臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二八九八號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 周宜隆律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因有關兒童少年福利事務事件，原告不服內政部中華民國九十年二月十六日台九十內訴字第八九○八六七○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告在台北縣板橋市○○街○○○號一樓經營一休遊藝場，民國八十八年五月八日零時十四分，在上址經警查獲放任未成年少年入內遊樂。被告遂以八十八年十二月一日八八北府社四字第四一九七四四號處分書裁處原告勒令歇業，原告不服，提起訴願被駁回，復提起再訴願，案經內政部八十九年九月十一日台八九內訴字第八九○六○七○號決定：「原決定原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」嗣被告仍以八十九年十月十六日八九北府社兒字第三四九六四八號函處原告勒令歇業處分。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告經營之限制級電子遊藝場所為「其他足以妨害少年身心健康之場所」是否於法有據？如是，則被告對原告之違規事實裁處勒令歇業，其裁量是否違反比例原則，構成裁量濫用？㈠原告主張之理由：
⒈按少年福利法第十九條規定：少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（
場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。條文中所謂之「其他足以妨害少年身心健康之場所」用語十分空泛且不明確，學理上稱之為不確定法律概念。原訴願決定機關對此曾以台內社字第八七二四二五二號函發布行政解釋認為，限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱之其他足以妨害少年身心健康之場所。惟此種行政解釋，基於憲法第十六條保障人民行政訴訟權之意旨，行政機關干預人民自由權利之公權力行為，應許人民得有依法向法院提起行政訴訟請求救濟之機會。基此，法院對於權利保護要求之事實上及法律上層面，均必須有充分的審查權，並行使充分的裁判權限，俾對於人民遭受之權利侵害給予救濟，故法院在具體案件上，就何者為正確之問題，原則上並不受行政機關之事實上或法律上確認之拘束。換言之，法院對於行政處分之合法性審查，就其事實上以及法律上之點，均有完全的審查權，而不應受行政機關之認定之拘束。就本件而言，被告認為原告經營之限制級遊藝場為少年福利法第十九條所稱之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，然原告經營之遊藝場並無擺設任何賭博性或色情性之電動玩具，僅設有一般之益智性電動玩具。而此類益智性電動玩具諸如被查獲之未成年少年曾希哲所把玩之電玩即終極警探、三國誌，鐵拳Ⅲ等，在一般商家均可自由買賣，行政機關既未限制未成年購買把玩，何以擺設於遊藝場內即構成所謂之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，可見，原訴願決定機關之上開行政解釋欠缺適當的、充分的事理上理由，已違反禁止恣意原則，故原訴願決定機關以此種違反禁止恣意原則之行政解釋作為駁回原告訴願之理由，顯不可採。
⒉少年福利法第二十六條第二項規定，酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、
特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所之負責人或從事人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下之罰鍰；必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。由條文觀之，負責人或從事人員，須「放任」少年出入者，方符合該項之構成要件。就本件而言，窺諸曾希哲於警訊筆錄中表明：「係趁店方負責人不注意而偷跑入內把玩電玩。」等語足證原告並未放任未滿十八歲少年入內遊藝。原告既無放任之行為，自不符合少年福利法第二十六條第二項之規定，故原處分、訴願決定顯與法不合。
⒊行政訴訟法第一百三十六條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七
