臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二九九號
原 告 環宇交通事業股份有限公司籌備處代 表 人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
范鮫律師吳心懿律師被 告 交通部國道新建工程局代 表 人 鄭文隆（局長）訴訟代理人 朱麗容律師
陳彥希律師程守真律師右當事人間因有關交通事務事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月十五日台八十九訴字第三二五二一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷及行政院再訴願決定均撤銷，發回行政院公共工程委員會重為判斷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十七年間參與被告辦理之「徵求民間機構參與興建暨營運國道公路頭城蘇澳段及蘇澳花蓮段工程」（下稱系爭工程）甄選作業，不服被告八十八年十二月十八日國工局八八規字第三一六○三號函通知政府出資比率不超過工程建造費百分之四十九，及於八十八年十二月三十一日通知本案終結，分別於八十八年十二月三十日及八十九年一月十日向該局提出異議，請求取消政府出資上限及展延投資計畫提交期限。經被告以八十九年一月十四日國工局八九規字第○一○五四號及八十九年一月二十五日國工局八九規字第○二○三一號函否准所請。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，經該會為申訴不受理之審議判斷後，提起再訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願、訴願決定（即原申訴審議判斷）、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告新台幣（下同）七五、五○○、○○○元，暨自原申訴申請書繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，依年利率百分之五計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告依獎勵民間參與交通建設條例（以下簡稱獎參條例）之規定徵選民間機構參與興建暨營運國道公路之系爭工程，其發生之徵選爭議，是否適用政府採購法有關「異議及申訴」之規定。
㈠原告主張之理由：
⒈按政府採購法第九十九條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環
保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」而參照該條規定之立法說明第二點：「．．．以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選投資廠商之程序有法可循」，則可知民間參與公共建設案件與政府採購案件性質雖然不盡相同，惟有關其甄選之程序，應符合公開、透明及公平之原則，則無以異。至於政府採購法中所謂甄選廠商之程序，依其性質應包括第二章「招標」及第三章「決標」之規定，而廠商於參與「招標」、「決標」過程中與機關所產生之爭議，依照該法第七十四條之規定，廠商得提出異議及申訴以求救濟。就政府採購法建立異議及申訴制度之立法目的而言，若機關甄選程序違反法令時，因機關違反法令致損害其權利或利益之廠商，應得依政府採購法第六章異議及申訴之規定，尋求救濟，依政府採購法之架構可知，其有關「招標」、「決標」等爭議處理之規定，應屬所謂甄選程序之一環。原訴願決定機關於其另案之訴字八八○二一號採購申訴審議判斷書論述甚明，自可供本件之參考。
⒉又依獎參條例第二條：「獎勵民間參與交通建設，依本條例之規定。本條例未
規定者，適用其他有關法律之規定」之規定觀之，系爭工程有關甄選投資廠商之程序，政府採購法之相關規定係屬普通法之性質，至獎參條例則係屬特別法；故若獎參條例就甄選程序設有特別規定時，自應優先適用獎參條例，至若獎參條例未規定時，則政府採購法之規定仍應補充適用。查被告就本案甄選最優申請人之程序，雖係依獎參條例辦理，惟獎參條例既未就申請人與被告機關間關於申請及審核程序之爭議，設有爭議處理機制之規定，則依政府採購法第九十九條及獎參條例第二條之規定，本案有關申請及審核程序爭議之解決，自屬一般規定而應適用政府採購法第六章有關異議及申訴之規定。況查，再訴願決定機關於前揭再訴願決定書中亦認：「所謂甄選程序，除一般辦理評選之程序外，廠商權益遭受侵害時之救濟程序實為甄選程序之一環，必須包括在內」，茲獎參條例既未就甄選程序之救濟程序設有特別規定，則就甄選程序之救濟程序，當然應回歸適用政府採購法之異議、申訴制度。況本案果如申訴審議判斷書所言，系爭工程依申請須知係依獎參條例辦理，而有關甄選投資廠商之程序，獎參條例既有規定，即屬政府採購法第九十九條所稱其他法律另有規定情形，故無適用政府採購法之餘地；則因獎參條例本身並未設有任何救濟程序，豈不意味廠商於甄選程序受侵害時，即無救濟之機會？是此一解釋顯非合理。蓋政府採購法第九十九條之規定，既已清楚表明就此等經目的機關核准開放廠商投資興建之建設，其有關甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，應適用政府採購法之規定，故除非其他法律有明文規定排除政府採購法之適用者外，政府採購法自仍有其適用。非謂一旦有政府採購法外之其他法律存在，政府採購法即完全被架空不用之意。
⒊另按政府採購法第七十四條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭
