臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二九三二號
原 告 大基隆傳播股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 基隆市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年二月七日台財訴字第九○一三五○九八一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告於民國（下同）八十二年八月十日申請營利事業設立登記，為核定使用統一發票之營業人；被告審查認定自八十二年八月十日起至八十三年六月十三日止，計有稅營業收入新台幣（下同）二七、二二三、一九○元，並無營業稅法第八條第一項第九款「依法登記之報社、雜誌社、通訊社、電視臺‧‧‧銷售其本業之‧‧‧節目播映及節目播出」免徵營業稅之適用，應依法課徵營業稅。原告未依規定開立統一發票，亦未併入當期銷售額申報繳納營業稅，致逃漏營業稅一、
二九六、二九二元，有「未依規定開立統一發票交付買受人，亦未將銷售額及稅額併入該期營業人銷售額與稅額申報書中報繳，涉嫌逃漏營業稅一、二九六、二九二元」之情事，以八十八年六月二十三日八八基稅法字第一○九八六號處分書核定補繳營業稅一、二九六、二九二元（原告已於八十八年六月一日補繳），並按所漏稅額處三倍之罰鍰計三、八八八、八○○元（計至百元）。
二、原告不服前開處分，申請復查，經被告八十八年十一月一日八八基稅法字第二五一八一號復查決定略以：「本件申請人為核定使用統一發票之營業人，因未取得行政院新聞局核發之有線播送系統登記證，所取得之節目播映收入，自不得適用行為時營業稅法（現更名為加值型及非加值型營業稅法，下簡稱營業稅法）第八條第一項第九款規定免徵營業稅，其未依營業稅法第三十二條第一項規定之時限開立統一發票交付買受人、且未依同法第三十五條第一項規定申報銷售額及繳納應繳稅額‧‧‧本處據以補稅裁罰，並無不當」為由，駁回所請。原告不服，提起訴願，旋遭財政部駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告是否有營業稅法第八條第九款免稅規定之適用？
一、原告主張之理由：
㈠、被告處罰的對象錯誤，此由收費單據可以看出。調查局約談的公司與原告公司不同，此從約談筆錄可以看出，營業人是大基隆傳播有限公司，當時負責人不是原告公司負責人甲○○，而是張文亮。
㈡、按「（三）營業稅部分—經行政院新聞局依有線電視法發給執照之有線電視系統經營者，與依有線電視節目播送系統暫行管理辦法發給登記證之有線電視節目播送系統業者，其所取得之節目播映收入，可依營業稅法第八條第一項第九款規定免徵營業稅」固據財政部八十三年十二月三十日台財稅第000000000號函釋有案。惟有線電視法至八十二年八月十一日始以總統令華總義字第三九一二號公布，而攸關有線電視籌設營運許可審議之有線廣播電視審議委員會審議規則則遲至八十三年四月二十日始由行政院新聞局強廣之字第六四九○號令訂定。是故有線電視系統經營者最早於八十三年四月二十日始能自行政院新聞局依有線電視法規定取得執照。在該日之前，原告等有線電視系統經營業者，實無從依有線電視法取得執照。
㈢、查有關營業稅法第八條第一項第九款所稱「依法登記之報社、雜誌社、通訊社」，自八十八年一月二十五日總統令公布廢止出版法後，其適用範圍一案，財政部八十八年九月十八日台財稅第000000000號函釋謂：「營業稅法第八條第一項第九款規定，依法登記之報社、雜誌社、通訊社‧‧‧銷售其本業之報紙、出版品、通訊稿、廣告‧‧‧，免徵營業稅」。上開規定所稱「依法登記之報社、雜誌社、通訊社」，自八十八年一月二十五日總統令公布廢止出版法後，係指依公司法辦理公司登記或依商業登記法授權訂定之營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記或經其目的事業主管機關依相關法令准予登記之報社、雜誌社及通訊社」。準此，則有線電視系統業者在有線電視法及其相關作業規定頒佈實施前，既尚無有線電視法可據，凡依公司法辦理公司登記之業者均應有免稅之適用。原告自八十二年八月四日即已依法登記並取有經濟部核發之公司執照，為被告所不爭。況系爭營業收入為節目播映收入為被告所不否認，揆諸前開規定，原告既已依法登記，自有營業稅法第八條第九款免稅規定之適用。