十七條之規定於本節準用之。」而民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。．．．」。由此可見，行政訴訟仍有民事訴訟舉證責任分配之適用。就本件而言，原訴願決定機關以被告事前諭令、運用傳播媒體及各類集會場所等加強少年福利法相關法令宣導等為由，認為被告所為處分已符合行政裁量上就「必要性」之目的性及公益性考量。惟查，觀諸歷次之決定書及訴願書均未見被告提出相關證據以證明被告曾經事前諭令、運用傳播媒體及各類集會場所等加強少年福利法相關法令宣導之作為。依上開條文，被告自應對有無事前諭令、運用傳播媒體及各類集會場所等加強少年福利法相關法令宣導之行為負舉證責任。
⒋行政訴訟法第四條第二項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論
。」，第二百零一條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予以撤銷。」因此，行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束之自由裁量，其行政裁量除應遵守一般法律原則外，也應符合法令授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。且如果裁量權的行使，有不當的、輕易的輕視原本最應重視的各種要素、各種價值，且其結果，當然應予考慮的事項未予考慮，或原本不應納入考慮之事項予以納入考慮，或原本不應過度評價之事項予以過度評價，致影響其決定時，即構成裁量違法瑕疵。按少年福利法第二十六條對於違反構成要件之法律效果即應受之行政罰為罰鍰，且於必要時又分別為停業、歇業、吊銷執照等。是以行政機關在進行裁量時，應就其不法之程度予以考量，即違章情節較小時，應課予較輕之處罰；反之，若違章程度較大時，應予以較重之處罰。行政機關若不考慮違章情節之輕重，一律處以較重之行政罰，將造成裁量濫用，如此即構成行政處分之違法事由。就本件而言，縱認原告違反少年福利法第二十六條之規定，惟觀諸違章情節可知，當時僅有一名少年且係趁負責人及店員之不察而偷溜入內把玩電玩，可見此為一偶發之事件，且原告經營之一休遊藝場向來奉公守法，從無違章事件，今卻僅因一時之疏失，而遭歇業之處分，顯屬過重。再者，少年福利法第二十六條之法律效果為處其負責人或從業人員二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。窺諸其立法意旨，係認為若採罰鍰仍無法規範違章者時，方得勒令其停業、歇業或吊銷執照。由此可見，原告違章情節為同案類型中最為輕微之案件，且本件之前原告亦無違法之事由，被告未依違章情節之輕重，竟處以最嚴厲之行政處分，此舉顯已構成裁量濫用。⒌被告於八十九年十月十六日所為之處分即八九北府社兒字第三四九六四八號函
說明四中表示：又本縣「飛馬育樂有限公司」、「美奇遊藝場」、「皇星遊藝場」及「顛峰遊藝場」等四家電子遊藝場亦因違反少年福利法受歇業處分在案，其案情與本案相同；．．．。惟查：
⑴被告當時係認原告所經營者為限制級電子遊藝場，依據電子遊藝場業輔導管
理規則第五條及原訴願決定機關八十七年八月十一日（八七）台內社字第八七二四二五二號函解釋：限制級電子遊藝場可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，認為被告違反少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條「其他足以妨害少年身心健康之場所」之規定，對原告為勒令歇業之處分。經查，與本件之案情相同且為被告引用相同理由為歇業處分之美奇遊藝場，向最高行政法院提起行政訴訟，最高行政法院判決：『人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」為司法院釋字第五一四號解釋在案。上開解釋雖係針對教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則所為之解釋，惟上開教育部令修正之發布之遊藝場業輔導管理規則業經經濟部八十六年七月九日台（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布為「電子遊藝場業輔導管理規則」，而原處分似係依據該「電子遊藝場業輔導管理規則第五條規定及原決定機關八十七年八月十一日
（八七）台內社字第八七二四二五二號函釋據以認定原告之美奇遊藝場為符合少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而認定原告應拒絕少年出入而放任少年出入而為勒令原告歇業之原處分，雖原處分係依據少年福利法規定勒令歇業，惟該規則第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入其營業場所之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，依上開司法院解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律定之意旨，被告似亦不得沿用上開未獲法律授權所發布之命令，則被告似不得沿用上開未獲法律授權所發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條之行政命令，原處分難謂無違憲法第二十三條之法律保留原則，似應不予援用。』易言之，最高行政法院認為被告所為之處分雖是直接援引少年福利法裁罰業者歇業，但該法有關界定「其他足以妨害少年身心健康之場所」的規定係依據「電子遊藝場業輔導管理規則」，而該規則相關規定涉及人民工作權及財產權，違反憲法第二十三條之法律保留原則，被告之處分已失依據。是以，本件既與美奇遊藝場一案相同，被告及原訴願決定機關所為之原處分、訴願及再訴願決定之理由，顯亦違憲。
