臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二七三號
原 告 東元電機股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 英商．坦斯科倉儲有限公司（Tesco Stores Limited）代 表 人 約翰．安東尼．
（秘書）（Company Secretary）訴訟代理人 陳長文律師複 代理人 張有捷律師訴訟代理人 蔡瑞森律師右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月十五日台八十九訴字第三二五○四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣參加人前於民國（下同）八十六年九月二十六日以「TESCO」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之西洋棋盤、國際象棋棋盤、升官棋；玩具熊、玩具車、玩具卡車、玩具貨車、玩具及洋娃娃；板球球棒、網球拍、壁球拍、羽球拍、足球、網球、桌球、沙灘球、板球、玩具球棒、高爾夫球桿、高爾夫球手套、高爾夫球座、高爾夫球具袋、足球球門及運動用球網；聖誕樹裝飾品及人造雪；合成聖誕樹；聖誕爆竹；木偶等商品，向被告（原經濟部中央標準局）申請註冊，經被告准列為審定第00000000號商標。嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，案經被告審查，以八十八年十一月二日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，英商．坦斯科倉儲有限公司之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定准許英商．坦斯科倉儲有限公司之聲請獨立參加訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤信之虞者」不得申請註冊，商標法第三十七條第七款定有明文。所謂有致公眾誤信之虞，係指商標圖樣本身使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞者，此有行政院台七十四經字一八○六八號函准修正備查之商標有欺罔公眾或致公眾誤信之虞審查基準二可資參酌。
２、系爭商標與原告註冊第一四六七六四號、第一○九六○三號、第一二七三七一號商標「東元及圖TECO」（下稱據以異議商標）之外文商標「TECO」，二者構成近似，為被告及一再訴願決定機關所共認。所爭執者，乃據以異議商標外文「TECO」，是否與其中文商標「東元」同為消費者所普遍認知，被告及一再訴願決定機關就據以異議商標之外文商標「TECO」是否為著名商標，其採證認事立論偏頗，難以服眾：
⑴被告及一再訴願決定機關認據以異議商標外文「TECO」乃依附於中文「東元」存
在，難以證明單獨之外文「TECO」已為相關大眾所共知云云。惟不論依法令或我國消費市場使用習慣，商標中文部分較外文顯著，乃國內一般廠商商標使用之普遍情況，一般消費者習見於此，難謂購買者即對商標之外文部分並無認識。我國商標法自四十七年起即規定商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主。商品標示法第六條亦規定，商品標示所用之文字應以中文為主。是數十年來，我國廠商於國內使用商標，依法即以中文為主，外文為輔。蓋此種於產品標示或廣告凸顯商標中文部分之情形，係國內消費者使用中文為主之必然產生現象，亦為各類註冊商標實際使用之常態。如於其他非以中文為主之地區，廠商即以外文標示為主，中文部分自較不顯著或不標示，該等使用情況，乃廠商為配合當地消費者使用語文之正常現象，非可據此推論廠商設計或申請商標時，係以中文為主，遑論二者有所謂依附之關係。
