臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二八九三號
原 告 長琳製衣股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 周黎芳（會計師）
戊○○被 告 桃園縣稅捐稽徵處代 表 人 乙○○(處長)訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年二月六日台財訴字第○九○一三五○九八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告於民國（下同）八十六年九月間出售坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）暨地上建物建號分別為二九五、二九六、二九七三棟（下稱系爭建物），其中系爭建物部分，涉嫌漏開統一發票，致漏報銷售額計新台幣（下同）一五、八四一、○○○元外，逃漏營業稅七九二、○五○元，經被告查獲，審理違章成立，除補徵營業稅七九二、○五○元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計二、
三七六、一○○元。原告不服，申請復查，經被告重新審理，以八十八年十月二十五日八七桃稅法字第八七一三二七三四號復查決定書，將原核定營業稅七九二、○五○元及處罰鍰二、三七六、一○○元均予撤銷，重行核定營業稅七四一、四一一元及處三倍罰鍰二、二二四、二○○元。原告就罰鍰部分仍不服，提起訴願，遭財政部以九十年二月六日台財訴字第○九○一三五○九八五號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
⒉被告應給付原告七四一、四一一元，及自八十七年七月二日起至清償日止，按八十七年七月二日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
兩造之爭點：
㈠兩造爭點：
⒈原告出售不動產，關於系爭建物所有權移轉部分，是否為營業稅法規範之對象
？⒉原告出售不動產，關於系爭建物所有權移轉部分，原告有否取得對價？⒊被告依原告之承諾書裁罰原告，是否未盡調查能事，而有率斷之餘？⒋被告於八十七年七月二日受領原告補繳之營業稅款是否已構成不當得利？㈠原告主張之理由：
⒈撤銷訴訟部分：
⑴原告與台永發股份有限公司（下稱台永發公司）間簽訂之不動產買賣契約書
，關於系爭建物所有權移轉之部分，既非屬營業稅法第三條第一項所稱之銷售貨物，自無同法第三十二條第一項、第四十三條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條規定之適用餘地。
①按「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「營
業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：：：」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止營業：：：三、短報或漏報銷售額者。」及「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額。」為營業稅法第三條、第三十二條第一項前段、第四十三條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條所明定。則若行為人將貨物之所有權移轉予他人，並無取得實際對價者，即非屬上述規定所稱之銷售貨物。次按「營利事業因出售土地而拆除地上改良物，其帳面未折減餘額，應視為土地出售成本：：：此項因出售土地而拆除地上改良物所產生之損費，即其帳面未折減餘額，應視為土地出售之實際成本之一部分，基於收入與成本費用配合原則：：：，自該項出售土地增益項下減除：：：。」為財政部七十六年七月二十八日台財稅第0000000號函釋所明釋。
②原告就系爭房屋確無取得任何實質對價，依法自無上述規定適用之情形：
Ⅰ查原告因經營困難而需資金周轉，遂於八十六年八月二日委託北區房屋
