臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三五○八號
原 告 日商‧安得士股份有限公司代 表 人 甲○ ○董事訴訟代理人 陳啟舜律師 （兼送達代收人）複 代 理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）住同右訴訟代理人 黃龍寶
參 加 人 乙○○右當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月二十一日經（九○）訴字第○九○○六三○三○二○號訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加人參加訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、緣原告前於民國（以下同）八十七年七月八日以「折疊床（二）」（下稱系爭案）向被告前身中央標準局申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以其有違專利法第一百零六條規定，不符新式樣專利要件，檢具日本國平成八年八月九日發行之第0000000號登錄實用新案（下稱引證案），對之提起異議，案經被告審查，於八十九年十月三十日以（八九）智專三（一）○三○一七字第○八九八九○○一八五五號專利異議審定書為「異議成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
㈢參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：⑴專利法第一百零六條是否為有關新式樣專利之新穎性或創作性要件之規定？⑵不具新穎性或創作性，是否得為異議之原因？⑶系爭案與引證案是否構成近似？
甲、原告主張之理由：㈠按專利法第一百零六條規定：「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其
結合之創作。」同法第一百零七條亦言及，申請前有相同或近似之新式樣公開在先，或所申請之新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作，皆不得依本法申請取得新式樣專利。因此凡物品外觀形狀、花紋、色彩或其結合之設計，若申請日前無相同、近似者公開在先，且非熟習該項物品設計人士所顯而易知者，可取得新式樣專利。且依上開條文意旨「凡對於物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，具新穎性、創作性者，得依本法申請專利」，申請新式樣之對象須為有關物品之形狀、花紋、色彩或其結合之「創作」。又該法所稱「創作」與「創作性」並不相同，物品不具「創作性」者，並不當然為非「創作」，合先陳明。
㈡查，被告就系爭案所作處分理由謂：「‧‧‧，系爭案僅是將前擋框修飾成較矮
，並取消二床面側邊呈ㄇ形狀之把手等細微差異，但此一細微之差異就整體外觀形狀之視覺效果觀之，已有易造成誤認或混淆之虞，亦即系爭案已與引證案構成近似，故系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物，不具創作性。」應屬矛盾，因為：被告既以系爭案與引證案構成近似，故系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物。其處分理由自應以系爭案有違專利法第一百零七條第一項第一款不具新穎性，或同條第二項不具創作性問題，而非專利法第一百零六條第一項不具創作問題，且同法第一百十五條規定：「對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第一百零六條、第一百零八條規定者，得自公告之日起三個月內備具異議理由書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」可知得提起異議者，並未包括同法第一百零七條，被告所作處分顯屬違誤。
㈢又所謂「創作性」，依被告所訂專利審查基準第三節指出：「創作之易於思及乙
事，應考慮三要素，即單元、單元構成及視覺效果，上述三要素皆為易於思及者，始不具創作性。物品造形者僅為一個單元，無任何第二個較大組件時，則基本幾何形狀與花紋應用在該物品上，或完全以該等形態表現於物品，即為形狀之應用，不具創作性，若為多構件組合時，應考慮其構成是否容易思及，及其整個構成之視覺效果。」據此，就系爭案與引證案相較如下：
⒈就元件單元言：
⑴引證案二床面側邊具有呈ㄇ形狀之把手，該把手形成凸出在床框，一般人初
視該折疊床時，均會直視該折疊床中央部位，故上開把手，已形成為外觀形狀之主要部份，而顯著之差異係構成該折疊床之有無該元件單元。
⑵引證案於後床面後端設凸出於床墊之ㄇ形狀擋框，本案折疊床於後床面後端
與床面形成平齊僅具有腳架功能，顯著之差異亦係構成該折疊床之有無該元件單元。因此，系爭案與引證案之元件單元並不相同，系爭案係非易於思及者，具有創作性。
⒉就單元構成言：
⑴系爭案折疊床之床墊單元構成，係形成長方形形狀，引證案之折疊床之床墊
單元構成，係形成正方形形狀；而床墊單元構成乃構成摺疊床之主要部分，卻有長方形與正方形之差異，為不同之幾何圖形，是系爭案應具有創作性。
⑵系爭案折疊床之床墊單元構成，於前半段床墊之床面有折疊車縫線及二固定鈕，引證案則無此設計。
⑶系爭案折疊床之擋框單元構成，於前床面前端形成窄高設計之ㄇ形狀，於後
床面後端與床面形成平齊僅具有腳架功能，引證案則於床面前端與後床面後端均形成小量之等高凸出於床墊之ㄇ形狀，該二形狀由前床面前端或後床面後端觀之，完全不同。因此，就床墊與擋框單元構成而言，系爭案與引證案不同，系爭案具有創作性。
⒊就視覺效果言：
⑴系爭案與引證案均同為折疊床，自應具備有床墊、床框、擋框及支持腳，要
難因此即稱其形狀相近似。再就視覺效果而言，系爭案之整體形狀係形成瘦長形狀，而引證案則形成寬短之形狀，有極大差異，其與人體均同具有四肢及五官輪廓，而僅有胖瘦差異，該差異應可以被立即分辨。
⑵系爭案折疊床之擋框，於前床面前端形成窄高設計，於後床面後端與床面形