⑵參酌原告商品型錄及廣告資料，原告於國內市場實際使用乃外文「TECO」與中文
「東元」一併出現，中文「東元」標示較顯著之原因已如前述，且部分商品亦有單獨標示外文「TECO」而無中文「東元」之情形，非如被告所稱外文「TECO」僅係依附於中文「東元」。況國內廠商之註冊商標圖樣常有中、英文及圖形組成聯合式，實際使用於產品或廣告時，除商標圖樣整體使用外，有時亦不乏僅使用部分商標圖樣者。此種情形不僅為國內一般家電廠商所常見，其他各式商品亦不勝枚舉，祇要專用權人有使用商標註冊之整體圖樣，即無違反商標法規定可言。蓋商標圖樣之中外文不論排列如何使用，祇要消費者能普遍接觸而有認識，自難謂僅對中文部分存有印象，對外文部分則視而不見之理。被告認據以異議商標外文「TECO」於國內使用時多與中文「東元」併同出現，二者理應同時為一般消費者所熟知，自無僅認中文「東元」已廣為相關消費者所普遍認知，獨置外文「TECO」於不顧之理。又原告原先受法令限制，無法單獨申請據以異議商標外文「TECO」商標，惟現已有申請單獨外文「TECO」商標，此可參原告聯合商標註冊第00000000號所載。
⑶再者，依經濟部國際貿易局書函所示，原告自八十五年起之出口實績均逾美金一
億元之鉅，使用之商標即為外文「TECO」，此有輸出許可證、出口報單可稽。且原告部分商品僅使用外文「TECO」，嗣後於網路上亦延續「TECO」較顯著之使用方式，足證外文「TECO」與中文「東元」均為據以異議商標圖樣之主要部分，外文「TECO」並非僅依附中文「東元」而存在。況被告中台異字第七一四八八號、第七六三○七○號、第七八○三七七號異議審定書，亦一再肯認據以異議商標外文「TECO」商標具有相當知名度，惟被告卻否認據以異議商標之著名程度，顯有審查標準不一、違反原告信賴利益。另被告於八十七年六月編印出版之「著名之商標或標章名錄」中，亦收錄據以異議商標圖樣，足證系爭商標申請前，據以異議商標外文「TECO」已為相關大眾所共知之著名商標。
３、原告係我國著名之電器廠商，數十年來於國內銷售家電、資訊產品，長期於電視、報章雜誌、廣告看板、商品型錄、海報廣告資料相當眾多，據以異議商標外文「TECO」是否於商品及廣告長期普遍使用之事實應不難查證。依潤利事業有限公司提供之廣告監證資料顯示，於八十四年、八十五年、八十六年間，原告東元系列產品之電視、報紙、雜誌之廣告費用，分別為新台幣（下同）一億八千六百餘萬元、二億八千八百餘萬元及五億餘元。另參酌八十四至八十六年度電視廣告錄影帶及商品型錄、說明書、電話簿廣告，明顯可知不論於廣告或實際商品上，均有使用據以異議商標外文「TECO」之事實，以目前電視、報紙等傳播媒體之普及，原告於三年間即投入九億餘元之鉅額廣告，加上原告於全國各地服務站及經銷商所廣設標示有外文「TECO」之招牌、海報，據以異議商標外文「TECO」與中文「東元」商標，早已深植人心，同為國內一般消費者所熟知之著名商標。
４、原告夙為外銷績優廠商，依國貿局統計每年均有鉅額產品外銷，而使用商標亦多為據以異議商標外文「TECO」，另參酌據以異議商標外文「TECO」於各國申請註冊達數百件之事實，據以異議商標外文「TECO」於國際上已具相當知名度。被告及一再訴願決定機關，認原告所舉資料尚難證明單獨之外文「TECO」已廣為一般消費者所普遍認知，不但違悖既往所認據以異議商標「TECO」已具相當知名度之案例，且罔顧原告於廣告及商品均有外文「TECO」配合中文「東元」併同出現之事實，甚而推論一般消費者於長期廣泛接觸原告「東元」及「TECO」之商品廣告及標示後，僅認識「東元」為著名品牌，而對長期併用之外文「TECO」卻不熟知，其採證悖逆事實，有違一般經驗法則，殊難令原告信服。