仲介股份有限公司（下稱北區房屋）銷售原告座落於○○鄉○○○段第九三五地號之系爭土地一筆，及系爭土地上之建號第二九五號、第二九六號、第二九七號暨門牌號碼為桃園縣龍潭鄉三和村直坑六—二號之系爭建物，此有原告與北區房屋所簽訂之委託銷售契約書可佐。由於系爭建物使用年限已逾二十年，廠房設施早已不符現代工業所需，且是時正值亞洲金融風暴經濟不景氣時期，故原告於委託銷售契約書契約條款第十六條中，特記載「土地每坪以二八、三○○元計。地上建物一併贈送，買賣成交時應一併移轉。」等語，以冀望能順利出脫上開系爭土地換取現金，解決公司經營不善之困境。而原告移轉系爭建物所有權，係以無償贈與之方式移轉，亦可由上開委託銷售契約書中所載之委託銷售金額為八千七百萬元，即約等於土地二二七二．三八坪，每坪三八、三○○元之總價額等情可資證明。足見關於系爭建物，原告確無取得任何對價，應屬無疑。
Ⅱ次查原告與台永發公司所簽訂之不動產買賣契約書中，雙方約定之買賣
價金為七千三百萬元，此有是件不動產買賣契約書附呈在卷可稽。其之所以較委託銷售契約書中所載之委託銷售金額八千七百萬元為低，乃台永發公司購入系爭土地係為新建廠房之用，原建物對其並無任何實益，故表示原建物須由原告拆除後始願承買。經雙方多次磋商後，原告基於即使買賣價金能以接近於原委託銷售金額八千七百萬元成交，原告仍須支付另一筆拆除費用而增加土地出售成本，及考量成本、時間與當時出售系爭土地之急迫性等因素，於無妨系爭土地讓售之情形下，與台永發公司達成協議，由台永發公司自行拆除系爭建物，惟雙方議定之買賣價金須再予扣除部分償金，以反映此項拆除費用。亦即雙方同意以價金七千三百萬元買賣系爭土地，而系爭建物則由台永發公司自行拆除。嗣台永發公司取得系爭土地後，即自費拆除系爭鐵骨造之建物，並另行改建鋼骨結構之廠房使用，此有系爭土地買賣契約訂定前與現今之建物使用執照、建物測量成果圖及系爭建物拆除前後之照片可資參酌。益見原告所述確屬事實，絕無任何虛假。是對於系爭建物原告既無取得任何對價，並將因出售系爭土地而應拆除系爭建物所產生之損費，先自買賣價金中扣除，則揆諸首揭財政部七十六年七月二十八日台財稅第0000000號函釋意旨，該扣除之價金部分，自仍應視為土地出售之實際成本之一部分，而無營業稅法第三十二條第一項前段、第四十三條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條規定之適用餘地。
③退萬步言，縱若認原告移轉系爭建物所有權係屬營業稅法第三條所稱之銷
售貨物，然亦因系爭建物之銷售價值為零，自無營業稅法第四十三條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條規定之適用情形。
Ⅰ按「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物所收取之全部代價：：
：。」為營業稅法第十六條所明定。
Ⅱ查如前所述，原告對於系爭建物於出售時並無預設任何價值，且實際上
亦無市場實際價值，反需另行支付拆除之費用，而原告出售系爭建物予台永發公司其所取得之償金是為零，亦確無取得任何實質對價，揆諸前開規定，其銷售額即為零，則原告依法自毋須負擔任何租稅，理應至明。足徵原告移轉系爭建物所有權之情事殊無營業稅法第四十三條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條規定之適用情形存在。
④綜前所述，原告之移轉上開系爭建物所有權既非屬營業稅法第三條第一項
所稱之取得代價銷售貨物行為，核無營業稅法第三十二條第一項、第四十三條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條規定之適用餘地。乃被告暨訴願決定機關對此未予詳究，遽為課稅及科處罰鍰之處分，其之認事用法洵屬違誤，自不待言。
⑵被告逕依原告之承諾書，而未調查其他必要之證據所為之罰鍰處分，不無率斷之處，依法應予撤銷。
①查訴願決定書中所指陳「：：：訴願人八十七年六月出具承認八十六年出