議，得依本章（第六章）規定提出異議及申訴。」其規範之立法目的，旨在政府採購行為一向被認定為私經濟行為，惟在廠商於招標、決標階段，與機關間並無契約關係，為增加對於廠商之保護，並兼顧政府採購之時效性需求，爰於政府採購法中，訂定異議及申訴程序。而依獎參條例辦理之案件，民間機構經主管機關評定為最優申請案件者，亦須與主管機關簽訂興建營運合約（第三十八條），此與依政府採購法辦理之案件並無不同；甚者，在簽約前之申請與審核階段，民間機構與主管機關間有無私經濟契約關係亦有爭議，故為確保民間機構請求救濟之權利，前揭政府採購法第七十四條之規定，實無將依獎參條例辦理之案件排除在外之理，迺再訴願決定機關、訴願決定機關及被告竟謂依照獎參條例辦理之案件即完全無政府採購法之適用，是其主張實不足採。
⒋再按促進民間參與公共建設法（下稱促參法）業於八十九年二月九日經總統公
布施行，而依該法第五十五條第二項之規定：「本法施行前政府依法公告徵求民間參與，而於本法施行後簽訂投資契約之公共建設，其於公告載明該建設適用公告當時之獎勵民間投資法令，並將應適用之法令於投資契約訂明者，其建設及投資契約之權利義務，適用公告當時之法令規定。但本法之規定較有利於民間機構者，得適用本法之規定。」及該法第四十七條第一項之規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」可知，促參法施行前政府依法公告徵求民間參與，而於該法施行後簽訂投資契約之公共建設，原則上雖應適用公告當時之法令，但促參法之規定較有利民間機構者，得適用促參法之規定；該法更明謂得準用政府採購法關於處理招標、審標或決標爭議之規定，顯見在適用促參法之情況下，有關招標、審標及決標之爭議，仍應準用政府採購法之規定。
⒌再查，系爭工程雖係由被告於八十七年四月一日依獎參條例公告申請須知，但
獎參條例既未就民間機構與被告間關於申請及審核之爭議設有爭議處理機制，就此部分，促參法第四十七條第一項之規定，即顯屬較有利於民間機構者，故依促參法第五十五條第二項規定，系爭工程自亦得準用政府採購法之規定，以處理原告與被告間關於申請及審核程序之爭議。至再訴願決定機關之決定書雖另提及，促參法第五十五條第二項設有若干條件，其中前提要件為該法施行前政府依法公告民間參與，而於該法施行後簽訂投資契約之公共建設者，始有適用，而系爭工程業經交通部於八十九年二月十五日終止，未達決標及簽約程度，不符上開規定。惟促參法係於八十九年二月九日公布施行，彼時系爭工程尚在進行中；況查，據八十九年五月六日報載，在促參法公布實施後，行政院已確定獎參條例即將廢止，對於目前已在進行中，適用獎參條例辦理之交通建設案件，往後亦一併改適用促參法之規定。而本案既係由交通部請示行政院，而行政院亦交辦訴願決定機關研提相關意見後始作成此一決定，故再訴願決定機關及訴願決定機關拒絕適用促參法之規定以處理原告之申訴案，實亦有未當。
⒍再查訴願決定機關曾於八十八年六月五日以（八八）工程企字第八八○七四三
二號函，對於機關辦理採購，其招標決標程序跨越政府採購法施行日期（八十八年五月二十七日）者，認機關辦理採購於本法施行前公告招標，施行後第一次開標者，其開標、審標、決標、履約管理、異議申訴等適用政府採購法之相關規定。本案公告申請須知雖係在政府採購法施行前為之，惟本案甄選程序及本件爭議之發生既均係在政府採購法施行之後，則依相同之法理，原告依政府採購法第六章之規定提出異議及申訴，於法並無不合。惟再訴願決定機關卻以本案無政府採購法之適用而不採該函之見解，自有未當。
⒎民間機構參與公共建設案件，其與機關於甄審程序中所產生之爭議，依政府採
購法第九十九條、促參法第四十七條第一項及第五十五條之規定，本可適用或準用政府採購法異議及申訴之相關規定，俾使民間機構能夠獲得有效之權利保障。而再訴願決定機關雖亦肯認廠商權利遭受侵害時之救濟程序為甄選程序之一環，然卻謂因獎參條例未明定救濟程序，為一體適用原法律體系之故，不應將法律割裂選擇性適用等云云，依其見解，倘某一事件所適用之法律無救濟程序之規定，則即使因適用該法律時遭受權利侵害，亦不得適用或準用其他法律規定提出救濟，此恐與憲法保障人民訴願、訴訟權之本旨有違。按獎參條例中雖未就甄選程序之爭議明定救濟程序，惟此並不代表該爭議之本質上不得成為爭訟標的，恐係因為當初立法疏漏所致，否則同樣為民間參與公共建設之案件，立法者即不至於在促參法第四十七條第一項規定，甄選程序所產生之爭議得準用政府採購法之相關規定處理。更何況依促參法子法「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第七條之規定，促參法申訴事件之處理機關與採購法申訴事件之處理機關，均同為訴願決定機關所設之採購申訴審議委員會，足認訴願決定機關本有處理民間參與公共建設案件爭議之權限。同理民間機構參與依據獎參條例規定辦理之案件，其性質既與依據促參法規定辦理之案件同屬民間參與公共建設案件，亦應有依相同方式請求救濟之權利。再訴願決定機關謂不得將法律割裂選擇性適用而拒絕原告依照政府採購法之規定提出異議及申訴，實剝奪了原告依法請求救濟之權利。按憲法第十六條規定，人民有訴願及訴訟之權；又司法院釋字第五一二號解釋，憲法第十六條旨在保障人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。甄選程序中有關招標、審標及決標之爭議，本質上並非不得做為爭訟標的，故促參法第四十七條第一項明訂得準用政府採購法異議及申訴之相關規定，以類似訴願先行程序之方式解決爭議，而本案之性質既與依據促參法規定辦理之案件相同，則原告即使不得直接依照促參法第五十五條第二項之規定，直接適用同法第四十七條第一項之規定準用採購法異議及申訴之相關規定，然仍得逕依政府採購法第九十九條之規定提起救濟，訴願及再訴願決定機關自無任意拒絕適用法律而不受理本案之理。
主張要非可採。
⒏原告得請求被告償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用：
①被告作成原處分，既有前述違反法令及違反誠信原則之情事，則依民法第二