倘依被告及一再訴願決定機關所認：原告著名之據以異議商標為中文、外文、圖形組合之聯合式，系爭商標僅與「TECO」近似，無致公眾誤信之虞。依此推論，是否僅襲用他人商標圖樣之中文或外文部分，即無商標法第三十七條第七款之適用，此與商標法保護消費大眾利益、維護交易安全之立法意旨寧無相違，抑或鼓勵襲用他人著名商標之外文部分應屬合法。至參加人所提鈞院九十年度訴字第二七四號判決，兩商標指定使用商品類別並不相同，案情各異，其見解應不得拘束鈞院就本件之判斷。
５、綜上所述，系爭商標與據以異議商標外文「TECO」構成近似，被告亦不否認，然卻以據以異議商標外文「TECO」缺乏單獨使用資料，尚非消費者所普遍認知為由，認系爭商標無商標法第三十七條第七款之適用。惟據以異議商標係由「TECO」、「東元」二商標併同使用於商品及廣告，共為相關消費大眾所熟知，原告亦間有單獨使用「TECO」商標於國內外商品及網路之實證，難謂據以異議商標外文「TECO」表彰之商品信譽非為一般消費者所普遍認知。而如被告所為之中台異字第七一四八八號、第七六三○七○號、第七八○三七七號等審定案例所示，歷來仿襲外文「TECO」於其他不同商品遭撤銷者，所在多有，本案案情雷同，被告及一再訴願決定機關，翻採不同見解，立論偏頗，誠難令人信服。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定，惟所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項規定。系爭商標與據以異議商標外文「TECO」，僅字母Ｓ有無之別，其餘字母排列順序均相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，固屬近似之商標。另依原告檢送之八十六年度年報及同業品牌廣告量分析資料等影本，其八十五年度之營業額近二百億元，八十六年度營業額已達二百億元，其冷氣、彩色電視及冰箱等商品之廣告量於同業競爭品牌均名列前茅，所表彰之商品信譽固不難為相關消費者所熟知。惟據以異議商標圖樣係由中文「東元」、外文「TECO」及「TE設計圖」組合而成，其外文「TECO」之使用除於西元一九九四年日本JARN雜誌外，皆依附於中文東元而存在，尚難證明單獨外文「TECO」所表彰之商品信譽已廣為相關消費者所普遍認知。又系爭商標指定使用於西洋棋盤、玩具熊、玩具車等運動遊戲器具，與據以異議商標指定使用於冷氣、彩色電視、冰箱等家電用品，二者商品性質迥異，商品材質、產銷市場及消費對象亦相去甚遠，參加人以外文「TESCO」作為系爭商標圖樣申請註冊，難謂有使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者與據以異議商標產生聯想而致混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款之適用。
２、原告訴願主張據以異議商標實際使用時，固常以外文「TECO」及中文「東元」一併出現，但並無外文「TECO」依附於中文「東元」之情形，應同時為一般消費者所熟知，且亦有單獨使用外文「TECO」於國內外商品及網路之事實，難謂外文「TECO」所表彰之商品信譽非為一般消費者所普遍認知云云，並檢具商品型錄、商品廣告、輸出許可證、出口報單及網際網路資料等影本。訴願決定以商品型錄上標示者多為中文「東元」與「TE設計圖」，其部分配合外文「TECO」者，或無日期標示，或原告自行標示日期為六十九年，該日期距今甚久，有無持續使用不得而知；另輸出許可證與出口報單等影本係輸出產品之證明，網際網路之資料為八十九年，均不足以證明系爭商標八十六年間申請註冊時，據以異議商標外文「TECO」已因廣泛宣傳使用而廣為相關公眾所共知而達著名標章程度；又所提證據既不足以證明據以異議商標外文「TECO」於系爭商標申請註冊時已廣為相關公眾所普遍認知，則系爭商標與據以異議商標使用之商品性質是否相異，並不影響本件之認定，乃駁回其訴願。