㈣、再自立法理由及立法沿革以觀，現行營業稅法第八條第九款，早於七十四年十一月十五日即由總統令公布修正，所謂「依法登記」則係沿襲舊制營業稅法。按立法或修正當時尚無有線電視法及相關法規，既無有線電視法及相關法規，所據之法，其立法原意當非有線電視法。何況立法當時有線電視法既尚未頒行，立法機關當無以預期有線電視法或其他法律之頒行。是以在有線電視法頒佈實施前所謂依法登記，所指之「法」，捨公司法外，並無其他。被徒以首開財政部規定認原告應依有線電視法登記方符免稅規定而否准原告適用免稅規定，有違法令不溯既往原則，於法即有違誤。
㈤、末自稅捐徵課之目的及性質以觀，現行稅法既設計為經營有線電視系統業務之營業人，其節目播映收入免徵營業稅，依稅捐徵課之財政收入目的言，殊無再就未依有線電視法取得執照之營業人，即予區別課稅之理，尤無處罰之餘地。就租稅中立性言，實際經營有線電視系統營業人究竟有否依有線電視法登記，為單純違反有線電視法規定問題，與是否違反稅法規定無關，兩者係屬兩事，不容混淆。立法者亦未在營業稅法第八條第九款規定，賦予租稅機關對未依法登記經營有線電視系統之營業人補稅處罰之法律效果（即寓禁於徵），是被告之補稅送罰亦有不法。
㈥、本件原告並無短報及漏報營業稅之故意，應予免罰。按行為非出於故意或過失者，不罰，刑法第十二條訂有明文。退萬步言，縱認為原告並不符合免徵營業稅之規定，亦因本件係原告錯認法規，並非故意不申報營業稅，而不應處罰。
二、被告主張之理由：
㈠、八十二年八月十日至八十三年六月十三日間，所查獲逃漏營業稅者為原告無誤，扣押的收據中，注意事項及所蓋的章也都是原告的，原處分卷亦有大基隆公司負責人變更登記可稽。
㈡、查「本法所稱之主管機關，在中央為行政院新聞局」、「有線電視之經營，應申請中央主管機關許可」為八十二年八月十一日公布之有線電視法第三條及第十九條所明定。是有線電視之經營係採許可制，即非經中央主管機關許可，不得經營。故在有線電視法公布施行或行政院新聞局核發有線播送系統登記證前即經營有線電視業務，自非屬營業稅法第八條第一項第九款規定免徵營業稅範圍，其收入依法即應課徵營業稅。又查「有線電視法」雖於八十二年八月十一日始公布施行，然非謂該法公布施行前即放任設立有線電視台而不受管制，此觀之有線電視法公布施行前於六十五年一月八日公布之廣播電視法第三條規定：「廣播、電視事業及廣播電視節目供應事業之主管機關為行政院新聞局」同法第二十九條之一：「廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可」同法第四十五條之一第一項及第二項規定：「未依法定程序架設電臺、轉播站或其他播放系統者，處三萬元以上、四十萬元以下罰鍰，並沒入其設備。未依法定程序架設電視增力機，變頻機或社區共同天線電視設備者，沒入其設備」即可明瞭。原告既非依法定程序設立之合法有線電視台，依法自不得免稅，是以原告八十二年八月十日至八十三年六月十三日銷貨收入未開立發票，短漏報銷售額致逃漏營業稅行為，本處依營業稅法第五十一條規定補徵營業稅並科處罰鍰，並無違誤。至稱就租稅中立性言，實際經營有線電視系統營業人究竟有否依有線電視法登記，為單純違反有線電視法規定問題，與是否違反稅法規定無關，兩者係屬兩事，不容混淆乙節，查原告既未於八十三年六月十三日前取得行政院新聞局有線播送系統登記證，其經營有線電視節目播送系統業務，尚無營業稅法第八條第一項第九款規定免徵營業稅之適用，自應依法報繳營業稅。
理 由
一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應予每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。
二、查原告係核定使用統一發票之營業人，民國八十二年八月十日起至八十三年六月十三日止計有營業收入二七、二二三、一九○元（含稅），並無營業稅法第八條第一項第九款「依法登記之報社、雜誌社、通訊社、電視臺‧‧‧銷售其本業之‧‧‧節目播映及節目播出」免徵營業稅之適用，應依法課徵營業稅。原告未依規定開立統一發票，亦未併入當期銷售額申報繳納營業稅，致逃漏營業稅一、二
九六、二九二元，此有違章之說明書、逾期申報書等附卷可稽。違章事實洵堪認定，本處補徵營業稅一、二九六、二九二元，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰三、八
八八、八○○元，並無不合。
三、