百四十五條之一第一項第三款規定「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法之情事者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人負賠償責任」，即有關締約過失之法理，被告就因締約過失行為造成原告之損害，自應負賠償責任。又依政府採購法第八十五條第三項之規定，如申訴審議判斷指明原採購行為違法者，廠商得向招標機關要求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，是該規定實亦與前揭民法規定之意旨相同。查被告就系爭工程片面增設原申請須知及補充資料所無之條件，致原告嗣後就系爭工程無法進行規劃及提出投資計畫書，而被告嗣後片面宣告結束系爭工程之辦理，對於非因過失而信系爭工程能順利進行致受損害之原告，自應負擔損害賠償責任。又縱認兩造間之爭議是否係屬私權爭議，尚有疑義，惟依行政程序法第一百四十九條之規定，行政契約實亦得準用前開民法之規定，故原告仍得為本件之請求。
②被告主張原告請求被告損害賠償，其性質並非可準用政府採購法之規定，且
因原告尚未取得議約資格，故不得請求被告賠償締約過失之損害等云云。惟按採購法第七十五條第一項之規定，廠商本得針對招標文件之規定、其釋疑、後續說明、變更、補充、或對採購之過程、結果提出異議，而此均不以該廠商業已取得締約資格為前題。因此，只要申訴審議委員會之審議判斷指明原採購行為違法，廠商即有權向招標機關請求賠償。又按政府採購案件雖與民間參與公共建設案件之本質不同，惟在招標、審標（申請、審核）等簽約（議約）之前階段，與機關間並無實質之契約關係存在，然為保障民間機構之利益計，政府採購法乃就此特別規定廠商得就該等費用向機關求償。系爭工程既然可適用／準用政府採購法第六章異議及申訴之相關規定，原告援引政府採購法第八十五條第三項規定請求損害賠償，並無不當。
③綜上，再訴願決定機關之決定書、訴願決定機關之申訴審議判斷書、被告之
異議處理結果及原處分均係明顯違反法令，原告實難甘服，請撤銷再訴願決定、原申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，並依行政訴訟法第七條及第八條之規定，判命被告應賠償原告因準備本案第一階段申請程序及第二階段甄審程序所支出之必要費用計七四、五○○、○○○元及利息，及原告準備異議、申訴、再訴願程序及行政訴訟程序所支出之必要費用計一、○○○、○○○元及利息云云。
㈡被告主張之理由：
⒈原告爭議之緣起：
八十七年四月被告依獎參條例及其相關規定公告系爭工程之申請須知，擬以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）方式開放民間參與投資系爭工程建設，僅原告乙家提出申請。經系爭工程甄審委員會進行第一階段資格審查時，原告除積極表達高度之參與意願外，並表示以民間公司的活力及創造力，系爭工程建設之自償率應可提高，仍要求繼續辦理，系爭工程建設之甄審委員會遂評定原告為合格申請人，由被告發函邀請原告參與系爭工程第二階段甄審，八十八年六月二十八日被告公告修正系爭工程建設第二階段評審時程，明揭系爭工程建設之投資計畫書截止收件日為八十八年十二月三十一日，除登載於第○○七五○期政府採購公報外，並函知原告在案。被告所組工作小組依系爭工程甄審委員會授權自八十八年八月起至十一月止，與原告進行協商作業。有關政府投資上限因攸關政府之財政負擔與預算，及政府對該建設之協助與承諾事項，為日後政府與獲評為最優申請人之民間機構協商興建營運合約之談判底限及辦理依據，經系爭工程建設之甄審委員會第四次會議決議系爭工程政府投資比率不超過工程建造費百分之四十九，並陳報行政院經濟建設委員會第九九二次委員會議審議原則同意，在被告工作小組奉甄審委員會授權與原告進行提送投資計畫書前之協商時，被告善意將此一情況告知原告，供其斟酌，以提出具體可行之投資計畫，此有第四次與第七次協商議題討論紀要表在卷足稽。原告於系爭工程公告之投資計畫書截止收件日止並未依規定提出任何申請文件與申請保證金，僅於截止收件日前一天（即八十八年十二月三十日）提出異議書（第一次異議），請求㈠取消系爭工程政府出資比率不超過工程建造費百分之四十九；㈡將合格申請人提出第二階段申請文件之期限延展三個月。其後又在八十九年一月十日依乙則新聞報導提出異議書（第二次異議），請求㈠撤銷結束系爭工程之決定；㈡將合格申請人提出第二階段申請文件之期限延展。原告迄至系爭工程公告之投資計畫收件截止日，並無任何由原告依規定提出之申請文件及申請保證金申請參加第二階段甄審，經被告提報交通部，並經八十九年一月二十一日系爭工程甄審委員會第六次會議決議以截至系爭工程公告收件截止日，被告未接獲原告提出參與系爭工程第二階段甄審之任何申請文件及申請保證金，同意終止系爭工程甄審。
⒉被告之異議處理結果並無違法或不當，原告之訴顯無理由：
⑴系爭工程建設無促進民間參與公共建設法之適用：
原告主張本件再訴願機關及訴願機關之再訴願決定書及申訴審議判斷書違反促參法第五十五條第二項及第四十七條第一項規定云云。惟查系爭工程建設係於八十七年四月一日對外公告徵求民間參與，迄至八十八年十二月三十一日因無人提出申請而結束，則系爭工程建設早在促參法實行前（即八十九年二月九日）已終結，自應適用當時之獎參條例。原告援引促參法第五十五條第二項而謂系爭工程建設優先適用促參法，殊不知促參法第五十五條第二項規定僅適用於促參法實施後仍在進行之民間參與公共建設案件，此觀該條立法意旨自明。系爭工程建設既已於促參法實施前終結，自無促參法之適用。⑵原告所提異議事項，依其性質，非可準用政府採購法關於異議及申訴規定處理，應不予受理：
按系爭工程建設招商係依獎參條例公告招商，擬採ＢＯＴ方式，由民間參與投資，所有甄審作業均依獎參條例及其相關規定辦理，並無政府採購法之適用：
①系爭工程建設招商，已依法設有甄審委員會，本須由甄審委員會依申請人
所提投資計畫，就其興建或營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性、附屬事業收入、權利金支付額度及要求政府投資或補貼等事項，擇優評審。申請人必須通過資格審查成為合格申請人後，提送投資計畫書，經甄審委員會評審，認其所提投資計畫最具可行性，而可獲評為最優申請案件，其後再由該最優申請案件之民間機構與政府協商議洽興建營運合約之具體內容。而在政府與獲評選為最優申請人之民間機構協商興建營運合約時，仍須將雙方可接受之風險分擔、政府投資、或政府承諾協助之事項納入，如雙方無法就各該事項或其他合約相關之權利義務事項達成共識，議定興建營運合約，該ＢＯＴ招商案仍將終結，而由政府依實際需要，更訂招商條件另行公告招商，或變更其招商方式。