３、原告於再訴願時檢送錄影帶、八十四至八十六年全媒體廣告播出量排名表、商品型錄、說明書、電話簿廣告等影本資料，其中全媒體廣告播出量排名表，僅能證明原告曾透過無線、有線電視、報紙及雜誌等媒體就其商品為宣傳之事實，尚難執為據以異議商標外文「TECO」已廣為相關公眾所普遍認知之依據。另商品型錄、說明書、電話簿廣告等資料，其外文「TECO」之使用，或在型錄邊角，或在其家電商品上為品牌標示，均不若中文「東元」字體大而明顯予人深刻印象。又經濟部就上開相同證據資料於另案經（八九）訴字第八九○六一二三六號再訴願答辯，亦以原告再訴願時所檢送之證據，其廣告資料予人印象仍以中文「東元」為主，我國一般商品購買人所認知或熟悉者係中文「東元」而非外文「TECO」。況系爭商標早於西元一九七五年即於本國英國註冊，較據以異議商標於我國申請日為早，現今企業固有多角化經營之趨勢，然系爭商標指定使用於西洋棋盤、玩具熊、玩具車等運動遊戲器具，與據以異議商標迄今仍多使用於冷氣、彩色電視、冰箱等家電用品，性質上尚無使人對其所表彰之商品來源或產製者與據以異議商標產生聯想而致混淆誤認之虞，被告所為處分，洵無違誤。
４、有關被告七十一年六月一日中台異字第七一四八八號服務標章異議審定書之案例，係依據商標法（舊法）第六十七條準用同法第三十七條第一項第六款所為之審定結果，惟本件應適用者為商標法（新法）第三十七條第七款，兩者就認定商標著名與否之構成要件並不相同，原告尚難比附援引執為本件應為異議成立之論據。
丙、參加人之陳述：
１、按商標或標章之知名度，係一層升概念，乃具程度差異之階梯現象，非謂商標權人一旦取得著名商標或標章地位之判定後，即認其商標之著名性，可對一切商品或服務，均有排他性之專用權。依現有證據顯示，據以異議商標外文「TECO」尚未達著名之程度，即使認定相當程度之著名，亦僅限於冷氣、電視及冰箱等家電用品，尚未著名達可排除他人於玩具與運動用品等業務之商標使用。況據以異議商標外文「TECO」與系爭商標並不構成近似：
⑴按相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註
冊，固為商標法第三十七條第七款所規定，惟該款之適用係以商標是否相同或近似及據以異議商標是否著名，且其知名度是否已具有排他性為前提。同時，亦應考量是否有致公眾混淆誤認之虞。
⑵其次，商標或服務標章之知名度，係一層升概念，乃具程度差異之階梯現象，因
而產生知名度大小之問題，甚至於著名商標亦同有程度輕重之情事，並非商標權人一旦取得著名商標或服務標章地位之判定後，即認其商標之著名性，可對一切商品或服務，均有排他性之專用權。而商標或服務標章知名度之高低判斷，其實益在於該等排他性商標專用權效力所及之商品或服務種類將隨知名度之提昇而愈廣泛，此有鈞院八十九年度訴字第一一九六號判決可資參照。而依目前現有證據顯示，據以異議商標外文「TECO」尚未達著名之程度，即使可認相當程度之著名，亦僅限於冷氣、電視及冰箱等家電用品，尚未達可排除他人於玩具與運動用品等業務之商標使用。
⑶再者，兩商標近似與否，固應審查其外觀、觀念或讀音方面之一有無近似者，然
衡酌商標在外觀、觀念有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人施以普通之注意義務，就二商標異時異地隔離通體觀察，有無致混淆誤認之虞，倘二商標各有足供消費者辨識來源之依據，並無致混淆誤認之虞，即應無該款之適用。系爭商標係參加人創用名稱之特取部分，並已作為商標或標章廣泛使用於台灣及世界各地，與據以異議商標外文「TECO」迥然不同，無論外觀、觀念及讀音均不近似。