⑵次按，關於比例原則，最高行政法院八十三年度判字第二二九一號判決認為
：「行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則，平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。就中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。否則，即屬濫用權力之違法。」。就本件而言，原告主張被告所為之處分完全無視違章情節之輕重，一律處以較重之行政罰，被告之行政行為顯違反比例原則，構成裁量濫用。且飛馬育樂有限公司一案，日前最高行政法院亦認為：「行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。本件被告僅以原告所經營之遊藝場內經查獲有未成年把玩限制級機臺，即處以勒令歇業處分，未就查獲案情、違規情節，或被告曾否因相同違規事實而受裁罰等予以審酌，核與上開少年福利法規定，於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則非無推求之餘地。訴願及再訴願決定遞予維持，亦難謂合。原告執此指摘原處分違法，非無理由，則原處分及一再訴願決定應併予撤銷，由被告另為適法之處分。」此有九十年度判字第一二四七號判決足以為憑。可見，最高行政法院亦認為被告及原訴願決定機關所為之處分違反比例原則，非適法之行政行為。
㈡被告主張之理由：
⒈按「電子遊藝場業之營業之分級如下：一、普通級：指「僅」設置益智類電子
遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。．．．」、「經營電子遊藝場業者，應遵守下列規定．．．二、限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入。．．．」「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條定有明文，及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋明在案。原告所經營電子遊藝場於當日查獲違法之時，內部陳設有屬經濟部核定之娛樂類遊戲機計七十七台，而非「僅」設置益智類遊戲機檯，是故該遊藝場非屬「普通級電子遊藝場」，就事實認定係屬「限制級電子遊藝場」應無疑義；況新近頒訂之「電子遊戲場業管理條例」第五條及第十七條規定意旨，亦明定未滿十八歲者不得進入限制級電子遊戲場，以強調保護未成年人身心健康之重要性；故本件少年係把玩何種遊戲機檯並無礙於該違章事實之成立，且該場所雖無賭博、色情情事，依法仍不得放任未成年少年入內遊樂。
⒉原告於筆錄中稱「本店都有定時管制（二十四小時），今天是我疏忽忘了查閱
。」且本件少年係於八十八年五月七日二十二時二十分進入該場所，直至警方查獲之時間（八十八年五月八日零時十四分）約計二小時之久。是以本件少年既趁該場所店員不注意之際入內把玩電動玩具，足見原告主張派有專人二十四小時定時管制等語，與本件查獲少年進入其遊藝場所之情形不符；況該少年於該遊藝場內遊樂約計二小時，原告所經營遊藝場之營業人員又未於遊藝場內勸導、制止，其聲稱未放任未滿十八歲少年入內遊藝云云，顯不足採。
⒊鑑於非法電玩對社會風氣素有不良影響，被告基於保護青少年之身心發展、維
護社會秩序及善良風俗，以及維護縣民安全、安寧的生活環境之立場，於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「台北縣電子遊藝場管理方案」以及未來採行之嚴厲取締措施。其次，被告為考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量以及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函敬告台北縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲有「．．．，二、放任未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所，．．．」之情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照。