售房屋銷售額一五、八四一、○○○元，未開立發票違章事實之承諾書等資料附原處分卷可稽，又訴願人復查時主張漏稅部分亦無異議，原處分機關通知補繳所漏稅款時即予繳納完畢，是本件違章事證明確，洵堪認定，訴願人猶稱並非買賣或無逃漏稅捐等語，殊無可採：：：」等語。然查原告之所自行認定之出售系爭建物銷售額一五、八四一、○○○元補繳營業稅，即可免遭罰鍰之處分。是時原告之法定代理人甲○○年歲已高，且僅具小學程度學歷，並不熟諳法令，在基於信任政府機關做事絕對不會欺騙人民之認知下，遂依該查核員之意思出具承諾書，承認違章之情事，復立即依法補繳營業稅。詎被告嗣卻以違章案件為由科處原告二、三七六、一○○元之三倍罰鍰。政府機關竟以詐術手段誘騙人民承諾不存在之違章事實，再執此對人民科處以罰鍰之處分，則原告對此違法之處分自難甘服。
②次查被告認定原告銷售系爭建物之銷售額，非係根據系爭建物銷售額之直
接資料，而係依營業稅法施行細則第二十一條之規定，使用土地公告現值及房屋評定標準價格之間接資料，逕認土地及其定著物合併銷售時銷售房屋之課稅金額。然按「推計課稅是指稽徵機關在為課稅處分（尤其是所得稅的核定）之際，不根據直接資料，而使用各種的間接資料，認定課稅要件事實（所得額）的方法，即稱為推計課稅。：：：推計課稅乃是基於蓋然性的衡量，查核課稅基礎，而在有疑義的情形，為不利於稅捐義務人的決定。但是在稅捐處罰的程序上，包括稅捐秩序罰及稅捐刑罰程序上，被告享有權利要求毫無疑義的明白確認其稅捐債務的範圍，亦即應以確實的事實為依據，倘若不可能如此時，則於有疑義的情形，即應為有利於被告之裁判，而不許以蓋然性推定的方式進行推計處罰。」等語是為稅法學者陳師清秀於其稅法總論一書中所著釋。且按「：：；又違章人於行政爭訟程序外，雖經自白其後如有爭執，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，自不得採為判斷事實之依據：：：。」、「：：：縱令認為其係有承認之表示，惟在案件之裁判上，自白必須與事實相符，始能採為證據，在無事物證明其有事實之情況下，其自白事項，自無法認為其與事實已相符合。是以原告之違反法令行為，並無證據證明其確有其事，自屬無法判定所處之罰鍰為合法，被告機關所為罰鍰二千元之處分，顯係未能盡調查之能事，不無率斷之處。」分別為最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，下同）七十五年九月十二日判字第一六九五號判決及七十四年四月十八日判字第五一九號判決著有明文。故被告僅以原告依大溪稽徵所查核員之意思承認違章情事所出具之承諾書逕為罰鍰處分，而並未調查其他必要之證據，以察原告自白（即承諾書）是否與事實相符，重大影響原告享有要求毫無疑義的明白確認其稅捐債務的範圍之權利，被告似有未盡調查能事之違法。
⒉一般給付訴訟部分
⑴按「人民與中央或地方機關問，因公法上原因發生財產上之給付或：：：，
得提起給付訴訟。：：：前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求：：：」為行政訴訟法第八條第一項及第二項明文所定。次按「無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」、「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還：：：。」及「：：：。經依復查、訴願或行政訴訟等程序終結決定或判決，應退還稅款者，稅捐稽徵機關應於復查決定，或接到訴願決定書，或行政法院判決書正本後十日內退回；並自納稅義務人繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率，按日加計利息，一併退還。」分別為民法第一百七十九條及第一百八十二條第二項、稅捐稽徵法第二十八條及第三十八條第一項所明定。
⑵被告之行為已構成不當得利
查如前所述，被告行政處分確有違法之處，則其於八十七年七月二日受領原告所補繳之營業稅款七四一、四一一元即無法律上原因，致原告就該項金額所有權受有損害，則該七四一、四一一元即屬不當得利，被告依法自應返還其所獲之不當得利予原告，至為灼然。
㈡被告主張之理由：
⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰：：：三、短報或漏報銷售額者」、「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額。」分別為營業稅法第五十一條第三款暨同法施行細則第二十一條所明定。
⒉原告於八十六年九月間出售系爭土地及系爭建物，買賣價格為七三、○○○、
○○○元，未依規定開立發票，按營業稅法施行細則第二十一條規定計算系爭建物應稅之銷售額為一五、八四一、○○○元，稅額七九二、○五○元，遂依營業稅法第五十一條第三款規定，除追繳營業稅七九二、○五○元外，按所漏稅額處三倍罰鍰二、三七六、一○○元，惟依不動產買賣契約書第十四條規定，道路佔用部分原告願每坪以一六、○○○元折讓買受人於尾款內扣減，又依系爭土地地籍現況套繪圖所載道路部分計三、八○一、六○○元，由買受人自行鋪設道路至界邊計一四三、八四○元，另依買受人說明書所述土地道路佔用部分於尾款內扣除三、九四五、四四○元，是本件買賣價格為買賣總價七三、○○○、○○○元，扣減道路折讓金額三、八○一、六○○元（其中買受人自行鋪設道路至界邊計一四三、八四○元不予扣減）重核買賣價格六九、一九八、四○○元，系爭建物應稅之銷售額一四、八二八、二二九元，是本件原核定營業稅七九二、○五○元及處罰鍰二、三七六、一○○元均予撤銷，重行核定營業稅七四一、四一一元，處三倍罰鍰二、二二四、二○○元。
⒊原告主張其與台永發公司間簽訂之不動產買賣契約書，關於系爭建物所有權之
部分，既非屬營業稅法第三條第一項所稱之銷售貨物，自無同法第三十二條第一項、第四十三條第一項、第五十一條第三款規定及同法施行細則第二十一條規定之適用餘地。原告系爭建物確無取得任何實質對價，依法自無上述規定之適用情形⒈系爭建物使用年限已逾二十年，廠房設施早已不符現代工業所需，且是時正值亞洲金融風暴經濟不景氣時期，故原告委託北區房屋所簽訂委託銷售契約書條款第十六條中，特記載「土地每坪以三八、三○○元計。地上建物一併贈送，買賣成交時應一併移轉。」等語，以冀望能順利出脫上開系爭土地換取現金，解決公司經營不善之困境。而原告移轉系爭建物所有權，係以無償贈與之方式移轉，足見關於系爭建物，原告確無取得任何對價，應屬無疑。⒉原告與台永發公司間達成協議，由台永發公司自行拆除系爭建物，惟雙方議定買賣價金須再予扣除部分價金，以反映此項拆除費用。亦即雙方同意以價金七千三百萬元買賣系爭土地，而系爭建物由台永發公司自行拆除。嗣台永發公司取得系爭土地後，即自費拆除系爭建物並另行改建鋼骨結構之廠房使用，此有系爭土地買賣契約訂定前與現今之建物使用執照等資料可資參酌。是系爭建物原告既無取得任何對價，並將因出售系爭土地而應拆除系爭建物所產生之損費，先自買賣價金中扣除，則揆諸首揭財政部七十六年七月二十八日台財稅第0000000號函釋意旨，該扣除之償金部分，自仍應視為土地出售之實際成本之一部分：：：⒊縱若認原告移轉系爭建物所有權係屬營業稅法第三條所稱之銷售貨物，然因系爭建物之銷售價值為零，自無前揭營業稅法第四十三條第一項等規定之適用等語，查原告與北區房屋於八十六年八月二日簽訂之委託銷售契約書，雖載明地上建物一併贈送買賣成交時應一併移轉，其第十四條規定得出售成交正式簽訂買賣契約，本契約當場作廢。該委託銷售契約書僅為原告委託銷售系爭房地之契約關係，惟依原告與買受人台永發公司於八十六年九月三日簽訂之不動產買賣契約書第壹條所載買賣標的物為土地壹筆及系爭建物參棟，銷售價格未分別載明，至為明確，原告既未依規定開立統一發票，被告按營業稅法施行細則第二十一條規定核算系爭建物之銷售額，並權衡原告違章情節依同法第五十一條第三款規定追繳稅款並按所漏稅額處三倍罰鍰，於法有據，並無不當。本件縱如原告所稱系爭建物所有權，系以無償贈與之方式移轉，經核仍屬營業稅法第三條第三項之規定視為銷售貨物，亦應依法課徵營業稅。