２、詳言之，系爭商標係參加人創始人於西元一九二四年結合二位合夥人姓名之字母所獨創之商標名稱，於西元一九三一年正式成立Tesco Stores Limited私人公司，而以名稱特取部分「TESCO」作為商標及服務標章已有七十年之久。系爭商標於八十七年起於台灣地區陸續取得金融財經服務、大型商場、食品等類別之商標及服務標章註冊，並自八十九年起陸續於台灣市場廣泛使用於量販店、大型購物商場等服務項目及各類食品、清潔用品等商品，反觀據以異議商標外文「TECO」係使用於冷氣、電視及冰箱等電機家電產品，二商標商品區隔明顯，無致公眾誤認誤信之虞，並無商標法第三十七條第七款之適用：
⑴系爭商標係參加人創始人於西元一九二四年所獨創之公司名稱，並於西元一九三
一年作為商標及服務標章，除在英國於二十餘類之商品及服務申請註冊專用外，亦設計搭配其他文字與圖形之商標或服務標章並取得數十件商標及服務標章註冊，並陸續使用於世界各國並獲准註冊以取得商標保護，經參加人多年之戮力行銷，系爭商標已成為全球知名之商標，對據以異議商標外文「TECO」不致造成混淆誤認之可能。
⑵系爭商標與據以異議商標雖皆具有相同外文「Ｔ」、「Ｅ」、「Ｃ」、「Ｏ」四
個字母，惟據以異議商標係以中文「東元」及外文「TECO」所組成，且原告所申請註冊之商標或於市場實際使用之商標圖樣為「東元TE三角圖TECO」、「東元」或「東元TECO」，該等商標組成元素多樣且設計繁複，與參加人之簡單清晰之外文「TESCO」商標，繁簡迥然，區別明顯，並無致消費大眾混淆誤認為近似商標之可能。
⑶參加人係英國最大且獲利最豐之零售業，此可由各國媒體雜誌之報導及英國貿易
文化辦事處之證明書輕易獲得佐證，不僅於英國本土有六百十九家據點，於法國、匈牙利、波蘭、韓國、泰國等國皆設有分店，於世界各國皆享有商譽及盛名，其生產之商品已廣泛行銷於世界各地，為消費者所喜愛選用，並於世界各地申請系爭商標為註冊商標。反觀原告為我國廠商，專營各種電機產品，與參加人之業務範圍有很大差異，銷售對象亦不同，公司型態迥然有別，且現今消費者相當重視品牌，對各種消費產品之製造者國籍，通常施以較高注意，能清楚辨別二家不同廠商不同商標之商品，絕無誤認、誤購、誤用之虞。
⑷更何況，系爭商標申請註冊時間為八十六年九月二十六日，原告雖主張除電器產
品外，亦有生產健康器材，惟何時開始製造健康器材並無說明，亦未提出八十六年九月二十六日前健康器材之銷售額或其他證明資料，根本無法證明據以異議商標於系爭商標申請日前已使用於健康器材類商品，且廣為消費者所知悉。又我國商標法係採註冊保護主義，對註冊商標之保護當不可能擴張保護於「將來可能會發展之業務」範疇，原告對系爭商標提起異議時，既無擴展業務於運動器具之意圖，若要以「將來可能會發展之業務」為由，企圖排除他人申請註冊在先之商標使用，未免太過牽強，且有擴張商標法保護範圍之嫌。
⑸系爭商標於英國各類商品品牌中排名第八名、於全球前五百名知名公司中排名第
一○七名，其所產銷之商品及提供之服務，無論於英國或世界其他地區均具有相當高之知名度，西元一九九五年參加人進一步設立網站，透過網際網路提供購物資訊及購物服務並銷售商品，吸引每月約五百萬人次上網，經由購物網站之設立，參加人之行銷管道早已不限固定之銷售據點，系爭商標商品及服務已廣為消費者知悉，消費者能清楚辨別系爭商標為知名英國廠商之產品，不致聯想為其他廠商之產品。
⑹此外，參加人現正積極拓展台灣地區市場，系爭商標除自八十七年起陸續取得多