為重申被告保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以八八北府社四字第一○二四三○號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。另於查獲原告放任未成年人進入之前，被告即於八十八年三月二十二日稽查該電玩店，並於紀錄表上特別註記「本場所為限制級類，未滿十八歲不得進入，凡被查獲未滿十八歲，願被縣政府撤銷營利事業登記證」等語，該紀錄表經現場受僱人員張國樑親閱並簽名按捺指印認證在案；且多次於台北縣遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益；加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，種種不爭之事實，豈原告指為被告未有事前諭令、運用傳播媒體及各類集會場所加強宣導而刻意抹煞被告之苦心。
⒋再者，內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七
號函解釋，少年福利法第二十六條第二項所謂「必要時」之認定，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。依前述⒊說明，足證被告係基於保護少年身心健康之公益性考量，然原告竟基於其私利而認其違章情節為同案類型中最輕微之案件，全然枉顧台北縣廣大青少年身心之健康，無異假保障其權利之名，行戕害少年身心健康之實，無視於被告保護少年之苦心；且其既事前明知而放任未滿十八歲少年入內把玩。被告基於保護少年身心健康之重要性，針對本件非以歇業處分不足以阻卻電玩對少年身心之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量濫用等情事。
⒌末查台北縣「皇星兒童遊樂場」亦有放任少年入內情事而違反少年福利法規定
，其於當日查獲違法時內部陳設有「娛樂類」機檯，就事實認定屬「限制級電子遊戲場」，與本件案情相同；且就「皇星」一案業經本院作成「原告之訴駁回」之判決，其判決意旨略謂：「按消費者藉由把玩限制級機檯，將可能獲得退幣或換取獎品等報酬，易產生射倖心理，未滿十八歲之少年，其身心尚未成熟，如任其自由進出擺設有限制級機檯之場所，將嚴重戕害少年身心健康。」「原告既係少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條規定之『其他足，以妨害少年身心健康之場所』，且其『放任』少年出入該場所之事實明確，是
被告基於貫徹保護青少年身心健康等政策，且已多方宣導業者自律，爰認有勒令歇業之必要，徵諸首開規定，本件勒令歇業處分，洵屬有據，．．．」。
⒍「美奇案」之確定判決以「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條限制未滿十八
歲兒童及少年進入營業場所之規定，違反憲法第二十三條法律保留原則指摘原處分於法不合之認定，不僅與事實未符，且已違司法機關應尊重行政機關「判斷餘地」之權力分立原則，有適用法規之顯然錯誤：
查行政訴訟法第二七三條第一項第一款明定「確定終局判決如適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴」。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或行政法院尚有效之判例顯然違反者而言（六十台再一七○）。另行政訴訟法第二○一條明定「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得於撤銷」。換言之，行政機關經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成處分是否合法，但以逾越授權範圍或行使裁量與授權之目的不符為限。此一原則，依大法官吳庚之見，亦應適用於不確定法律概念之領域。因此，行政法院雖得審查被告對於少年福利法第十九條所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」之不確定法律概念的解釋及適用，但僅於被告所為之行政處分有逾越權限或濫用權力時，行政法院始得撤銷原處分。反之，被告依前開內政部函釋作為執行少年福利法相關規定之解釋及裁量依據，既未逾越授權範圍，亦無行使裁量與授權目的不符等情事，行政法院似以無關之理由（管理規則違反法律保留原則），逕行撤銷被告之原處分，顯然不合行政訴訟法第二○一條規定，而構成行政訴訟法第二七三條第一項第一款規定之情事。
⒎「電子遊藝場業輔導管理規則」及內政部（八七）台內社字第八七二四二五二號之函釋僅係被告為原處分之裁量判斷標準，並非原處分之法律依據：
