臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三四五一號
原 告 甲○○○○○○被 告 臺北縣政府稅捐稽徵處（原臺北縣稅捐稽徵處）代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年十一月三十日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣被告以原告涉嫌未依規定辦理營業變更登記，擅自經營有女陪侍ＫＴＶ業務，乃審理核定原告自民國（下同）八十四年十二月二十四日開始營業日起，至八十七年三月七日台北縣警察局中和分局查獲日止逃漏營業額計新台幣（下同）八、七五五、四八四元，並補徵營業稅二、六二六、九○九元，及按所漏稅額裁處三倍罰鍰七、八八○、七○○元（計至百元止）。原告不服，主張警方臨檢當時未查獲有女性陪侍之事實，被告未經調查即以原告營業現址自八十四年十二月二十四日承租日起至八十七年三月七日止有女性陪侍營業事實，惟財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所函證明原告於營業期間至查欠日期即八十七年四月三十日止尚未發現違章或欠稅紀錄，而由被告所屬中和分處查定稅額繳款書，足證其經營音樂坊之營業稅均經確實查核核定，其營業場所建物空間狹小，於有限營業時間至多僅能容納數人進場，消費額亦屬有限，可推知其每月營業額無法達五○○、○○○元，警訊筆錄記載不實在，請被告再為詳查等情，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
二、陳述：
１、原告確未經營女性陪侍ＫＴＶ酒店，而係經營一般娛樂性ＫＴＶ商店，並依法完納經營期間一切娛樂稅及營業稅，此有財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所八十七年五月一日北區國稅中和徵第00000000號函為憑。另台北縣警察局中和分局於八十七年三月七日臨檢時，現場並無客人，如何認定有女性陪侍事實？按「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條規定於本節準用之。」行政訴訟法第一百三十六條定有明文。次按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」。被告認原告經營女性陪侍ＫＴＶ酒店，應負舉證之責，被告並未查獲原告自八十四年十二月二十四日起即經營有女性陪侍ＫＴＶ酒店，則被告認定原告自營業現址承租日即八十四年十二月二十四日起至八十七年三月七日止有女性陪侍之營業事實，即應負舉證之責。
２、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。因此，是否與事實相符，須依具體情事，如現場跡象或其他必要證據認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判斷基礎，最高法院四十六年台上字第一七○號判例可資參照，否則，即違證據法則。
３、原告確未經營女性陪侍ＫＴＶ酒店，而係經營一般娛樂性ＫＴＶ商店，絕無如台北縣警察局中和分局臨檢原告營業店址現場紀錄表及八十七年三月九日警訊筆錄所載有坐檯陪酒唱歌小姐情事，該紀錄表及警訊筆錄所載情節諸多與事實不符且悖情理：
⑴前開警訊筆錄記載原告營業時間係自晚上八時起至隔日五時，惟本件警察臨檢時
日為八十七年三月七日零時三十五分，苟如筆錄所載原告經營商店有坐檯陪酒唱歌小姐情事，當時正值每日賓客尖峰時期，何以現場無客人，況當天三月七日為週末，更無可能發生店內無客人之窘境。退步言之，苟原告有非法經營，必派人把風，於警察臨檢時，必先立刻退去陪酒唱歌小姐，豈有先退去客人而留下陪酒唱歌小姐自露馬腳之理，是紀錄表及警訊筆錄所載「陪酒唱歌小姐三人」（訴願決定書誤載現場負責人鄭阿菊一人陪酒唱歌），顯非事實，實乃原告僱傭之櫃台會計及幫忙送飲料點心並整理場地之女服務生，此觀諸渠等於臨檢時均穿著平常便裝，打扮樸素，非如陪侍女郎之裝扮即知。且現場並未查獲有客人及女性陪酒唱歌事實，原告豈不打自招，自承有陪酒唱歌小姐。從而，本件仍應調查其他必要證據，以察與事實是否相符，不得僅依前揭紀錄表及警訊筆錄予以查處。