②在ＢＯＴ招商中，民間機構或政府各願投資多少，負擔若何之權利義務，
本應由雙方各自衡量其能力及意願，決定接受與否，彼此均不能強迫對方接受，無所謂片面設限之問題。何況，ＢＯＴ招商除藉由引進民間活力、創意及資金加速公共建設外，於甄審程序中透過競爭，由民間爭相提出合理、可行、有利於政府之申請條件，創造出政府、民間及社會三贏之效果，更為ＢＯＴ招商甄審目的之所在。凡此俱與政府採購法明確之招標條件，具體之合約規範顯不相同，更與政府採購之招標作業及程序明顯不同，故系爭工程招商及甄審過程並非全部爭議事項均可準用政府採購法，經由異議申訴解決，且系爭工程第二階段補充資料已明定須依爭議事項之性質，適宜準用政府採購法異議、申訴程序解決者，始能準用。
③政府採購法第七十四條規定廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或
驗收之爭議，得依法提出異議或申訴，同法第七十五條更分別⑴對招標文件；⑵對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充；及⑶對採購之過程、結果，規定提出異議之期間及起算日，故政府採購法第七十五條已明確規定依該法可提出異議之事項。關於系爭工程政府出資上限，係被告善意將系爭工程甄審委員會及行政院核定之事實告知原告，非關系爭工程建設之申請須知及其補充資料，顯非屬政府採購法第七十五條所列明之異議事項，無從準用。且系爭工程建設之甄審係因無人提出申請而終結，與未達法定三家投標廠商而流標之情況相同，均係事實使然，此與審標後之決標迴不相同，更未曾與聞有認因投標廠商不足法定家數而流標之決定違反政府採購法，且未曾參與投標之廠商竟可對該流標結果提出異議，更屬荒謬無稽。是以原告異議爭執之政府出資上限及終結系爭工程甄審依其性質非可準用政府採購法。
⒊對於原告請求被告賠償其參與系爭工程申請及甄審之支出七四、五○○、○○
○元及利息，依其性質並非可準用政府採購法規定經由異議申訴解決者，且系爭工程迄至公告之收件截止日，所涉者僅係甄審程序，原告並非最優申請人，尚未取得與政府議約之資格，或進入議洽興建營運合約之程序，原告請求被告賠償締約過失之損害，顯屬無據：
⑴獎參條例第三十八條規定民間機構經甄審委員會評定為最優申請案件者，尚
應完成特許公司之籌設，並與主管機關簽訂興建營運合約，而依ＢＯＴ招商之實務，民間參與交通建設之甄審程序中，政府與民間機構間並不具任何民事之議約關係，更且民間機構在提出投資計畫，獲評選為最優申請案件之申請人之前，尚不具與政府議約之資格，根本無何締約過失或締約信賴利益之可言。
⑵原告主張因有政府投資不超過工程建造費用百分之四十九之上限，故提不出
可行之投資計畫云云。殊不知提出具體可行之投資計畫本為參加甄審之民間機構最基本之義務，被告善意告知其政府投資之談判底限，係以嘉惠原告為目的，而本於誠信善意，俾能協助原告提出可行之投資計畫。原告因得知政府日後就政府投資之談判設有底限，與其期望不符，拒絕提送投資計畫，退出系爭工程第二階段之甄審，實乃原告自身之商業決定，豈可歸咎於政府？何況，縱使原告在收件截止日前依規定提出投資計畫書，繳交申請保證金，且其所要求政府投資未超過系爭工程工程建造費用之百分之四十九，原告亦未必可獲評選為最優申請人，取得與政府協商議洽興建營運合約之資格。蓋要求政府投資之額度充其量只是甄審委員會評審合格申請人提送之投資計畫是否可行之諸因素之一。原告如何能在其提送投資計畫書之前，即可確定其一定可獲評選為最優申請人，取得與政府議約之資格？其又如何能在此時確定屆時雙方一定可就所有商業條款達成共識，締結興建營運合約？凡此均屬成否未定之不確定狀態。原告不遑自省其投資規劃之能力，反而藉口被告事先善意告知資訊阻礙其提出投資計畫，而指摘被告有過失，要求被告賠償其參與本案甄審之支出，不僅於法無據，更有失誠信。
⑶政府採購法之中央主管機關公共工程委員會已多次函釋依獎參條例辦理之案
件，不適用政府採購法，系爭工程建設既依獎參條例辦理，自無政府採購法第八十五條違反法令採購行為須償付投標、異議、申訴費用規定之適用。被告辦理系爭工程建設無何違法可言，原告請求償付其投標、異議及申訴費用，顯不符政府採購法第八十五條第三項規定。
⒋依獎參條例規定，僅甄審委員會有權決定參與興建、營運交通建設申請案件之
甄審及其相關事項。系爭工程甄審委員會之決議早在促進民間參與公共建設法公告施行日前已確定，該法於系爭工程並無適用之餘地：
⑴獎參條例第三十七條規定，主管機關（即交通部）為審核參與興建、營運交
通建設之申請案件，應設甄審委員會，就申請人之技術能力、公司組織建全、財務計畫可行、附屬事業收入、權利金額度及要求政府投資或補貼等事項，依公平公正之原則，擇優評審之。交通部依上開規定訂定「交通部民間投資交通建設案件甄審委員會組織及評審辦法」，依該辦法第十一條規定，如經評定為最優申請案件申請人未能於規定期限內完成籌設及簽訂興建營運合約者，僅甄審委員會有權決定是否延展簽約期限，或同意由次優申請人遞承，或另行公告重新徵求，則甄審委員會除負責評審外，並有權就評審後之執行事項為決議，故依獎參條例辦理之民間投資案，僅該個案所設之甄審委員會有權決定該投資案之甄審及其相關事項，主辦機關（如被告）或交通部仍無權變更甄審委員會之決議。
⑵依獎參條例所設之甄審委員會係獨立且有權決定甄審及其相關事項之唯一機
構，其與依促進民間參與公共建設法組設之甄審委員會職權功能不同。促參法第四十四條雖有主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會之規定，但同法第四十五條第二項復規定如最優申請人未於規定期限內完成籌辦，並與主辦機關簽訂投資契約者，主辦機關得限期補正，逾期未補正，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新公告接受申請，足見雖同樣稱為「甄審委員會」，但促參法與獎參條例下所規範之「甄審委員會」之功能、權限與運作俱有不同，促參法之規定依其性質未必可適用於依獎參條例組設之甄審委員會或已進行之任何民間投資甄審程序或案件，原告主張系爭工程應適用促參法，殊有違誤。