㈠、原告起訴主張略以：八十三年六月以前行政院新聞局尚未頒佈有線電視法及有線電視節目播送系統暫行管理辦法，所有經營俗稱第四台業者，無任何法令可供依循，原告雖欲登記為合法有線電視節目播送系統，亦無從登記，上揭期間所短漏之銷售額，實為原告之節目播映收入，其應予比照免徵營業稅；另就租稅中立性言，實際經營有線電視系統營業人究竟有否依有線電視法登記，為單純違反有線電視法規定問題，與是否違反稅法規定無關，兩者係屬兩事，不容混淆，且被告處罰的對象錯誤，營業人是第三人大基隆有限播放系統股份有限公司，並非原告；另縱認為原告並不符合免徵營業稅之規定，亦因本件係原告錯認法規，並非故意不申報營業稅，而不應處罰云云。
㈡、被告則以：八十二年八月十日至八十三年六月十三日間，所查獲逃漏營業稅者為原告無誤，查原告既未於八十三年六月十三日前取得行政院新聞局有線播送系統登記證，其經營有線電視節目播送系統業務，尚無營業稅法第八條第一項第九款規定免徵營業稅之適用，自應依法報繳營業稅等語置辯。
四、本院判斷如下：
㈠、「本法所稱之主管機關，在中央為行政院新聞局」、「有線電視之經營，應申請中央主管機關許可」為八十二年八月十一日公布之有線電視法第三條及第十九條所明定。是有線電視之經營係採許可制，即非經中央主管機關許可，不得經營。故在有線電視法公布施行或行政院新聞局核發有線播送系統登記證前即經營有線電視業務，自非屬營業稅法第八條第一項第九款規定免徵營業稅範圍，其收入依法即應課徵營業稅。是以財政部八十三年十二月三十日台財稅第000000000號函釋：「（三）營業稅部分—經行政院新聞局依有線電視法發給執照之有線電視系統經營者，與依有線電視節目播送系統暫行管理辦法發給登記證之有線電視節目播送系統業者，其所取得之節目播映收入，可依營業稅法第八條第一項第九款規定免徵營業稅」即指明應以取得執照或登記證者，始可免徵營業稅有案。
㈡、又查「有線電視法」雖於八十二年八月十一日始公布施行，然非謂該法公布施行前即放任設立有線電視台而不受管制，此觀之有線電視法公布施行前於六十五年一月八日公布之廣播電視法第三條規定：「廣播、電視事業及廣播電視節目供應事業之主管機關為行政院新聞局」同法第二十九條之一：「廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可」同法第四十五條之一第一項及第二項規定：「未依法定程序架設電臺、轉播站或其他播放系統者，處三萬元以上、四十萬元以下罰鍰，並沒入其設備。未依法定程序架設電視增力機，變頻機或社區共同天線電視設備者，沒入其設備」即可明瞭。原告既非依法定程序設立之合法有線電視台，依法自不得免稅，是以原告八十二年八月十日至八十三年六月十三日銷貨收入未開立發票，短漏報銷售額致逃漏營業稅行為，被告依營業稅法第五十一條規定補徵營業稅並科處罰鍰，並無違誤。原告雖以：實際經營有線電視系統營業人究竟有否依有線電視法登記，為單純違反有線電視法規定問題，與是否違反稅法規定無關，兩者係屬兩事，在原告未為登記前之營業收入，實為原告之節目播映收入，其應予比照免徵營業稅云云，自行解釋營業稅法第八條第一項第九款規定之意旨，顯係誤解。
㈢、八十二年八月十日至八十三年六月十三日間，所查獲逃漏營業稅者為原告無誤，此可由原告現任負責人（即董事長）甲○○及常務董事許正龍、董事林添財程朝宗及監察人丁○○與第三人大基隆有限播放系統股份有限公司董事程朝宗、陳枝松及監察人張錦煌所提說明書（原處分卷第三十一頁）第二點明載「八十二年八月十日至八十三年六月十三日止屬大基隆傳播股份有限公司，查獲逃漏銷售額二
七、二二三、二九○元（含稅）」等語，再核對扣押的收據中其注意事項第三點即載明須原告公司章方為有效等文句，再從扣案收據中未發出之客戶聯（即扣案收據中白色聯記載作廢字樣者）其亦均蓋有原告之章於其上，至於原告於案發時與行政訴訟中固然負責人有變更，此有原處分卷所附原告負責人變更登記可稽，但並不影響原告應為課稅主體之地位，被告據以課徵營業稅，並無不合。
㈣、原告為核定使用統一發票之營業人；且其所經營有線電視系統未依有線電視法登記，係違反有線電視法規定而營業，則原告對其非屬營業稅法第八條第一項第九款之「依法登記之電視臺銷售其本業之節目播映及節目播出」免徵營業稅之適用，應依知之甚詳，詎仍未依規定開立統一發票交付買受人，亦未將銷售額及稅額併入該期營業人銷售額與稅額申報書中報繳，嗣經法務部調查局查獲，原告有逃漏營業稅之故意甚明，原告主張其無故意過失云云，殊不可採，自應受罰。
五、從而，被告依首揭規定，核定補繳營業稅一、二九六、二九二元及按所漏稅額處三倍之罰鍰計三、八八八、八○○元，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十九 日
書記官 黃明和