臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二八九五號
原 告 甲○○被 告 台北縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十年一月十九日台（九十）內訴字第0000000號、九十年三月二日台（九十）內訴字第0000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文內政部中華民國九十年一月十九日台（九十）內訴字第0000000號訴願決定及被告中華民國八十九年九月七日北府工使字第三三六五六○號處分，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事 實
一、緣原告所有坐落台北縣新店市○○路○段○○○號一樓建築物原核准用途為「住宅」，案經被告聯合查報小組於民國（以下同）八十九年三月三十日當場查獲系爭建築物未領得變更使用執照，擅自變更使用提供案外人蘇順忠擺設限制級娛樂類遊戲機七台，且插電營業中，違反建築法第七十三條後段規定，遂依同法第九十條規定，以八十九年五月三十日八九北府工使字第一八九三二九號函處原告新台幣（以下同）十萬元罰鍰，並勒令停止使用。復經被告聯合查報小組於八十九年八月二日再次前往查察，發現系爭建築物仍違規供人經營電子遊藝場業，並有未維護建築物合法使用與構造、設備安全之多項缺失，違反建築法第七十七條後段規定，遂依同法第九十一條規定，以八十九年九月七日（訴願決定誤載為九月十日）八九北府工使字第三三六五六○號函處原告三十萬元罰鍰。原告不服上開二處分，分別提起訴願，均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⑴被告為系爭裁罰處分前，是否應先盡告知義務，責令原告改善？⑵系爭原處分是否未經合法送達而違法？
甲、原告主張：㈠查原告係於系爭建築物於八十九年八月三日遭斷電後，因建物使用人蘇順忠避不
見面，苦等復電無著，乃於八十九年十月二十日至被告所屬工務局使用管理課徵詢復電事宜時，才領回八十九年九月七日八九北府工使字第三三六五六○號處分函，閱後方知之前另有八十九年五月三十日八九北府工使字第一八九三二九號處分函未領；嗣後原告多次往領皆未遇承辦人，於八十九年十二月一日方領回該處分函之影印本。台北縣警察局新店分局自八十八年十二月八日第一次查獲建物使用人蘇順忠暗擺賭博電玩後，依法理應通知建物所有權人即原告。又依建築法第七十七條、第七十三條、第九十條、第九十一條等規定，被告要科以連續處罰前，應先通知原告限期改善或補辦手續始得為之；查上開處分函所寄送之住址「台北市○○路○○號」乃原告多年前租屋處，該址後來之承租者與原告亦不相識，被告寄至該址之處分函被郵局退回後即擱置未處理，而原告之戶籍住址早於八十七年九月即遷回新店市系爭建物現址二樓，是以建物使用人蘇順忠歷次違法為被告查獲、取締之實情、須改進之事項、罰鍰處分等，原告完全不知，否則即可依據取締通知或首次處分函終止租約、要求違約賠償，並解決改善違法之處，惟被告卻未盡通知之責，於未為勸導或警告下，即以訴願逾期仍未改善或補辦手續而連續處以罰鍰十萬元、三十萬元，其處分顯與法不符，被告所為裁量亦違反適當原則及比例原則，應予撤銷。
㈡次查，原告已於八十八年十一月二十五日將系爭建物出租於案外人蘇順忠，經營
雙胞胎便利商店，並於租賃契約第十條約定：「店屋不得供非法、違法（規）使用。」第十八條附四約定：「本店屋用途：經營日用品批發、零售之便利商店。若要經營其他行業，須經甲方（即原告）書面同意，約定不可經營色情、賭博、瓦斯、礦油‧‧‧危及鄰居安寧之行業。」第十八條附五約定：「請乙方（即承租人蘇順忠）經常自行檢查各種插座、電線是否損壞，注意用電安全，電器使用勿超過負荷，以及建物結構與設備安全維護等‧‧‧。」且原告既已將系爭建物出租並移交承租人佔有使用，則僅能注意其是否違約。而系爭建物於八十九年八月三日被斷電時，該便利商店仍經營日用品買賣，並未擅自變更為「電子遊藝場業」，而是將電玩機台暗擺於地下室放置物品之庫房內，原告出入二樓住處，均經由一樓旁獨立樓梯，平時買東西，亦很少進入店內查看，故原告並不知情。顯見原告已盡相當注意，約束承租人蘇順忠維護系爭建物合法使用與其構造及設備安全。
㈢綜上所陳，可知原處分顯有違誤，被告裁量權之行使亦欠合理，爰請撤銷原處分及訴願決定。
乙、被告主張：㈠按「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。直轄
市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備。供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。‧‧‧」「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。‧‧‧」分別為建築法第七十七條及第九十一條所明定。
㈡查本案原告所有坐落新店市○○路○段○○○號一樓建築物，領有被告所屬建設