⑶系爭工程甄審委員會早在促參法公告施行日之前即已決議終止系爭工程之甄
審程序，故系爭工程爭議並無促參法之適用。原告以交通部於八十九年二月十五日通知其終止系爭工程，已在促參法公告施行日（即八十九年二月九日）之後，而主張系爭工程有促參法第四十七條及第五十五條之適用云云，惟查系爭工程因截至公告之投資計畫書截止收件日（即八十八年十二月三十一日）止，並無任何合格申請人依規定提送任何申請文件及申請保證金予被告，則系爭系爭工程實因無人參與申請，而由該案甄審委員會在八十九年一月二十一日召開之會議中決議終結本案甄審，此有八十九年一月二十一日第六次甄審委員會會議紀錄在卷可稽，依「交通部民間投資交通建設案件甄審委員會組織及評審辦法」之規定，系爭工程於第六次甄審委員會決議時即已確定終止。且屆至公告之收件截止日，並無人提出申請參與甄審，乃屬已確定之事實，不可能再為變更或補正。而依獎參條例，系爭工程之甄審委員會係「唯一」可決議終止系爭工程甄審程序者，一經合法作成決議，其終止甄審程序之效果即已發生。交通部八十九年二月十五日之通知僅係將上述甄審委員會之決議轉知原告，自不影響系爭工程甄審已因屆期無人提出申請，而為甄審委員會決議終止之效果。又系爭工程甄審委員會決議終止甄審係在促參法公告施行日之前，甄審程序既告終結，嗣公布之促參法不論其內容如何，該法之規定於系爭工程均無適用之餘地。
⒌系爭工程之爭議事項並無政府採購法之適用或準用：
⑴姑不論政府採購法第九十九條規定已排除依獎參條例之民間投資甄審案適用
政府採購法之規定，而公共工程委員會亦多次以政府採購法第九十九條規定為依據，明揭依獎參條例辦理之甄選投資廠商程序，並無政府採購法之適用，原告以同一條文（即政府採購法第九十九條規定）主張系爭工程有政府採購法第六章異議及申訴規定之適用，明顯違反政府採購法有權解釋機關之一貫見解，且政府採購法第九十九條所稱之甄審投資廠商之程序是否當然包括異議及申訴，仍有可議，否則，促參法第四十七條規定何需特別明定促參法之民間投資案中，申請人與主辦機關間有關申請及審核程序之爭議準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，更且工程會已依同條第二項規定之授權，另行頒訂「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」以資遵循。故若按原告前揭主張，政府採購法中有關處理招標、審標或決標爭議之規定可適用於所有民間投資之甄審爭議，促參法第四十七條規定將形同具文，是原告援引促參法第四十七條規定及其立法理由，主張系爭工程有政府採購法之適用，實自相矛盾，不足採信。
⑵系爭工程自始至終依獎參條例辦理，姑不論獎參條例並無甄審爭議可適用或
準用政府採購法之明文，單由前述獎參條例與促參法對甄審委員會之權責功能之不同規範，已可知獎參條例尊重甄審委員會之專業，並期藉甄審委員會之專業，以融合公部門之行政協助及配合，私部門之財務、技術、經營能力及創意規劃，俾落實優質可行之建設計畫，故獎參條例之甄審委員會非但有權評決，且有權處理甄選後續事項至簽訂興建營運合約為止，其所賦予甄審委員會充分完全之甄審及處理權責而言，迥異於政府機關採購之決標。更且，一優質可行之建設計畫必有民間突出之創意及活力展現其上，而非事事仰賴政府，故ＢＯＴ案件一般僅訂定基礎條件，而由民間投資人由基礎條件出發，互相競爭，發揮創意（如台灣南北高速鐵路民間投資案，台灣高速鐵路股份有限公司以其將於特許期間內繳付與政府出資額同額之權利金而獲評最優），此與一般政府採購之投標為定式、齊頭且限縮創意空間之招標架構，完全不同，是以系爭工程甄審係依獎參條例辦理及終結程序，依其性質實無準用政府採購法規定可言。
⑶依獎參條例第六條第一款至第三款之規定，民間參與交通建設之方式有左列三種：
政府規劃交通建設計畫，經核准由民間投資、興建及營運其一部或全部（
促參法第四十二條規定及同法第八條第一項第一款規定有相同內容）。政府興建完成交通建設，經核准由民間投資營運其一部或全部（促參法第八條第一項第五款規定有相同內容）。
民間自行規劃交通建設計畫，交由政府依法審核，准其投資興建營運者（促參法第四十六條規定有相同內容）。
但政府採購法第九十九條規定僅適用於政府規劃之交通建設或政府核准之交通建設（並不包括政府興建完成委託經營或民間自行規劃之交通建設），可見政府採購法第九十九條規定不涵蓋獎參條例所有民間參與交通建設之型態，益足見政府採購法非可準用於獎參條例之民間參與投資交通建設案，系爭工程性質如允其準用政府採購法規定，必生重大矛盾。
⑷系爭工程不論從法律依據或其性質均無適用或準用政府採購法之空間，原告
執詞主張可適用政府採購法中有關異議申訴之規定，顯無理由。姑不論原告之主張並無法律依據，其先後二次異議之主張及理由已於八十九年一月二十一日，由被告提報予系爭工程甄審委員會第六次甄審委員會會議，則原告之異議業經系爭工程甄審委員會於決議終結甄審前充分考量，但仍以屆至系爭工程公告之截止收件日，原告未提出任何申請書件及保證金，乃以無人參與而議決終止甄審程序，故原告之異議並非其所稱毫無救濟之途，從而本件並無任何違反司法院釋字第五一二號解釋之情。
⒍原告主張其得依政府採購法第九十九條規定「機關辦理政府規劃或核准之交通
、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定」，適用政府採購法第六章異議及申訴之程序。原告之主張，洵無足採，因查：
⑴由政府採購法第九十九條規定「其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規
定者外」之文義，可知如甄選投資廠商之程序已有其他法律可為規範者，即無政府採購法之適用，自亦不得依政府採購法之規定為異議、申訴或行政訴訟。
⑵於政府採購法公布實施時，公共工程委員會早有澄清關於政府採購法第九十