行政機關對於不確定法律概念之解釋及適用，學理上通常稱之為「判斷餘地」。其中關於「政策性之行政上裁決」案例，認為立法機關以法律上不確定概念方式（如少年福利法所定「其他足以妨害其身心健康之場所」）授權行政機關作政策上之價值判斷，司法機關對此類行政上裁決，亦應予以尊重（請參行政法院八十六年度判字第一五六○號判決）。內政部八十七年八月十一日八七台內社字第八七二四二五二號函明示少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」，應指凡足以妨害少年身心健康之場所而言；「電子遊藝場業輔導管理規則」第十五條第二款規定限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入；故衡諸其立法意旨，限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」。被告依前開內政部函釋作為執行少年福利法罰則規定之解釋及裁量依據，本屬正當合法。釋字第五一四號解釋宣告違憲之管理規則，即使因違反法律保留原則而不得援用，但被告既非以該管理規則作為認定「其他足以妨害少年身心健康之場所」的唯一依據；更非以該管理規則作為原處分之法律依據，從而該管理規則之無效，自不影響被告原處分之效力。
⒏限制級之電子遊藝設施，其操作具有射倖性，倘若放任身心尚未成熟且自我制
約能力欠缺之青少年或兒童把玩，將造成渠等身心之傷害，不僅學者專家再三呼籲且已為八十九年二月三日公布之電子遊戲場業管理條例所規範，原處分確實並未有違法或不當處：
電子遊戲場業分為「普通級」及「限制級」，所稱限制級者係指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者，為「電子遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊戲場業管理條例」之第五條第一項第二款分別定有明文。其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用。因青少年身心尚未成熟，欠缺自我約制能力，易受外環境因素之影響，倘若放任其把玩限制級電子遊戲機，顯然易受「射倖性」之誘惑沉迷流連其間而不自知；輕者則荒廢學業、怠惰工作，重則涉及刑事犯罪行為，危害青少年莫此為甚。況依八十九年二月三日公布實施之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條規定，亦有禁止業者放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場之明文，足證立法者之立法意旨認為限制級電子遊戲場對於心智尚未完全成熟之少年，具有相當程度的負面影響，實有作限制性規定之必要；是故被告視其為足以妨害少年身心健康之場所，乃基於法律授權之政策性判斷，司法機關原則上應予尊重。
９被告就「美奇案」行使裁量時，乃於司法院大法官會議釋字第五一四號解釋頒
布之前，該確定判決疏未審查事實經過，並據為判斷基礎，顯有適用法規之錯誤：
本案係因臺北縣警察局樹林分局於八十八年四月一日查獲美奇遊藝場放任少年出入，而由被告依少年福利法為勒令歇業之處分。最高行政法院以被告為處分時所援引之管理規則，於八十九年十月十三日經大法官會議釋字第五一四號解釋宣告違憲，不應予以援用，從而判決撤銷被告之行政處分。茲有疑義者，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害人民權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非被告作成處分時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法（請參大法官吳庚見解，及四十九年度判字第一二七號判例、六十年度判字第三七四號判例）。因此，被告於八十八年四月一日對美奇遊藝場作成行政處分時，其所參酌之管理規則，既是經濟部所訂之有效法令，該管理規則雖於八十九年十月十三日經宣告違憲，但此一法律狀態變更，顯非被告作成處分時所能斟酌或預見，自不能以後法令之無效而認定原處分違法。
理 由
一、原告在台北縣板橋市○○街○○○號一樓經營一休遊藝場，八十八年五月八日零時十四分，在上址經警查獲放任未成年少年一名入內遊樂。被告遂以八十八年五月二十六日八八北府社四字第一九五０六二號處分書裁處原告勒令歇業，原告不服，提起訴願被駁回，復提起再訴願，案經內政部再訴願決定：「原決定原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」嗣被告仍以八十九年十月十六日八九北府社兒字第三四九六四八號函處原告勒令歇業處分之事實，為兩造所不爭執，並有台北縣政府營利事業登記證、違反社會秩序維護法案件現場紀錄各一份、警局偵訊筆錄二份、被告八十八年五月二十六日八八北府社四字第一九五０六二號處分書、內政部八十九年九月十一日台（八九）內訴字第八九０六０七０號訴願決定書、被告八十九年十月十六日八九北府社兒字第三四九六四八號函暨處分書、內政部九十年二月十六日台（九十）內訴字第八九０八六七０號訴願決定書為證，堪信為真實。本件所應審究者，應為：被告認定原告經營之限制級電子遊藝場所為「其他足以妨害少年身心健康之場所」是否於法有據？如是，則被告對原告之違規事實裁處原告勒令歇業，其裁量是否違反比例原則，構成裁量濫用？玆分述之。