至原告稱系縱若認原告移轉系爭建物所有權係屬營業稅法第三條所稱之銷售貨物，然因系爭建物之銷售價值為零，自無前揭營業稅法第四十三條第一項等規定之適用乙節，查依前揭原告與買受人台永發公司簽訂之不動產買賣契約書所載內容，原告主張系爭建物之銷售價值為零顯與實情不符。另依買受人台永發公司八十七年五月說明書「本公司於八十六年九月三日向長琳製衣股份有限公司購買不動產（地號○○○鄉○○○段○○○○號一筆及建物門牌：龍潭鄉三和村直坑六—二號建物三棟二九五、二九六、二九七建號）雙方議訂總價款新台幣七千三百萬元整：：：因賣方表明該公司處於停業中，無統一發票，無法開立予本公司。」又依台永發股份有限公司八十九年度訴字第一○一二號提起行政訴訟狀事實及理由二、（三）「：：：原告本即購買長琳公司之土地及房屋，長琳公司竟謊稱原告實係購買土地，顯係不實：：：。」足證本件原告違章情事，至為明確，不容置喙。本件實情亦無財政部七十六年七月二十八日台財稅第0000000號函釋之適用，且該函釋為營利事業所得稅之規定，本件為營業稅核課，自應受營業稅法規之規範。
⒋原告訴稱被告逕依原告之承諾書，而未調查其他必要之證據所為之罰鍰處分，
不無率斷之處，依法應予撤銷等語，查本件係經被告查獲原告出售系爭建物，未依規定開立統一發票，此有原告與買受人台永發公司於八十六年九月三日簽訂之不動產買賣契約書，買受人台永發公司八十七年五月說明書坦承因賣方表明該公司處於停業中，無統一發票，無法開立予該公司及原告之承諾書。並非原僅以原告之承諾書作為核課及處罰之依據。是其主張，應予駁回。
⒌原告復主張本件核課之行為已構成不當得利，請求撤銷原處分併請求返還原告
所繳納之營業稅七四一、四一一元及附加利息乙節，查本件經復查決定重核營業稅七四一、四一一元，處三倍罰鍰二、二二四、二○○元，亦經財政部予以維持，本件核課及處分，並無違誤。是原告請求撤銷處分、返還營業稅及附加利息，亦應駁回。
理 由
甲、關於撤銷訴訟部分：按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開
立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內：：：向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。：：：」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額並補徵之：：：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票。：：：」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：：：三、短報或漏報銷售額者。」及「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額。」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五款、第五十一條第三款及同法施行細則第二十一條所明定。
本件原告於八十六年九月間出售坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○號之土地及
房屋三棟，買賣價格為七三、○○○、○○○元，未依規定開立發票，被告乃按營業稅法施行細則第二十一條規定計算系爭房屋應稅之銷售額為一五、八四一、○○○元，核定逃漏營業稅計七九二、○五○元，遂依營業稅法第五十一條第三款規定，除追繳營業稅七九二、○五○元外，並按所漏稅額科處三倍罰鍰計二、三七六、一○○元。原告不服，主張其委託銷售契約書中約定將系爭建物一併隨同土地銷售而移轉所有權予買受人自由處分，此等交易係以出售土地為主，非以土地及建築物合併銷售，檢具房地產專任委託銷售契約書影本，其符合營業稅法第八條規定之免徵營業稅行為，依財政部七十九年四月二十六日台財稅第000000000號函釋得免開統一發票，並無違反營業稅法施行細則第二十一條規定等語，請求撤銷處分，申經被告復查決定以，依原告與買受人台永發股份有限公司簽訂之不動產買賣契約書所載買賣標的物為土地及其上建物，銷售價格未分別載明，原告未依規定開立統一發票，被告依首揭營業稅法施行細則規定核算系爭房屋之銷售額，並依所漏稅額處罰鍰，於法有據，並無不當，惟依不動產買賣契約書第十四條規定，道路佔用部份原告願每坪以一六、○○○元折讓買受人於尾款內扣減，又依系爭土地地籍現況套繪圖所載道路部分計三、八○一、六○○元，由買受人自行鋪設道路至界邊計一四三、八四○元，乃依買受人說明書所述土地道路佔用部分於尾款內扣除三、