九條規定可否適用於依獎參條例進行招商投資興建之公共建設計畫之疑義之函釋與實務之一貫見解，此依左列各項足明：
①有關商港區域內之港埠設施依「獎勵民間參與交通建設條例」由民間機構
投資興建及營運者，其甄選投資廠商之程序，該條例既已另有規定，依政府採購法第九十九條規定，即無政府採購法之適用（公共工程委員會八十八年七月五日（八八）工程企字第八八○九七一三號函參照）。
②商港設施如經交通部核准開放廠商投資興建、營運，有關甄選投資廠商之
程序，依「商港法」及「獎勵民間參與交通建設條例」相關規定辦理者，無政府採購法之適用（公共工程委員會八十八年九月十日（八八）工程企字第八八一三七四七號函參照）。
⑶公共工程委員會明揭依獎參條例甄選民間投資人之公共建設計畫並不適用政
府採購法規定之立法本旨。且此一實務上之一貫見解自政府採購法公布實施以來即已廣泛普遍之適用，所有依獎參條例進行甄選廠商或民間投資人之公共建設計畫，如當事人有任何異議，亦均依獎參條例規定，由甄審委員會決定及處理，茲如任由原告依政府採購法另為訟爭，勢將影響法律秩序之安定與公平原則。
①系爭工程係被告依獎參條例及其相關規定公告及辦理甄選民間投資人參與
國道公路頭城蘇澳及蘇澳花蓮段，擬以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）方式，由民間參與此公路建設，而依獎參條例辦理此類招商，有其特殊性，為此，獎參條例對招商甄選有完整之配套規定，包括依個案邀集適當之專家組成甄審委員會、由甄審委員會主導釐訂招商之基本條件（申請須知）及程序，以辦理甄審程序及作業。有意參加甄審之投資人須依申請須知提送投資計畫，由甄審委員會依合格申請人所提出之投資計畫書審酌各投資人之興建營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性、附屬事業收入等，決定何者為「最優」投資人（即何人所提之投資計畫最具可行性），予其「最優申請人之地位」，可優先與政府議洽興建營運合約，因整個甄審標準、程序及決定均由該案之甄審委員會主導及決定，如參與之當事人對甄審事項或程序有何意見或異議，仍應由甄審委員會決定，俾獎參條例相關法規之適用可維持其完整性，也只有如此，才符合獎參條例招商之立法本旨。
②獎參條例招商甄審之配套規定，包括獎參條例、獎參條例施行細則、獎勵
民間參與交通建設使用公有土地租金優惠辦法、獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法、獎勵民間參與交通建設使用土地上空或地下處理及審核辦法、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法、民間機構參與交通建設長期優惠貸款辦法、民間機構參與交通建設免納營利事業所得稅辦法、民間機構參與交通建設適用投資抵減辦法、民間機構參與交通建設減免地價稅房屋稅及契稅標準、民間機構參與交通建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法、交通部民間投資交通建設案件甄審委員會組織及評審辦法、獎勵民間參與交通建設區段徵收取得土地處理辦法、土地開發配合交通用地取得處理辦法。
⑷原告主張政府採購法第九十九條規定可作為其可提起本件訴訟之依據，無異
謂依獎參條例進行之選商或甄審計畫，除獎參條例之規定外，仍可適用政府採購法之規定（異議、申訴），果此，獎參條例所賦予個案甄審委員會之權限可依參與甄審程序之投資人之意見或動作即移轉至其他機關，不僅於法無據，造成法律割裂適用，更明顯悖於政府採購法第九十九條規定原為允任何依其他法律規範（尤其如獎參條例）進行之選商程序或建設案件可不適用政府採購法，以保持其完整性，而免造成法律之割裂適用之立法本旨。獎參條例選商計畫具特殊性，並不適用政府採購法之異議、申訴或其他規定。
⑸至於原告主張政府採購法第九十九條規定係獎參條例之普通法，具有補充適用之性質云云，洵無足採。
①公共工程委員會在「國家智慧型運輸基礎建設（ＮＩＴＩ）推動方案」中政府採購與政府業務委託民間辦理之法規適用原則，已明揭：
機關辦理採購，適用政府採購法。
凡屬促參法第三條第一項所稱公共建設，其依促參法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，應適用促參法。
機關公有財產由廠商投資興建、營運，並向廠商收取費用或權利金，其
不屬前款⑵之適用範圍而符合採購法第九十九條所定要件者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，應適用採購法之規定。」（參公共工程委員會九十年十月二十四日（九十）工程技字第九○○四○八四二號函）。
依此，民間投資案如屬促參法適用範圍即無政府採購法之適用，僅不屬促參法適用範圍之民間投資案，且符合政府採購法第九十九條所定要件者，才適用政府採購法，獎參條例與促參法所規範之民間投資公共建設，性質類似，依促參法之同一立法意旨，亦可知適用獎參條例之民間投資案不論招商、甄選、議約、履約等均無政府採購法之適用，原告認政府採購法係所有民間投資案之補充性規定，顯屬有誤。
②按獎參條例與促參法性質上均係為引進民間參與投資、興建、營運交通或
公共設施，俾引進民間之效率、財力、活力、創意以達服務公眾之政策目的，其招商、甄選、議約、履約等均與制式之政府採購截然不同，促參法第四十八條規定：「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」明文排除政府採購法之適用，該條立法理由明揭：
「民間機構參與公共建設，其性質與政府採購不同，．．．」，獎參條例之立法係在政府採購法之前，當然不會有此規定，但以獎參條例及促參法所規範之民間投資公共建設，性質類似，其對政府採購法之適用應有相同之問題，即獎參條例及促參法均係獨立於一般政府採購程序以外，由民間參與交通或公共建設投資之另外一套機制。如按原告所認政府採購法係獎參條例或促參法補充性規定之主張，非但有選擇性分割適用法規之誤謬外，更有違獎參條例或促參法係為使一般政府採購及民間投資二套機制同時獨立存在之立法本旨與目的。
