臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二九二九號
原 告 甲 ○ 男七十被 告 陸軍總司令部代 表 人 陳鎮湘（總司令）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十年三月二日八十九年鎔鉑訴字第二○八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：緣原告於民國（以下同）三十四年五月一日入伍，三十七年任下士班長
，四十二年二月一日以憲兵中士考入政工幹校譯電人員訓練班受訓，同年八月一日畢業分發陸軍第四十五軍以軍文人員任用（同准尉），四十四年考取乙級司法人員監獄官，四十五年一月由陸軍第一軍團司令部呈報准予學習，並經部以四十五年三月十六日人令（四五）第○六號令核定原告自同年三月一日以軍文人員免職生效，離營就任公職，並未辦理退伍。
㈠原告於五十二年十二月向國防部申請比照人事行政局（）祺袖字四三○○號函
辦理外職停役士官退伍，經核與規定不合，未予照准，原告不服，遞向國防部、行政院提起訴願、再訴願，迭遭駁回，訴經最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）以參照司法院院解字第三一一號、第三三二號、第三三九號、第三四七號解釋，原告不得按訴願程序提起訴願為由，於五十三年十一月十九日以五十三年度判字第二二九號判決駁回原告之行政訴訟。
㈡原告曾於六十五年間向國防部人事參謀次長室申請發給軍職年資證明及士官兵退
伍金，經該室以六十六年五月三日（六六）道週字第一七九九號函覆同意其曾任准尉年資得予併計公職年資辦理退休，不發給士官兵退伍金等語。
㈢原告復於六十六年四月十四日，以其自三十四年五月一日起至四十二年八月一日
止服士官兵役計八年三個月，自四十二年八月一日起至四十五年三月一日止同准尉年資計二年七月，請准比照國防部六十三年十月二十一日（）澄清字第三二三九號令頒第十四條規定辦理等語，向台中市團管區司令部聲請發給軍職年資證明及士官兵退伍金，經該司令部以六十六年四月十五日（）禾力字第一七九三號函轉國防部人事參謀次長室以六十六年五月八日（）道週字第一七九九號函復，略以原告係以軍文人員免職離營，未辦理退伍，依陸海空軍兵籍資料管理手冊第三一五條第四款㈤規定，曾任准尉或同准尉者，其年資得予併計現任公職年資辦理退休，惟不合發給士官兵退伍金。」等語。
㈣嗣原告於八十三年公職退休時，並未併計其軍職年資，乃於八十七年十二月二日
向國防部申請補發軍職退除給與，經轉權責單位被告辦理，被告遂以八十七年十二月二十四日（八七）信服字第二五三四三號書函否准所請。原告不服，向國防部提起訴願，略以被告未對原告請領退除役給與依行為時之軍用文官任用暫行條例、軍用文職人員退職辦法及該部四十三年一月二十二日（四三）樽桐字第○六八一號令核定資遣及除役金支給標準表，就實體上予以審酌，原處分顯有瑕疵等由，以八十八年六月一日（八八）鎔鉑字第○八○二三號決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。
㈤被告再於八十八年十月二十七日以（八八）信服字第二四三七一號書函以所請補
發士官兵退伍金部分，已逾五年時效為由否准所請。原告不服，向國防部提起訴願，該部八十九年三月二日八十九年鎔鉑字第○一三號決定，略以原告請求發給軍用文官退職給與部分無理由，士官兵退除給與部分，原告於四十二年二月經憲兵司令部以中士「除名」受訓，是否即為依法退伍除役，依當時法令應否發給退除給與，均未見查明，原處分逕認已因時效屆滿而消滅，似嫌率斷為由，為「軍用文官退職給與部分，訴願駁回。士官兵退除給與部分，原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」㈥被告復於八十九年六月二十九日以（八九）信服字第一八二八九號書函回覆，為
考量保障原告應享之權益，須俟復請國防部釋疑「確認可否補發退伍給與」案後，再依相關規定辦理補發事宜。原告不服被告未為處分，向國防部提訴願，經以八十九年十月三十一日八十九年鎔鉑字第一三二號決定「原處分機關於收受決定書之次日起一個月內，另為適法之處分。」㈦被告遂於八十九年十一月三十日（八九）信服字第三一一○三號函就士官兵退除