九四五、四四○元，是本件買賣價格為買賣總價七三、○○○、○○○元，扣減道路折讓金額三、八○一、六○○元（其中買受人自行鋪設道路至界邊計一四三、八四○元不予扣減），重核買賣價格六九、一九八、四○○元，房屋應稅之銷售額一
四、八二八、二二九元，是本件原核定營業稅七九二、○五○元及處罰鍰二、三七
六、一○○元均予撤銷，重行核定營業稅七四一、四一一元，處三倍罰鍰二、二二
四、二○○元，經核尚無不妥，訴願決定予以維持，亦無違誤。茲原告除執前詞外，並訴稱略謂：原告在與台永發公司議定價格之過程中，即獲悉
該公司購入上述土地係用以建築新廠房之用，且該公司亦要求原告將地上建贈與轉移與該公司自行拆除，改建新廠房，故在議定土地價格之過程中，即依一般商場慣例扣減台永發公司自行拆除地上建物之費用等語；又考以原告所述出售土地之交易實質內容及停業已久欲結束營業之事實，雖無以豁免原告之違章責任，然其可責性較低，復按稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知，倘維持被告按所漏稅額處三倍罰鍰，尚嫌過苛，盼能衡量原告違規情節及各相關規定，撤銷被告之處分另為適法之處分為禱，資為爭議。
經查本件原告與北區房屋於八十六年八月二日簽訂之委託銷售契約書，上固載委託
標的物除土地外，尚有地上建物，建號二九五、二九六、二九七號，地址：桃園縣龍潭鄉三和直坑六之二號；又雖附註地上建物一併贈送買賣成交時應一併移轉，惟其第十四條規定待出售成交正式簽訂「買賣契約」，本契約當場作廢。從而該委託銷售契約書僅為申請人委託銷售系爭房地之契約關係，而依原告與買受人台永發公司於八十六年九月三日簽訂之不動產買賣契約書，其第壹條已明載買賣標的物為土地壹筆及系爭建物參棟全部，且原告八十七年六月間亦出具承認八十六年出售房屋銷售額一五、八四一、○○○元，未開立發票違章事實之承諾書等資料附原處分卷可稽，再者台永發公司亦於八十七年五月間說明書內載明係向長琳公司購買不動產（地號○○鄉○○○段○○○○號壹筆及建物門牌：龍潭鄉三和村直坑六─二號．
二九五．二九六．二九七建號）另台永發公司亦於本院八十九年度訴字第一０一二號稅捐稽徵法事件主張確係向長琳公司購買土地及房屋，此有說明書影本及該案判決正本附卷可稽，又原告於復查時對漏稅部分亦無異議，於被告通知補繳所漏稅款時即予繳納完畢，是本件違章事證明確，洵堪認定，從而本件原告出售之建物所有權移轉部分，自屬營業稅規範之對象，原告主張出售系爭建物並無取得任何對價且未逃漏稅捐云云，即無足採。被告乃按營業稅法施行細則第二十一條規定計算系爭房屋應稅之銷售額為一四、八二八、二二九元，核定逃漏營業稅計七九二、○五○元，遂依營業稅法第五十一條第三款規定，除追繳營業稅七九二、○五○元外，並權衡原告違章情節按所漏稅額科處三倍罰鍰計二、三七六、一○○元。即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，就此部分並無理由，應予駁回。
乙、關於給付訴訟部分：原告主張被告違法徵收原告出售系爭建物之營業稅，顯屬不當得利，因依稅捐稽徵法第二十八條之規定請求被告返還原告原已繳與被告此部分稅款云云。惟查原告係依已確定之被告課稅處分而繳納稅款，原告與被告均應受此課稅處分之拘束，故在該確定之課稅處分未被撤銷，自不得認被告所收之稅款有不當得利。關於依稅捐稽徵法第二十八條規定，申請退還已繳納稅捐，依該條規定，原告必先向被告請求返還所繳之稅款，經被告拒絕或法令所定期間內應作為而不作為後，並由原告經依訴願程序後，始可再提行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，從而，原告依稅捐稽徵法第二十八條之規定，請求被告返還稅款，其未經訴願程序遽行提起，於法不合；另關於原告以行政訴訟法第八條以及民法第一百七十九條、第一百八十二條規定，請求上述已繳納之稅捐云云。然其被告徵收系爭稅捐是有其法律依據，已如前述，茲原告並未舉證證明被告有「無法律上原因而受有利益」之情事，則原告依不當得利（應係公法上不當得利）、行政訴訟法第八條提起本訴，原告此部分之主張，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
書記官 王英傑