訴願人未提出反證，僅徒托空言，所辯自不足採。
㈣、另按刑事訴訟法所謂「一事不再理」之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言（最高法院二十四年上字第一五二號判例參照），揆諸上揭判例意旨，此項原則係指國家對於同一案件不得為二次刑罰權之發動，未有限制行政機關對於違反行政違規案件裁罰權限之意旨，原告對於上開原則顯有誤解。又電子遊戲場業管理條例第十六條之規定為「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業」與刑法第二百六十六條以下賭博罪之構成要件迥然不同，行政機關所為之行政處分不受法院拘束，有獨立的認定事實權限，電子遊戲場業管理條例第十六條之規定與刑法賭博罪之構成要件並不同，原告將兩者混為一談，實屬認知錯誤。
理 由
一、按電子遊戲場業管理條例第四條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」第二十八條規定：「違反第十六條規定者，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」經查：原告於○○區○○○路○段○○○號經營阿華檳榔攤，為非電子遊戲場業者。八十九年十月七日二十時十分台北市政府警察局萬華分局施行臨檢，查獲原告在其營業場所，供訴外人李全得寄放水果盤、大舞台之系爭機台二台係電子遊戲機等情，有台北市政府警察局以八十九年十月二十三日北市警行字第八九三○四五二七○○號函，檢送刑事案件移送書及實施檢查（查訪）紀錄表影本，並為兩造所不爭，堪認為實。被告乃認原告有違「電子遊戲場業管理條例」第十六條規定之事實，爰依同條例第二十八條規定以八十九年十一月二十一日府建商字第八九○九九三三○○○號函處原告罰鍰新臺幣一○○、○○○元，並限於一星期內改善，並無不合。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。是本件之爭點在於：原告是否有將其營業場所供他人設置系爭機台營業之行為？
二、經查：
（一）、依據台北市政府警察局萬華分局八十九年十月七日實地檢查（查訪）紀錄表
載明：「警察人員‧‧經屋主（承租人）同意後始進入查訪，在其屋後活動式門簾後發現公告查禁電動水果盤（黃金列車、附有退幣孔，內有現金新台幣壹仟零參拾元）壹台及另領有經濟部許可大舞台水果盤（沒有退幣孔，內有現金新台幣貳佰參拾元）等共貳台，現場未有賭客，但該貳台電動水果盤皆有插電，但電源沒開。．．．」，該紀錄表所載之實況，亦經原告迭於警訊、偵審中所自認，亦於本院審理中所不爭，並有扣案之證物附於刑事偵查卷可稽，可知系爭機台係處於隨時可供使用及營業狀態中，縱電源未開，但於營業時段仍可打開電源，以供他人把玩，殊難以電源未開，即認原告未為營業。況系爭機台內有現金分別為黃金列車內有現金新台幣壹仟零參拾元大舞台水果盤內有現金新台幣貳佰參拾元，若非原告有營業行為，應不可能有如此數量之現金置於系爭機台內，是以本件原告應確有違規供他人設置電子遊戲機之事實，應堪認定。
（二）、另電子遊戲場業管理條例第十六條之規定為「非電子遊戲場業之其他營利事
業，不得就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業」與刑法第二百六十六條以下賭博罪之構成要件迥然不同，且「營業」係持續長時期之行為，與「賭博」之一時行為，兩者概念並不相同，是以原告所另涉之賭博罪嫌，雖經台北地方法院八十九年度易字第二八七○號判決無罪在案，本件之認定與該刑判決之認定不同，附此說明。至於國家對於觸犯刑事罪責者為刑罰權之發動，與行政機關對於違反行政違規案件裁罰權限，現行實務見解，係認為二不同領域，並無一事不再理之適用，原告為此主張，應係誤解。另原告所稱按期繳納營業稅未曾有違法行為，按營業稅之繳納係依據營業稅法之規定，此與依據商業登記法或電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，係屬兩事不可混為一談，併予敘明。
三、從而，被告依首揭規定，處原告罰鍰新臺幣一○○、○○○元，並限於一星期內改善，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
書記官 黃明和