達二十二件商標外，針對台灣市場，參加人亦擬定發展計畫，未來五年內將廣徵達一萬位以上之本地員工，共同投入經營管理店面之行列，並預計於台灣設置二十個營業據點。系爭商標之第一家大型量販店已於八十九年十二月於桃園台茂購物中心開幕，賣場商品陣容十分龐大，受到各界矚目，隨後並於台南地區設立第二家大型量販店，由於良好服務品質及多樣化產品選擇，受到消費者歡迎與喜愛。是系爭商標已具相當知名度及消費市場，公司型態與原告完全不同，消費者必能分辨系爭商標係參加人所有，不致產生混淆誤認之虞。
３、據以異議商標中文「東元」於國內廣為消費者知悉，縱使原告以「東元」搭配外文作為商標，消費者仍會以其中文「東元」商標為辨識依據，則據以異議商標外文「TECO」是否屬著名商標而有商標法第三十七條第七款之適用，實屬可議：
⑴原告於市場實際使用商標均為「東元TE三角圖TECO」、「東元」或「東元TECO」
，其外文「TECO」僅係依附其中文「東元」及「TE三角圖」而使用，以國人係使用中文為主要辨識依據之消費習慣而言，縱其中文「東元」為消費者所認識，並不能證明搭配中文「東元」使用之外文「TECO」亦擁有相同之知名度。再者，由原告檢附之資料，單獨使用「TECO」者僅為外銷出口資料，尚難證明其單獨外文「TECO」已為國內消費者所知悉，而商標法所保護者為中華民國領域之公共利益，亦即一商標必須於我國已達著名之程度，且對我國公共利益造成影響，始有商標法第三十七條第七款之適用，依原告所提之各項使用資料，實難證明據以異議商標外文「TECO」已廣為消費者認識，應無商標法第三十七條第七款之適用。
⑵依鈞院八十九年度訴字第一一九六號判決之著名商標概念觀之，並非商標權人一
旦取得著名商標地位後，即可排除一切商品或服務之使用，商標法第三十七條第七款不以同一或類似商品為限，惟仍須考慮兩商標商品之關連性，且其著名程度愈高，所要求之商品關連性則愈低。據以異議商標係指定使用於冷氣、電視、冰箱等家電用品，與系爭商標之玩具與運動用品等指定商品差距甚遠，原告以「東元TECO」或「東元TE圖TECO」之商標著名程度，欲排除他人使用相同或類似之商標於家電產品或其他類似商品，尚有主張之依據，惟系爭商標指定使用於玩具與運動用品等商品，與原告業務並無任何重疊，故由據以異議商標之著名程度及指定商品間差異因素之比較，據以異議商標及系爭商標二者間並無構成消費者混淆誤認之可能，而無商標法第三十七條第七款之適用。
４、原告稱據以異議商標使用多以中文「東元」為主，為國內消費者係使用中文為主之必然現象，惟現今市場上單獨外文之商標成為著名商標者所在多有，例如「NIKE」、「NOKIA」、「ERICSSON」等商標，該等商標均有其中文名稱「耐吉」、「諾基亞」、「易利信」，然於產品標示或廣告中並未特意凸顯中文商標，反以外文商標為主，故原告稱凸顯中文商標係國內消費習慣必然之現象，僅係針對原告未致力行銷宣傳其外文商標「TECO」之行為合理化，藉以規避其外文商標「TECO」著名程度遠不如中文商標「東元」之事實。另原告認據以異議商標外文「TECO」既有結合中文「東元」及圖形「TE三角圖」共同使用，則其外文「TECO」之著名程度理當與中文「東元」相當，惟原告於商品標示或廣告行銷時，特意凸顯中文「東元」乃原告不爭之事實，而當行銷重點僅放在中文「東元」部分，實際使用時亦經常單獨使用「東元」，或將「東元」以較大字體出現時，其外文及中文二部分於消費者心中所形成之印象自然有程度上之差異，消費者印象與行銷手法間有很強之關連性為不爭之事實，原告既稱其使用商標時確實刻意凸顯中文「東元」，又主張於凸顯中文情況下，其外文「TECO」仍應與中文有相同之著名程度，實相互矛盾。