二、按「電子遊藝場業之營業之分級如下：一、普通級：指「僅」設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。．．．」為八十九年七月十九日廢止前電子遊藝場業輔導管理規則第五條所明定，本件係發生於000年0月間，依當時仍然有效之上開管理規則，原告係經營限制級之電子遊藝場，此由八十八年五月八日原告經查獲時之違反社會秩序維護法案件現場紀錄記載，當時店內擺設娛樂類七十七台、益智類十七台可證。又大法官會議釋字第五一四號係解釋電子遊藝場業輔導管理規則第十三條、第十七條規定有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。但就同規則第五條關於電子遊藝場之分類，並未在解釋範圍，亦無不予援用之問題。故該規則之營業分級標準於本件發生時，仍非不得作為參考之依據。況消費者藉由把玩限制級機檯，將可能獲得退幣、換取獎品或轉押注使用等，易產生射倖心理，未滿十八歲之少年，其身心尚未成熟，人格未臻穩健，缺乏自制力，如任其自由進出擺設有限制級機檯之場所，易受「射倖性」之誘惑沉迷流連，對少年身心健康，自有所妨害。被告以此認定原告所經營之限制級電子遊戲場屬少年福利法第二十六條所指「其他足以妨害少年身心健康之場所」，於法尚無不合，並無違反禁止恣意原則，原告此部分主張不足採信。
三、原告雖又辯稱當時僅有一名少年且係趁負責人及店員之不察而偷溜入內把玩電玩，可見此為一偶發之事件云云。惟查原告被查獲時，現場有在原告電子遊戲場擔任儲備幹部陳璋瑞，據陳璋瑞於警訊陳稱「本店都有定時管制（二十四小時），今天是我疏忽忘了查閱」，又依在現場把現電子遊戲機之未滿十八歲少年曾希哲陳稱「警方於八十八年五月八日０時十四分在板市○○街○○○號一休遊藝場查獲我未滿十八歲進入打益智性之電玩」「我今天是於八十八年五月七日二十二時二十分進入一休遊藝場打電玩：：」等語。依少年曾希哲之陳述，其進入原告遊藝場把玩電子遊戲機已近二小時，原告並有在現場管理之店員，原告賴此營業，自無可能讓消費者進入店內消費近二小時而毫不知情，原告放任未滿十八歲少年曾希哲出入該遊藝場之事實，亦堪以認定。
四、至被告對原告之違規事實裁處原告勒令歇業，其裁量是否違反比例原則，構成裁量濫用部分，按行政法上所謂比例原則係指一、行政行為所採取之方法係為達成行政目的之適當手段。二、有多種同樣能達成行政目的之適當方法存在時，行政行為應採取對人民權益損害最少者為之。三、對人民權益損害最少者採取之方法與行政行為所欲達成之目的，不能輕重顯然失衡。查被告主張為保護青少年之身心發展而採行之嚴厲取締措施，如經被告查獲有「．．．，二、放任未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所，．．．」之情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照。固均屬有助於為貫徹少年福利法第二十六條保護少年身心健康之立法目的達成之行政手段，惟少年福利法第二十六條就足以妨害少年身心健康之場所負責人或從業人員放任少年出入者，原則上係處負責人「二千元以上一萬元以下罰鍰」，「必要時」始得勒令其停業、歇業或吊銷執照。亦即為達保護制止放任少年出入具有妨害少年身心健康之場所時，被告有多種同樣能達成其行政目的之適當方法存在，被告應採取行政行為對人民權益損害最少者之方法。雖然被告主張基於保護少年身心健康之重要性，針對本件非以歇業處分不足以阻卻電玩對少年身心健康之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量濫用等情事。但就足以妨害少年身心健康之場所負責人或從業人員放任少年出入者，法律既已明文規定於「必要時」始得勒令其停業、歇業或吊銷執照，則原告自應就各案查獲違規情節或曾否相同違規事實而受裁罰等予以審酌裁量，甚或按情節之輕重訂定裁罰基準，而非為達制止放任少年出入具有妨害少年身心健康之場所之目的，就查獲放任未成年少年入內遊樂者，一律均認為已達行政裁量上「必要時」之目的性與公益性考量，否則即有失立法授權其行政裁量之本旨。縱如被告曾於事前就嚴禁讓少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業之事實告知原告，惟此係就法律規定意旨之重申，仍不能因此即謂被告就嗣後之違規可未經審酌情節之輕重，而逕認已符合行政裁量上關於「必要時」之要件。從而原告主張被告未依違章情節，於查獲原告放任少年出入限制級電子遊戲機場所即裁處勒令原告歇業，有違比例原則，尚非無據，訴願決定予以維持，亦難謂合，原處分及訴願決定應予撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
書記官 賴思華