③另若按原告主張政府採購法為獎參條例或促參法之普通法，具有補充適用
之性質，則促參法中關於第四十八條排除政府採購法適用之明文規定，及第四十七條例外準用之規定，豈不形同具文，故原告之主張與「獎參條例」、「促參法」或「政府採購法」之立法本旨均明顯相悖。
⑹查原告系爭工程之爭議已經被告提報予系爭工程之甄審委員會充分審酌，依
獎參條例規定，系爭工程甄審委員會係「唯一有權」就甄審程序之異議為決定之權責單位，系爭工程甄審委員會於審酌考量原告之異議，仍以系爭工程於截至公告收件截止日，並無申請人提出任何投資計畫及規定之文件申請參與甄審，而決定終結系爭工程之甄審程序。依此，原告擬依本件訴訟爭執之異議事項係經系爭工程甄審委員會審酌、決定而終結，系爭工程之甄審程序已全部結束，甄審委員會亦已解散，嗣後如何進行建設、採購計畫或招商均屬完全不同之程序，原告擬依本件訴訟為爭執，藉以延續其在原已終結之甄審程序中只有一人參加之優勢，誠與法所允之正當程序救濟不符，且悖於公共利益。
⒎原告主張依系爭工程申請須知第二階段補充資料第一．一．二節規定合格申請
人對於系爭工程甄審如有爭議，除依獎參條例施行細則第十九條處理外，得依爭議之性質，準用政府採購法第六章關於異議及申訴之規定，提起本件訴訟。
⑴原告就系爭工程先後二次異議書所提異議之事項，即取消政府投資上限、撤
銷宣告系爭工程終結及展延原所公告之收件期限等，依其性質，均非可準用政府採購法關於異議或申訴之規定，從而，其不得據政府採購法規定提起本件訴訟。
⑵有關系爭工程政府投資上限，必須在系爭工程已有投資計畫提出，且有合格
申請人獲評為最優合格申請人後，主辦機關（即被告）才會在甄審委員會依其評定最優投資計畫時所指示之原則，依政府之財政負擔、可使用之預算、公共利益及政策，與最優合格申請人議約（即議定商業條款），該時政府同意之投資上限才有作用與效果。系爭工程甄審程序尚未進到此一階段即已終結，原告連投資計畫都沒提，其憑何對政府投資上限為異議，何況投資上限是政府日後議約之底限，縱原告知道政府有投資上限，原告提出投資計畫時，是否參考該底限，參考至何程度，其可全權決定。被告提及該政府出資底限，並無拘束原告之效果，更非原告可以提出異議之對象。更且，縱原告所提投資計畫要求政府出資低於工程建造費百分之四十九，政府也沒有必須接受之道理，原告能否獲評為系爭工程之最優申請人，取得與政府議約之地位，尚須由甄審委員會從技術、組織、經營等各方面去評斷原告提送之投資計畫是否最優，是否可行，綜合決定之。原告之異議無異主張以政府投資設有上限害其提不出可行之投資計畫。原告提得出、提不出、如何提出可行之投資計畫，說服甄審委員會是原告之責任，與被告無關。
⑶系爭工程建設所以採ＢＯＴ方式及「獎參條例」之甄審目的，即使系爭工程
甄審委員會選出真正可行，且對政府最為有利之投資計畫，不論是否只有一人參與甄審，倘其所提投資計畫不可行，或議約無結果，或不能符合政府之需求，最優申請人仍可出缺。原告為合格申請人，但未於公告之收件截止日提出投資計畫及其他規定之文件。其以異議要求被告延展該公告之收件截止日，予其更多之時間準備及提送文件，其未遵守公告之收件期限，反而要求更改業經公告之收件期限，此類異議連基本之正當性都不具備，其性質明顯並非系爭工程申請須知所謂可依政府採購法為異議者。
⒏綜上所述，原告起訴之異議事項並無促參法規定之適用，且依爭議之性質均非
可準用政府採購法有關異議及申訴規定處理，公共工程委員會亦已釋明此類案件並無政府採購法之適用，被告處理原告之異議並無違法或不當，且原告之異議已逾政府採購法所可提出異議之期限，原告之訴顯無理由，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、本件被告於八十七年四月依獎參條例及其相關規定公告系爭工程之申請須知，將以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）方式開放民間參與投資系爭工程，僅原告乙家提出申請。經系爭工程甄審委員會進行第一階段資格審查時，評定原告為合格申請人，由被告發函邀請原告參與系爭工程第二階段甄審，八十八年六月二十八日被告公告修正系爭工程建設第二階段評審時程，揭示系爭工程之投資計畫書截止收件日為八十八年十二月三十一日，並已函知原告在案。被告所組工作小組依系爭建設甄審委員會授權自八十八年八月起至十一月止，與原告進行協商作業，該工作小組乃通知原告，系爭建設之甄審委員會第四次會議已決議系爭工程政府投資比率不超過工程建造費百分之四十九，並已陳報行政院經濟建設委員會第九九二次委員會議審議原則同意，供其斟酌，原告得悉其情後於截止收件日前一天（即八十八年十二月三十日）提出異議書（第一次異議），請求㈠取消系爭工程政府出資比率不超過工程建造費百分之四十九；㈡將合格申請人提出第二階段申請文件之期限延展三個月。其後又在八十九年一月十日依乙則新聞報導提出異議書（第二次異議），請求㈠撤銷結束系爭工程之決定；㈡將合格申請人提出第二階段申請文件之期限延展。經被告分別以八十九年一月十四日即以八九規字第○一○五四號函及八十九年一月二十五日以八九規字第○二○三一號函復否准，原告不服，將上開二異議案併同依政府採購法之規定，向公共工程委員會所設採購申訴審議委員會提出申訴，該會以政府採購法第九十九條之立法說明第二點「以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循」，足見民間參與投資興建、營運之案件，原則上適用辦理該案件所據之法律，如該其他法律就甄選投資廠商程序未設規範，有關（且僅限於）甄選投資廠商程序始得適用政府採購法之規定。本件徵求民間機構參與興建暨營運國道工程，依申請須知係依獎勵民間參與交通建設條例相關規定辦理，有關甄選投資廠商之程序，該條例第三十五條既有規定，核屬政府採購法第九十九條所稱之其他法律另有規定情形，無適用該法餘地。並以該會（八八）工程企字第八八○九七一三號、（八八）工程企字第八八○九三七○號及（八八）工程企字第八八一三七四七號函就依獎勵民間參與交通建設條例辦理之案件不適用政府採購法亦有相同之解釋。至所舉系爭工程第二階段補充資料「爭議處理」節之規定，並不得拘束該會，是系爭工程既不適用政府採購法，其所生之爭議即無法依異議、申訴程序處理，乃為申訴不受理判斷，行政院再訴願決定亦持相同之理由駁回其再訴願。是本案之爭點，厥為政府依獎參條例之規定，以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）等民間參與方式辦理之建設，其廠商之甄選程序如發生爭議，獎參條例有無處理之相關規定，如該條例並無其相關規定，是否適用政府採購法之規定。