５、原告主張有關被告中台異字第七一四八八號、第七六三○七○號、第七八○三七七號異議審定書均肯定原告據以異議商標外文「TECO」具有相當著名程度，惟被告係依當時商標法第三十七條第一項第六款認定據以異議商標具有相當知名度，且上述三件異議案之商標均指定使用於相同或類似於據以異議商標專用之商品，與本案二造指定商品明顯差異之案情完全不同，應不得比附援引。亦即，有關中台異字第七一四八八號審定書所適用之法條為修正前商標法第三十七條第一項第六款「有欺罔公眾或使公眾誤信之虞者」，惟修正前商標法第三十七條第一項第六款之適用並不以著名商標或標章為要件，而係判斷二商標圖樣之識別作用是否出現混淆現象，此有鈞院八十九年度訴字第六五五號判決可稽。現今商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，與前述中台異字第七一四八八號審定書所引用之舊法構成要件不同，對商標是否著名之認定要點亦不相同，最大差異即在於要求據以異議商標必須到達「著名商標」之程度，且將商標知名度之門檻予以提高。既然原告所引中台異字第七一四八八號異議審定書案件係適用舊法，且該法條亦經修正，而與現今商標法規定不同，自不得比附援引，認定據以異議商標或其外文商標「TECO」即為現今商標法第三十七條第七款所稱之著名商標。
６、再者，被告中台異字第七一四八八號異議審定書亦說明「系爭標章『TECO』指定使用之服務項目為進出口貿易，由於各種進出口貿易亦包括家電製品之進出口貿易在內，自有使一般公眾對其營業商品服務來源發生混淆誤認之虞」，系爭商標指定商品為「運動及遊戲器具」，與原告指定使用之「冷氣、冰箱、電視機」等家電產品差異明顯，二者案情完全不同，自不得比附援引。另原告主張據以異議商標之「東元TECO及TE圖」收錄於著名商標名錄，應為著名商標，惟該著名商標名錄僅係被告內部審查參考之資料，並非被告編印出版，亦無法作為探究是否為著名商標之依據。且商標是否著名，必須參酌市場自由競爭之結果，即使多年前認定為著名商標，若專用權人怠於宣傳、使用或商標已被市場淘汰，其著名程度自會隨著時間而減弱，甚至消滅。況參考該著名商標名錄，原告被收錄之商標除「東元TECO及TE圖」外，另收錄單獨圖形之「TE圖」共兩件商標，由此可證其著名僅著重於中文「東元」或「TE圖」，尚難證明單獨外文「TECO」具有相當之知名度，且即使據以異議商標整體為著名商標，亦僅限於冷氣、電視機及冰箱等家電產品，仍不能排除參加人使用系爭商標於玩具與運動用品等商品。
７、原告主張原處分係鼓勵襲用他人著名商標外文，而與商標法意旨相違云云。惟系爭商標係於西元一九三一年開始申請註冊及使用於各項商品及服務，比原告成立早數十年，何「襲用」之有。原告稱是否襲用他人商標圖樣中之外文部分，即無商標法第三十七條第七款之適用云云，實為對原處分及商標法第三十七條第七款規定嚴重錯誤之解讀，上開規定之構成要件為「相同或近似於他人著名商標」，且「有致公眾混淆誤認之虞」，據以異議商標外文「TECO」既未達著名商標之門檻，兩商標亦無造成消費者混淆誤認，當無商標法第三十七條第七款之適用，與是否鼓勵襲用他人商標毫無關連。另有關相同兩造商標（指定使用商品類別不同）之另案，業經鈞院九十年度訴字第二七四號判決駁回原告之訴在案，依前述判決意旨，據以異議商標之外文商標「TECO」與中文商標「東元」部分，於消費市場上知名度有上下之別，目前一般社會大眾仍僅對據以異議商標圖樣之中文部分「東元」有較高程度之認識。系爭商標為國際性著名商標，一般消費者不致將系爭商標所表彰之商品或服務誤認出於原告，應無致公眾誤信之虞，系爭商標應准予註冊。故請駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，以維參加人及一般消費者之權益。
理 由
一、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。．．」、「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」分別為異議審定時商標法第三十七條第七款前段及同法施行細則第三十一條第一項所規定。