⑵其次，前揭筆錄記載：問：店名為何？答稱：「金莎ＫＴＶ酒店」，惟依常理應
係答以營業登記名稱「金莎音樂坊」為是；復問：（登記）項目為何？竟答稱：「登記項目為金莎音樂坊」，而非營業項目；警訊筆錄顯有斷章取義之情。蓋原告確於八十五年六、七月間，因政府臨時頒令不得於住宅區經營ＫＴＶ商店而受斷電處分，非如筆錄上所示「無照營業」，嗣因延宕二、三個月仍無法申請復電營業，致營業損失不貲，遂於同年十月間，再承租同市路四四八之二號二樓之夾層營業，並將該電接至原營業場所使用，該夾層面積狹小，僅能區隔四間小房間供客人唱卡拉ＯＫ用，是原告原營業場所僅有二十個房間供客人使用，其後增租四個小房間，乃當時權宜之計，非自營業之始即承租使用，原警訊筆錄記載斷章取義，且與事實不符。
⑶前開警訊筆錄雖載「右述筆錄經被詢問人親閱無訛後始捺印簽名」，惟此係製作
格式，實則製作員警多未提示筆錄全文予被訊問人詳閱，除非經當事人或辯護人在場請求。原告一向守法經營，台北縣警察局中和分局於八十七年三月七日零時三十五分實施臨檢當時，未查獲違法情事，故員警指示在場人鄭阿菊簽名當時，識字不多之鄭阿菊未查明內容，及時更正不實記載，即捺指印，嗣於同年三月九日下午十七時三十分許，始經通知前往台北縣警察局中和分局安平派出所製作筆錄備案，因原告一向奉公守法、素行良好，首次訊問時不知可選任辯護人到場，該承辦警員亦未告知，僅稱做完筆錄即可回店繼續營業，並僅指示被訊問人簽名處需原告簽名其上，因原告無經驗，未要求詳閱筆錄全部內容即簽名，不知筆錄內容與原告所言有間，而有斷章取義之嫌，與事實不符。
⑷前揭警訊筆錄所載每月租金為七○、○○○元，係指原告被斷電後為接電使用，
而加租同市路四四八之二號二樓之夾層後之總租金，於未加租前租金僅為四九、○○○元。另筆錄所載員工人數高達八人，係因時值農曆年及學生放寒假期間，為生意旺季，臨時多僱人手，平時淡季僅由原告及其姊鄭阿菊兩人自行料理店務，因原告仍上夜間補校，於上課期間再加僱臨時員工幫忙。營業額部分，據原告所憶，當時係詢問「上個月」營業額多少，原告係殷實商人，據實以告約五○○、○○○元，惟此乃二月份適值農曆年及學生放寒假，生意較好，始有此業績，如於平常淡季，顯不可能，此可參照台北縣警察局中和分局臨檢當時，正值週末凌晨，而原告營業場所竟無客人上門，灼然可知。且原告常因資金週轉困難，無法如期繳納稅款而遭罰滯納金，益見原告確經營不善，生意清淡，雖僅經營二年餘，資本已虧空殆盡。
４、綜上所陳，台北縣警察局中和分局現場臨檢紀錄、違章案件漏稅移送表及警訊筆錄，均悖離實情、斷章取義，參照前開法律規定及判例意旨，實無採據餘地，是復查及訴願決定認原告違法經營女性陪侍ＫＴＶ酒店及每月營業額高達五○○、○○○元，殊屬誤會，原告素行良好，且營業期間仍求學上進，誠無可能以身試法而影響前途。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「納稅義務人其他有漏稅事實者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。」營業稅法第五十一條第七款定有明文。原告未依法辦理營業變更登記，擅自經營有女陪侍ＫＴＶ業務，自八十四年十二月二十四日開始營業至八十七年三月七日查獲日止逃漏營業額計八、七五五、四八四元，違反營業稅法第三十條及第三十五條規定，案經台北縣警察局中和分局查獲，被告遂依台北縣警察局中和分局訊問調查筆錄、移送表、現場紀錄表、台北縣政府營利事業統一發證登記申請書等相關資料認定原告違章事實成立，而依營業稅法第五十一條第七款規定補徵營業稅並科處罰鍰。