給與部分，略以：‧‧‧㈠依現存管之現行及舊法規、命令等有關「除名」之規定者，僅有「憲兵司令部士兵補充升調離退處理辦法」及「規定各軍事學校奉准除名學生由原屬學校發給證明書以憑申報戶口」兩項。㈡依「憲兵司令部士兵補充升調離退處理辦法」第十七條規定：士兵公復之離退及開除，概以每月一日或十六日為除名日期；再查「軍用文官任用暫行條例」第二條第二項規定：軍官佐任用文官時，仍保留其原有身分，但不計入軍職之年資。另查原告自三十四年五月一日入伍，於四十二年八月一日除名以憲兵中士考入政工幹校譯電人員訓練班，同年八月一日畢業分發陸軍第四十五軍以軍文人員任用，故依上開規定，似無退伍除役情事；復依「陸海空軍士官兵退伍除役與發放辦法」第二十七條規定：士官應享退伍除役給與之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消失之，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。原告所請補發士官兵退伍金，已逾五年時效等語，否准所請。原告不服，向國防部提起訴願，該部以原告如認其未核發士官退除給與，應於自四十五年三月一日核定免職離營之日起至五十年二月二十八日止之五年內請求發給，乃遲至六十六年四月十四日始提出請求補發，其請求權之行使已逾法定不變期間為由，以九十年三月二日八十九年鎔鉑訴字第二○八號決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告新台幣 (以下同)三十五萬二千八百元，並自八十九年一月一日起至發放日止，按年息百分之十四‧二五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求判決：如主文所示。
兩造之爭點：
原告是否得請求士官退除給與？㈠原告主張之理由：
⒈關於撤銷訴訟部分：
⑴查訴願決定係按民法第一百二十六條之五年短期消滅時效規定，並以公私法
有其共通原理，私法規定之表現一般法理者，應可適用公法關係等語。然士官服役條例施行細則第三十一條既定有時效明文，再適用法理，難謂適法。
又以請求權行使已逾法定不變期間者，係純就時間經過言，並未探討請求權何時才能行使，亦難謂妥通。
⑵原處分不准原告所請之理由為①指似無退除役情事；②依陸海空軍士官退伍
除役給與發放辦法第二十七條規定，已逾五年時效；查此並未能依服役者之基本法—兵役法，詳加審酌，僅依行政命令認定似無退除役情事；就時效言，亦未探討請求權何時能行使。
⒉關於給付訴訟部分：
⑴消滅時效自請求權可行使時起算。原告不斷行使退除給與請求權，均為權責
機關否認是項請求權存在，終以消滅時效為理由，否准原告之請求。⑵依陸海空軍士官服役條例施行細則第二十二條第三項：「‧‧‧支領退休俸
士官轉任公務人員於辦理退休後，依志願申請恢復其退休俸或改支退伍金，不辦理軍職年資查證。」規定，必待公職退休後方能行使該項請求權。基於共通原理及相同法理，本於法律上平等原則（支領退休俸及退伍金者），原告亦應有其適用。查上述條文，雖未將合於支領退伍金而未領取之士官轉任公務人員之情形列入，顯係立法之疏漏，否則有違平等原則。況二者性質相同，觀之同條例第二十一條已將退伍金退休俸併列為「士官退伍時之給與如左‧‧‧」可明。
⑶國防部參謀次長室（六六）道週字第一七九九號函：「同意曾任同准尉年資
得予併計公職年資辦理退休，不發士官兵退伍金。」已認定原告未辦理退伍及所指之准尉應含士官兵年資在內，且已明示俟公職退休時方可行使軍職年資併計請求權，而士官兵退伍金，亦一併於公職退休時請求，方符該函意旨。至云「不發士官兵退伍金」及前述視同退伍證明書註記「不發退除給與」，皆顯與兵役法施行法第八十一條規定有違，既已肯定「不發」，若當時再請求，亦無實益，惟待公職退休時，一併請求。原告參酌陸海空軍士官服役條例施行細則第二十二條第二項規定：「退伍除役士官兵轉任公務人員，原合於支領士官兵退除給與不願支領，而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關‧‧‧。」意旨，擬將是項軍職年資併入公職年資辦理退休。
⑷原告於公職退休時，因年資已達最高標準，致未併計軍職年資，自有依法請
求退伍金之權利。雖陸海空軍士官服役條例施行細則第三十一條定有五年時效，原告公職退休日為八十三年五月一日，提出申請日為八十七年十二月二日，二者相距未逾五年：是故請求權時效並未消滅。又原告服常備士官預備役，其服役之順序，受教育召集，點閱召集，限齡除役等，悉依士官服役條例規定辦理，則同條例之「退除給與」規定，亦應有其適用。因此，被告應依「陸海空軍士官服役條例」第二十七條附表規定給付十六個基數之退伍金，並按陸海空軍退伍除役官兵退伍金優惠儲蓄存款辦法第四條第二款規定年息百分之十四‧二五計算之利息，請求判決如訴之聲明第二項。
⒊證據：提出憲兵司令部（）設發字第三五九八號證明書、陸軍第四十五軍司
令部（）軍人令字第四號令、陸軍第一軍團司令部人令（）第○六號令、最高行政法院五十三年判字第二二九號判決、國防部人事參謀次長室（）道週字第一七九九函、陸同退字第一一五號視同退伍證明書、銓敘部（）台特二字 第一七○○六八九號函等影本各一份。
㈡被告主張之理由：
⒈又兵役法第二十七條第一款規定常備軍官、常備士官在現役期間，因故「離職
」或「停役」、「退伍」或解除召集為後備役者，為後備軍人，應受後備管理。同法第三十七條規定：後備軍人應受動員、臨時、教育、勤務、點閱召集。
依前開規定，顯見各項召集對象並非僅對正式退伍人員，原告為兵役法所指之後備軍人，依法應受召集。
⒉依民法第一百二十六條規定：「利息、紅利、租金、膽養費、退職金及其他一