二、參加人前於八十六年九月二十六日以「TESCO」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之西洋棋盤、國際象棋棋盤、升官棋；玩具熊、玩具車、玩具卡車、玩具貨車、玩具及洋娃娃；板球球棒、網球拍、壁球拍、羽球拍、足球、網球、桌球、沙灘球、板球、玩具球棒、高爾夫球桿、高爾夫球手套、高爾夫球座、高爾夫球具袋、足球球門及運動用球網；聖誕樹裝飾品及人造雪；合成聖誕樹；聖誕爆竹；木偶等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第00000000號商標。嗣原告以系爭商標與註冊第一四六七六四號、第一○九六○三號、第一二七三七一號商標「東元及圖TECO」之外文「TECO」部分構成近似，而「TECO」為著名商標，乃以系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，案經被告審查，為異議不成立之處分。原告不服，循序起訴謂據以異議商標由「TECO」、「東元」併同使用於商品及廣告，共為相關消費大眾所熟知，原告亦間有單獨使用「TECO」商標於國內外商品及網路之實證，難謂據以異議商標外文「TECO」表彰之商品信譽非為一般消費者所普遍認知；而被告所為中台異字第七一四八八號、第七六三○七○號、第七八○三七七號等審定案例，顯示歷來仿襲外文「TECO」於其他不同商品遭撤銷者，所在多有，本案案情雷同，被告及一再訴願決定機關，翻採不同見解，難令人信服云云。惟查：
１、系爭商標之外文部分與據以異議商標，雖僅字母Ｓ有無之別，然據以異議商標係由中文「東元」、外文「TECO」及TE三角圖形所構成，核與系爭商標「TESCO」之單純外文，繁簡有別，尚難謂有致公眾混淆誤認之虞者。
２、著名商標之判斷，在於其實際使用現況，且判斷著名性之地理範圍也是以我國商標法適用之法域為準，原告亦承認長久以來其在本國市場是以中文「東元」圖樣來標示產品，則「東元」與「TECO」二種商標圖樣，在市場上之知名度已見高低之別。查原告提出之輸出許可證與出口報單等影本係輸出產品之證明，網際網路之資料為八十九年，均不足以證明據以異議商標之外文「TECO」，於系爭商標八十六年申請註冊時，已因廣泛宣傳使用而為我國相關大眾所共知而達著名商標程度。又據以異議商標外文「TECO」之使用，除西元一九九四年日本JARN雜誌外，皆依附於中文「東元」而存在，原告提出之商品型錄、說明書、電話簿廣告等，大多為中文「東元」與TE三角圖形所構成，部分配合外文「TECO」者，或在型錄邊角，或在其家電商品上用極小之位置來標示，均不若中文「東元」字體大而明顯，予人寓目印象仍以中文「東元」為主，我國一般商品購買人所認知或熟悉者，應係中文「東元」而非外文「TECO」，故依原告所提之各項證據資料，無從認定「TECO」之商標圖樣「已廣為相關事業或消費者所普遍認知」而可被歸為著名商標。
３、至於原告所引被告前身中央標準局中台異字第七一四八八、七六三○七○、七八○三七七號等異議審定書，均係依據商標法（舊法）第三十七條第一項第六款所為之審定結果，本件所適用者則為商標法（新法）第三十七條第七款，兩者就認定商標著名與否之構成要件並不相同，尚難比附援引執為本件應為異議成立之論據。
４、有關著名商標之判斷，必須考慮時間因素，以個案之具體情況為認定，因此被告前身中央標準局於八十七年六月編印出版之「著名之商標或標章名錄」之相關記載，僅能供作法院判斷時之參考資料，而非認定著名商標之絕對依據。
三、綜上所述，原告起訴意旨，均無可採。從而，被告所為異議不成立之處分，徵諸首揭規定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
書記官 方偉皓