２、原告於八十四年七月四日申請營利事業登記項目為ＣＤ、錄音帶、音響買賣，嗣於八十四年八月二十二日向被告所屬中和分處就歌唱、廂房出租等營業項目申請營業登記，登記開業日期為八十四年九月一日，原應課徵營業稅率為百分之一。惟原告遭台北縣警察局中和分局查獲於八十四年十二月二十四日擅自經營有女陪侍ＫＴＶ業務，營業稅率應為百分之二十五。另原告申請娛樂稅籍登記時，被告派遣所屬人員前往現場勘查原告營業面積及員工人數等資料，據以認定銷售額應為六九、○○○元，此可參照被告所屬中和分處營業稅徵收底冊所載。原告漏報營業稅金額計算係以原處分書為準，按原告承諾每月營業額（五○○、○○○元）乘以原告違章營業存續時間（八十四年十二月二十四日起至八十七年三月七日止共計二十六個月又十四天），再除以一．二五（營業稅稅率為２５％），結果算出原告實際營業額（不含稅）應為一○、五八○、六四五元；另以原告查定每月銷售額為六九、○○○元，乘以違章營業存續期間（二十六個月又十四天）為
一、八二五、一六一元；是原告系爭漏報營業稅金額係以【原告實際營業額一○、五八○、六四五元乘以營業稅率（２５％）】扣除【查定銷售額一、八二五、一六一元乘以營業稅率（１％）】，即為應補徵營業稅額二、六二六、九○九元。
３、原告復查主張被告以其承租日為營業始日乙節。查原告於台北縣警察局中和分局八十七年三月九日案件移送表中坦承開業日期為八十四年十二月二十四日，並經原告簽名捺印，則其經營有女陪侍營業起始日應可認定。另原告主張台灣省北區國稅局中和稽徵所於八十七年五月一日函證其至八十七年四月三十日止尚無發現違欠；且被告對原告八十六年四月至六月及同年九月至十一月核定銷售額均為二七○、○○○元，並據以核定課徵營業稅及娛樂稅；又原告營業場所可用面積僅
一八．一六坪，另須支付每月租金七○、○○○元及員工薪資，利潤僅二○、○○○元至三○、○○○元，警訊筆錄之記載不實在，其並無每月營業額五○○、○○○元事實云云。惟原告於八十七年三月九日台北縣警察局中和分局所作談話筆錄，稱其營業地址為中和市○○路四四八之一號一樓，含有夾層一層及四四八之二號夾層一層，共有包廂六間，其營業面積顯非原告所稱僅有一樓平面面積十
八．一六坪。另依台北縣警察局中和分局製作案件移送表，原告僱傭人數共八人，租金每月七○、○○○元，則被告原核定三個月銷售額為二七○、○○○元，平均每月銷售額六九、○○○元，尚不足支應原告雇工及租金成本。原告既經台北縣警察局中和分局查獲經營登記項目外之其他業務，被告自可按其查定銷售額外之實際營業額辦理補徵處罰，此為財政部八十一年二月二十八日台財稅第000000000號函所釋示，是被告補徵營業稅二、六二六、九○九元，並按其漏稅額之三倍裁處營業稅罰鍰七、八八○、七○○元，揆之營業稅法第五十一條第七款規定，並無不合。
４、再者，被告非僅憑原告八十七年三月九日調查筆錄予以查處，被告係同時依台北縣警察局中和分局臨檢原告營業店址現場紀錄表「現場情形」欄載明：「現場負責人鄭阿菊一人陪酒唱歌小姐三人男服務生一人，現場無客人，該店無照違規營業，經斷電後私自至中和市○○路四四八之一號三樓接電營業。」（有在場人鄭阿菊捺指印為憑，並有執行員警簽名負責），另由台北縣警察局調查未辦登記廠商涉嫌違章漏稅案件八十七年三月九日移送表上，載有資本額一、六○○、○○○元，雇工人數男三人女五人共八人，平均每月營業額五○○、○○○元（經原告認明無訛簽名捺指印，並有調查人員簽名負責）。此外，原告於八十七年三月九日台北縣警察局中和分局安平派出所製作之調查筆錄，並非答非所問，有關警方問：「你經營之金莎ＫＴＶ酒店無照營業，經台北縣政府依法執行斷電後，以何種方式供電繼續營業？」答：「我係自中和市○○路四四八之一號三樓接電繼續營業。」；問：「警方於民國八十七年三月七日零時三十五分執行臨檢，現場情形如何？」答：「警方於民國八十七年三月七日零時三十五分臨檢營業中之金莎ＫＴＶ酒店現場包廂六間，休息室二間，現場負責人鄭阿菊一人陪酒唱歌小姐三人男服務生一人，現場無客人。」；問：「右談話筆錄所說是否實在？」答：「均實在。」；故原告稱筆錄答非所問，員警未提示全文即予簽名，被告僅憑筆錄即率予裁罰，每月營業額不實在云云，均非實情。是被告依台北縣警察局中和分局現場臨檢紀錄、違章案件漏稅移送表及原告調查筆錄據以補稅處罰，揆之營業稅法第五十一條第七款規定，應無不合。