二、按系爭工程乃係依獎參條例及其相關規定公告申請須知，依其所公告之申請須知所示，系爭工程係以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）方式開放民間參與投資之交通建設，而獎參條例第二條規定：「獎勵民間參與交通建設，依本條例之規定。『本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。』」是本件以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）方式開放徵選民間參與投資系爭工程之申請人與主辦機關間所發生之爭議，應適用何種程序處理，首應審究者，即獎參條例有無定有「異議及申訴」之相關規定；查被告及一再訴願決定，雖均稱本件徵求民間機構參與興建暨營運國道工程，係依獎參條例第三十五條及相關法令辦理，有關甄選投資廠商之程序，該條例既有規定，核屬政府採購法第九十九條所稱之其他法律另有規定情形，無適用該法餘地云云，作為駁回原告之申請及申訴之依據。惟查以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）方式開放徵選民間參與投資系爭工程，其性質本亦屬政府採購之一種，在徵選過程中難免發生爭議，必須處理，獎參條例第三十七條第一項固規定：「主管機關為審核申請案件，應設甄審委員會，就申請人之興建或營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性、附屬事業之收入、權利金支付額度及要求政府投資補貼等事項，依公平原，擇優評審之。」惟此一規定，究屬獎參條例對依該條例之規定申請興建交通建設之人，其各項能力與條件是否符合規定，應成立客觀公正之甄審委員會評審之，是甄審委員會之性質仍屬評審機關，並非訴願機關。此外獎參條例並未規定不服徵選方式或條件而有異議或申訴者之救濟程序，本件公共工程委員會所作申訴審議判斷謂獎參條例對徵選程序已設有規定，即屬獎參條例第二條所稱之本條例另有規定，不適用政府採購法之規定云云，實乏依據。查獎參條例對徵選所發生之爭議既無「異議及申訴」之相關規定，則其因徵選發生爭議時，依上開法條之規定，即應適用其他有關法律之規定處理。次查政府採購法第九十九條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」其立法說明第二點稱：「以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」足見民間參與投資興建、營運之案件，原則上適用辦理該案件所據之法律，如該其他法律就甄選投資廠商程序未設規範，有關甄選投資廠商程序即應適用政府採購法之規定。本件徵求民間機構參與興建暨營運國道工程，依申請須知所載係依獎勵民間參與交通建設條例相關規定辦理，其「爭議處理」節中並規定：「合格申請人對於本案甄審如有爭議，除依獎勵民間參與交通建設條例施行細則第十九條處理外，得爭議之性質，準用政府採購法第六章關於異議及申訴之規定。」此有該申請須知附在原處分卷可稽，雖公共工程委員會申訴審議判斷書謂其不受該記載之拘束云云，惟查於系爭工程發生後新制定性質與獎參條例相近似之促參法，其第四十四條第一項規定：「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請申請人提出之料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定。」所規定事項與獎參條例第三十七條第一項之規定極為近似，而促進民間參與公共建設法第四十七條即規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」則依相同之法理，依獎參條例甄選之交通建設投資廠商，與主辦機關間如有招標及審標程序之爭議，其異議及申訴，亦應準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，則被告所公告之申請須知上開爭議處理節所作之規定，核與法律之規定無違，公共工程委員會謂該規定於法無據，伊不受其約束云云，顯屬誤解。如前所述，因獎參條例對甄選投資廠商所發生之爭議，並未設有規定，應依政府採購法第九十九條之規定處理，其因徵選所生之爭議應由公共工程委員會申訴審議委員會作申訴審議判斷，並視同訴願決定，不惟不致造成機關間權責之混亂，反可解決徵選發生爭議無審議判斷機構之窘境。
三、綜上所述，本件公共工程委員會所作採購申述審議判斷，以系爭工程不適用政府採購法之規定為由，從程序上為「申訴不受理」之判斷，於法不合，再訴願決定未予糾正，亦非妥適，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院併予撤銷，發回公共工程委員會為實體上之判斷。
四、末查原告訴請判決被告給付伊七五、五○○、○○○元，暨自原申訴申請書繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，依年利率百分之五計算之利息一節，經查原告此項請求，據其起訴狀稱係請求被告賠償伊因準備系爭工程第一階段申請程序及第二階段甄審程序所支出之必要費用云云，惟查原告既請求公共工程委員會依政府採購法之規定，判斷被告之徵選系爭工程程序有無違背該法之規定，則在行政救濟終結前，其所支出之費用是否無謂之支出，尚未可知，且原告亦未提出其有支付上開費用且屬必要之證明，原告此部分之請求自屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
書記官 簡信滇