局核發之六九使字第三六九四號使用執照，其使用分區：住宅區，一樓使用用途：住宅（係屬Ｈ類二組）。前經台北縣警察局新店分局八十八年十二月八日查獲該址經營賭博性電子遊藝場業，屋主（原告）之住所為違規場所二樓。被告乃以違反建築法第七十三條後段規定爰依同法第九十條規定，以八十九年三月十日八九北府工使字第○七九七二二號函處建築物使用人蘇順忠三十萬元罰鍰，並勒令停止使用，且副知原告在案。復經被告聯合查報小組於八十九年三月三十日現場稽查，發現現場仍擺設限制級娛樂類遊戲機七台（含公告查禁之電子遊戲機一台），且營業使用中，並經現場人員親閱無訛後簽名捺印，此有該小組八十九年三月三十日稽查電子遊戲場業紀錄表可稽，並經目的事業主管機關（被告所屬建設局）以八十九年四月十三日八九北府建管字第一三○六九七號函認定其經營登記範圍外之電子遊藝場業務，並以該函裁罰在案，上述系爭建築物未經領得變更使用執照，擅自變更使用，以一般商店為名變相經營電子遊藝場，其違規事實明確洵勘認定。故被告乃依違反建築法第七十三條後段爰依同法第九十條規定，以八十九年五月三十日八九北府工使字第一八九三二九號行政處分書，裁罰原告十萬元罰鍰；又該處分書雖未合法送達，惟原告住在系爭建物二樓，應知悉系爭建物作違規使用，且八十七年間被告即已公告宣示不可違規經營電子遊藝場，是以該處分並無違誤。然復經被告於八十九年八月二日再次前往查察，發現原告仍違規供人經營「電子遊藝場業」，且原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，系爭建築物有多項公共安全缺失：⑴避難層出入口設栓鎖。⑵直通樓梯寬度不符、阻塞。⑶隔間牆面及天花板裝修材料不符。嚴重影響公共安全，故被告乃依違反建築法第七十七條第一項規定，爰依同法第九十一條第一項規定以八十九年九月七日八九北府工使字第三三六五六○號函，處原告三十萬元罰鍰。並現場執行切除轉供電源之處分。
㈢再查本案原告所有系爭建築物自八十八年十二月八日即遭查獲違規事實卻仍違規
使用至八十九年八月二日，違規事實始消滅（遭被告執行斷電處分），期間原告居住於該址二樓，非但無任何督促建物合法使用之行為，亦無任何要求建築物使用人合法使用及返還房屋之行動。卻辯稱既不知系爭建物遭違法使用，被告復未合法通知，即對原告處以罰鍰。所辯均係推諉卸責之詞，應無可採。且另觀最高行政法院八九年度判字第四六三、四五六、五三三號裁判意旨：「．．．．被告認上開建築物擅自違規使用為酒吧業，使用人多為人頭，而選擇處罰所有權人，於法並無不合．．．，被告以系爭建物有違規使用之情形，而使用人又動輒變更，遂以原告係建築物所有權人而加以裁罰，揆諸首揭條文規定，所為處分並無違誤．．．，是被告為實現建築行政之目的，行使建築法第九十條第一項所賦予之裁量權，選擇處罰系爭建築物之所有權人即原告自無不合。」上開裁判既肯定依建築法第七十三條規定可逕行處分建築物所有權人，姑不論被告有無先行通知原告應維護建築物合法使用，縱未曾通知，被告據以裁罰亦無違誤。
理 由
壹、關於內政部第0000000號訴願決定部份：
一、按建築法第七十三條規定：「建築物．．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」又同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」。
二、查本件原告所有台北縣新店市○○路○段○○○號一樓建築物，經台北縣警察局新店分局八十八年十二月八日十七時許，於上址查獲系爭建築物為案外人蘇順忠擺設「水果家族」等賭博性電玩六台，供不特定人把玩，經目的事業主管機關（被告所屬建設局）認定現場使用狀況屬電子遊戲場業，因系爭建築物原使用執照核准用途為「住宅」（屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之住宿類），卻實際經營營利事營登記證範圍外之「電子遊戲場」業務（屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之商業類），被告乃據以認定系爭建築物未經申請領得變更使用執照，擅自變更作「電子遊戲場」使用，已違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，處建物使用人蘇順忠三十萬元罰鍰，勒令停止使用，有被告八十九年三月十日八九北府工使字第○七九七二二號函一紙在卷可考，且為原告所不爭執，堪信為真實。
三、嗣台北縣政府聯合查報小組復於八十九年三月三十日十五時許，於上址查獲系爭建築物仍提供案外入蘇順忠擺設限制級娛樂類遊戲機七台，且插電營業中，被告認原告已違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，及該府所訂之處罰原則（建物所有權人供他人經營電玩業者：初犯十萬元，再犯三十萬元）以八十九年五月三十日八九北府工使字第一八九三二九號函處原告十萬元。揆諸建築法第七十三條「建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。違反者，依同法第九十條第一項規定處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用」之規定，並無不合。原告主張其並未收受被告八十九年三月十日八九北府工使字第○七九七二二號函，被告亦陳稱該公文有副知原告，但未合法送達（即遭退回）等情，惟查上開處罰規定，並無通知所有人改善或督導為前題，只要有擅自變更使用，即符合構成要件而可處罰，原告縱使將房屋出租予他人，亦無可卸責；是被告對原告處以十萬元之罰鍰，係在被告行政裁量權範圍內，並未違反適當及比例原則，依法並無不合。訴願決定，予以維持，俱無違誤；原告此部分起訴為無理由，應予駁回。