又原告於復查及行政訴訟主張前後反覆不一，被告依相關事證認定原告違章事實成立，據以補徵營業稅款並裁處罰鍰，尚無違誤。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按納稅義務人有其他漏稅事實者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業，固為行為時營業稅法第五十一條第七款所規定。本件被告以原告涉嫌未依規定辦理營業變更登記，擅自經營有女陪侍ＫＴＶ業務，乃審理核定原告自八十四年十二月二十四日開始營業日起，至八十七年三月七日台北縣警察局中和分局查獲日止逃漏營業額計新台幣（下同）八、七五五、四八四元，並補徵營業稅二、六二六、九○九元，及按所漏稅額裁處三倍罰鍰七、八八○、七○○元（計至百元止）。查原處分無非依據台北縣警察局中和分局八十七年三月七日現場紀錄表、八十七年三月九日訊問（調查）筆錄、調查未辦登記廠商涉嫌違章漏稅案件移送表、台北縣政府營利事業統一發證登記申請書等相關資料認定原告違章事實，此固非全無見地。第查，依原處分卷附原告向被告所屬中和分處提出之營利事業統一發證設立登記申請書（娛樂業）所載，原告經營之金莎音樂坊係於八十四年九月一日開業，營業項目為歌唱、廂房出租，且被告訴訟代理人於本院九十年十二月二十六日行準備程序時，自陳：「原告申請娛樂稅籍登記時，被告會派遣所屬人員前往現場勘查原告營業面積及員工人數等資料，據以認定銷售額應為六九、○○○元，此可參照被告所屬中和分處營業稅徵收底冊。」等語，則原告營業項目（歌唱、廂房出租）如何於八十四年十二月二十四日即轉為「有女性陪侍之酒吧（店）」，而得依行為時營業稅法第十二條第二款規定適用營業稅稅率百分之二十五？被告除了依據前開其他機關之移送資料外，並未有何自行調查事實及證據資料作為判斷之基礎（行政程序法第四十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」可資參考），則原處分尚不無研求餘地。況台北縣警察局中和分局八十七年三月九日調查未辦登記廠商涉嫌違章漏稅案件移送表中，原告營業總類欄雖記載：「金莎ＫＴＶ酒店有女陪侍」，惟其調查日期欄記載：「八十七年三月九日」，則開業日期欄「八十四年十二月二十四日」是否即為原告開始經營有女陪侍之金莎ＫＴＶ酒店日期？亦待斟酌。另台北縣警察局中和分局安平所八十七年三月九日之訊問（調查）筆錄中，警方問：「該營業地點是向何人承租？何年何月起承租？每月租金？押金？」，原告答：「我係向趙家輝，男，00年0月0日生，住基隆路二段一三二巷二十五號二樓，電話：0000000，是於民國八十四年十二月二十四日承租，每月租金新台幣七萬元，押金為新台幣十六萬元。」，則上開問答似僅能說明八十四年十二月二十四日為系爭營業地點之開始承租日期；警方並問：「你經營之金莎ＫＴＶ酒店無照營業，經台北縣政府依法執行斷電後，以何種方式供電流繼續營業？」，原告答：「我係自中和市○○路四四八之一號三樓接電繼續營業。」，則台北縣政府係於何時因何原因執行原告營業場所之斷電處分？原告又於何時接電繼續營業？以上，均攸關原告實際經營有女性陪侍酒吧（店）之日數計算，被告均未詳予調查審認，即逕謂原告經營有女性陪侍酒吧，自嫌率斷。再台北縣警察局中和分局臨檢色情行業現場紀錄表亦僅記載：「一人陪酒唱歌小姐三人男服務生一人，現場無客人」等語，並無任何有關「原告經營之ＫＴＶ何時開始有女陪侍？」之記載，此外復查無任何原告何時開始違規營業之有關證據。從而，原處分以原告自八十四年十二月二十四日承租系爭營業地點之日起，至八十七年三月七日台北縣警察局中和分局查獲日止，逃漏營業額計八、七五五、四八四元，其處分尚有未合，訴願決定予以維持，亦屬可議。原告起訴論旨執以指摘，非全無理由，爰將訴願決定及原處分（復查決定）併予撤銷，以昭折服。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
書記官 方偉皓