年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年不行使而消滅。」原告如認為其士官年資未核發退除給與，應於五年內（四十五年三月一日核定免職之日起至五十年二月二十八日止）請求發給，乃竟遲至六十六年間始提出請求補發，其請求權之行使已逾法定不變期間，故被告否准原告所請，應無違失。
理 由按「陸海空軍士官服役條例」係總統於四十八年八月四日制定公布全文三十三條，
並於八十三年一月十六日以華總㈠義字第○一九九號令修正公布第二十八條條文八十八年五月五日華總㈠義字第八八○○○九八一三○號令公布廢止；而「陸海空軍士官服役條例施行細則」係行政院於四十九年九月十七日以（）台防字第五一八六號令訂定發布，期間經過多次修正，於八十八年六月十六日行政院令發布廢止。本件原告係於三十四年五月一日入伍，三十七年任下士班長，四十二年二月一日以憲兵中士考入政工幹校譯電人員訓練班受訓，同年八月一日畢業分發陸軍第四十五軍以軍文人員任用（同准尉），為兩造所不爭執，復有原告提出之憲兵司令部（）設發字第三五九八號證明書、陸軍第四十五軍司令部（）軍人令字第四號令等影本附卷可按。原告於三十四年五月一日至四十二年八月一日止服士官兵役期間，陸海空軍士官服役條例及該條例施行細則尚未經總統、行政院制定公布施行；又「陸海空軍士官給與規則」係國防部四十四年一月二十七日通字第○一○號令公布（國防部已於四十三年十月三十日以倫代字第九○○號先行頒發自同年十一月一日起實施），亦在原告上開服士官役期間之後，原告請求士官兵退除給與，應無陸海空軍士官服役條例、該條例施行細則及陸海空軍士官給與規則之適用，合先敘明。經查，原告於五十二年十二月始向國防部申請「比照人事行政局（）祺袖字四三
○○號函辦理外職停役士官退伍」，顯見其於四十二年八月一日分發陸軍第四十五軍以軍文人員任用（同准尉）當時，並未辦理退伍甚明。而國防部以與規定不合為由，未予照准。原告不服，遞向國防部、行政院提起訴願、再訴願，迭遭駁回，訴經最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）以參照司法院院解字第三一一號、第三三二號、第三三九號、第三四七號解釋，原告原為軍用文職人員，因申請比照外職停役士官辦理因停退伍，此純係以公務員身分向該行政官署報請核辦之事件，屬於行政範疇，原告對於被告官署所為核駁之處分，認為有何不當之處，祗能向上級主管官署請求救濟，要不能按訴願程序提起訴願為由，於五十三年十一月十九日以五十三年度判字第二二九號判決駁回原告之訴確定在案，有原告提出之上開判決影本附卷可按。司法院雖於上開判決確定之後作出釋字第一八七號及第二○一號解釋，認公務人員依法辦理退休請領退休金，在程序上非不得依法提起訴願。但上開解釋僅能適用於解釋後發生之事項，並無溯及既往之效力。最高行政法院依當時行政訴訟理論，認原告申請比照外職停役士官辦理因停退伍，為行政範圍事項，屬特別權力關係之確定判決效力，不因上開解釋而受影響。原告請求比照外職停役士官辦理因停退伍部分，既經最高行政法院判決駁回確定，其逕行請求被告給付退伍金，尚乏依據，則其請求權是否罹於時效而消滅，已無庸置論。
又兵役法第二十七條第一款規定常備軍官、常備士官在現役期間，因故「離職」或
「停役」、「退伍」或解除召集為後備役者，為後備軍人，應受後備管理；同法第三十七條規定後備軍人應受動員、臨時、教育、勤務、點閱等召集。顯見上開各項召集之對象並非僅限於正式退伍人員。原告為兵役法規定之後備軍人，應依法受召集，尚難因其受後備軍人召集，即認當然有陸海空軍士官服役例關於「退除給與」之適用。原告主張其服常備士官預備役，其服役之順序，受教育召集，點閱召集，限齡除役等，悉依士官服役條例規定辦理，則同條例之「退除給與」規定，亦應有其適用乙節，不足採取。
本件原處分依「陸海空軍士官兵退伍除役與發放辦法」第二十七條規定，認原告所
請補發士官兵退伍金，已逾五年時效等語，否准所請；訴願決定以原告如認其未核發士官退除給與，應於自四十五年三月一日核定免職離營之日起至五十年二月二十八日止之五年內請求發給，乃遲至六十六年四月十四日始提出請求補發，其請求權之行使已逾法定不變期間為由駁回之，雖所持理由與本院所認不同，但結論並無不同，均應予維持。原告猶執前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。原告併為請求被告應依「陸海空軍士官服役條例」第二十七條附表規定給付十六個基數之退伍金三十五萬二千八百元，及自八十九年一月一日起至發放日止，按陸海空軍退伍除役官兵退伍金優惠儲蓄存款辦法第四條第二款規定年息百分之十四‧二五計算之利息部分，亦失所附麗，為無理由，應併予駁回。又原告於辯論終結後之九十一年一月七日具狀更正利息起算日為八十八年一月一日，應係訴之擴張，不在本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十七 日
書記官 鄭聚恩