貳、關於內政部第0000000號訴願決定部份：
一、按建築法第七十七條第一項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」又同法第九十一條第一項規定：「違反第七十七條第一項‧‧‧規定者，處建築物所有權人、使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用，必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」
二、本件原告所有台北縣新店市○○路○段○○○號建築物一樓，經被告聯合查報小組於八十九年八月二日赴上址公共安全檢查，發現系爭建築物未經核准違規提供他人經營電子遊藝場業，並有未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之如下缺失：一、避難層出入口設栓鎖。二、直通樓梯寬度不符、阻塞。三、隔間牆面及天花板裝修材料不符等情，有被告提出之「建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表在卷足憑，應可信實。被告認定已影響建築物構造及設備，危害公共安全，乃以原告（建築物所有權人）違反建築法第七十七條第一項規定，依同法第九十一條規定以八十九年九月七日北府工使字第三三六五六○號函處原告三十萬元罰鍰，被告對於原告違反上開情節，依上開法條規定予以處罰，固非無據。
三、惟據被告陳稱，本件系爭建築物因前經被告查獲擅自變更為電子遊藝場業，屬Ｂ１類行業，有關未經核准變更使用及公共安全等均在稽核項目內，故處罰依據之條文雖有不同，但被告之內規視為相同態樣，而有初犯罰十萬元，再犯罰三十萬元之罰鍰區別。八十九年三月十日被告已因系爭建物未經核准變更使用而裁罰使用人，八十九年三月三十日再度查獲同址違規經營電子遊藝場業，被告始以八十九年五月三十日北府工使字第一八九三二九號處原告十萬元罰鍰，並勒令停止使用，同時告知原告善盡督導改善之責，惟被告於八十九年八月二日仍於上址再查獲擅自違規經營電子遊藝場業，且有未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之缺失，被告始以原告經命限期改善而未為之而給予從重處分即處以最重三十萬元之罰鍰等語。足見被告之所以對於原告處以最高之罰鍰金額三十萬元，乃因原告二次所違反者均屬「經營電子遊藝場管理規則Ｂ１類行業」，初犯經裁罰後限期命改善未予改善，才依被告所訂之處罰內規「即建物所有權人供他人經營電玩業者：初犯十萬元，再犯三十萬元之規定」予以加重裁罰，然查原告陳稱其戶籍早已遷往系爭建物二樓，而台北縣警察局新店分局八十九年一月五日函請被告所屬工務局依法裁罰時，其函文內即已註明原告之住所為系爭建物二樓，然被告所有之函文或以「中和市○○路○○號」或以「台北市○○路○段○○號五樓」為送達處所，則原告主張其並未收到被告八十九年三月十日北府工使字第○七九七二二號及八十九年五月三十日北府工使字第一八九三二九號兩份處分函，應非虛假，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張，應可信實；查原告既未收到上開二份處分函，原告自無法依被告之限期而盡改善之責。雖建築法第九十條第一項及同法第九十一條第一項，其處罰之構成要件並不相同，本無初犯、再犯之問題，然被告既將上開二條文之違規情節均歸類於同類之「電子遊藝業」，而訂頒「初犯十萬、再犯三十萬」之裁罰比例，並以受裁罰者經限期改善而未為之，作為加重處罰之前提，依法該限期改善之通知應合法送達原告，始得期待原告於期限內為改善行為，其既未合法通知原告，卻以原告未依限改善而再犯，裁罰最重金額之處罰，顯違其訂頒之裁罰比例，自有欠妥適，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告據以指摘尚非無據，爰併予撤銷，並由被告另為適當之裁處。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第五庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
本件原告若欲上訴應以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限；被告如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日
書記官 黃瑞芬