成平齊僅具有腳架功能，引證案之擋框則於床面前端與後床面後端均形成小量之等高凸出於床墊，該二擋框形狀由前床面前端或後床面後端觀之完全不同。
⑶系爭案折疊床於二床面側邊均無設置把手，引證案二床面側邊具有呈ㄇ形狀
之把手，該把手形成凸出在床框，一般人初視該折疊床時，均會直視該折疊床中央部位，成為外觀形狀之主要部份，因此二者形狀完全不同。
⑷系爭案與引證案均同為折疊床，因此其折收後形狀之視覺效果是否構成差異
，亦應作為判斷該二折疊床之是否近似。系爭案之折疊床在折收後，由正面觀之係狹窄瘦長形狀；而引證案之折疊床在折收後，由正面觀之係寬矮形狀。又系爭案之折疊床在折收後，由側面觀之，該床墊係偏設一側，而引證案之折疊床在折收後，由側面觀之，則位於正中間，二者在折收後具顯著之差異。因此，就視覺效果而言，二者形狀完全不同，系爭案具有創作性。⒋由上述三方面比較，系爭案與引證案均不相同。本件被告並未依其制訂之專利
審查基準之「創作性概念」加以審理，該處分應屬違誤。又，判斷二新式樣是否相同或近似，應通體隔離觀察，如初視不同，即屬不同及不相近似。系爭案與引證案之折疊床形狀之視覺差異，在接觸第一眼即可輕易看出，因此，其形狀並不相同且非近似。
㈣次按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」固為專利
法第一百零六條第一項所規定，惟其係有關新式樣定義之規定，並未涉及新穎性或創作性要件，此觀乎條文規定之文義自明。雖然改制前行政法院曾於八十七年判字第一五九六號判決指出：「審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。」云云；惟其並非判例，尚難作為通案拘束之依據。況同法第一百零七條對新穎性及創作性要件既有特別規定，自無勉強擴張解釋同法第一百零六條規定而予取代之餘地，此乃適用法律之原則（行政法院六十年判字第四一七號判例參照）。查系爭案係以折疊床之形狀為申請標的，自已符合同法第一百零六條規定，則被告援用前揭判決認為有違該條規定，自非適法！㈤復按「對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第一百零六條、第一百零八
條規定者，得‧‧‧向專利專責機關提起異議。」固為專利法第一百十五條所規定；惟違反同法第一百零七條規定者，並未在該條得提起異議之列，自不得以主張違反該條規定而提起異議，此乃列舉規定之當然解釋。況參以行政法院六十年判字第四一七號判例：「公法之適用，以明文規定者為限，公法未設有明文者，自不得以他法之規定而類推適用，此乃適用法律之原則。」及四十六年判字第八十號判例：「商標法第二十九條規定得請求評定之事項，有法定之限制，如原非依該條規定請求之事項，而竟依評定程序予以評決，則唯一之結果，應只為請求不成立，否則其程序即屬違法。」意旨，亦應作同一解釋。查原處分乃以系爭案與引證案構成近似，認系爭案不具創作性；惟依前開說明，不具新穎性或不具創作性（即違反第一百零七條規定），既不得提起異議，則即使系爭案確有不具新穎性或不具創作性之情事，亦應為異議不成立之審定，否則其程序即屬違法。況乎系爭案並無不具新穎性或不具創作性之情事！㈥再按「‧‧‧至於既有物品之改良設計，因其造形發展已至成熟期，故而造形設
計之空間也日益縮小，難度也相對增高，其近似認定之範圍自應相對縮減。」及「物品造形係由點、線、面、體等要素所構成，其要素中不可能全部皆係嶄新的，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。」為被告訂頒之審查基準第三篇第二章第二節「近似性之判斷說明」所規定，亦即「在可作造形變化之部分加以變化並表現創意」，可予專利。查折疊床之造形，屬於造形設計較難改變之基本型態，尤其視覺空間被床墊占去泰半之下，其所能發揮之創作空間只剩床架、床頭、床尾及床邊等之修飾而已。系爭案並無不具新穎性或不具創作性之情事，且係針對前開有限創作空間部分加以創意修飾，實已異於習用者而未構成近似，則原處分猶為異議成立之審定，自非適法！㈦綜上所述，參加人提起本件異議於法無據；且系爭案並未違反專利法第一百零六條第一項及第一百零七條規定，從而原處分及原決定無可維持，爰請予以撤銷。
乙、被告主張之理由：㈠按專利法第一百零六條第一項規定：「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色
彩或其結合之創作。」又改制前行政法院八十七年度判字第一五九六號判決要旨謂：「審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。」系爭案「折疊床（二）」與引證案平成八年（西元一九六六年）八月九日發行之第0000000號登錄實用新案整體外觀形狀視覺效果已構成近似，即系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物，不具創作性，違反上開規定，故應為異議成立，不予專利。合先陳明。
㈡原告於起訴理由稱：專利法第一百零六條第一項規定「稱新式樣者，謂對物品之
形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」該法所稱「創作」與「創作性」並不相同，於法上凡物品不具「創作性」其並不當然表示不具「創作」，被告機關既以系爭案與引證案構成近似，即系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物，其處分理由自應以系爭案有違專利法第一百零七條第一項第一款不具新穎性，或係同法條第二項不具創作性問題，而非專利法第一百零六條第一項不具創作問題（創作性與創作不同），而該得以異議條款並未包括專利法第一百零七條，被告機關所作處分顯屬違誤云云。惟原處分理由（一）已明白揭櫫被告審究系爭案有無違反專利法第一百零六條之規定，係依照行政法院八十七年度判字第一五九六號判決要旨「審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。」辦理，系爭案申請前既已有相同或近似之形狀，已見於刊物，自非專利法所稱之新式樣之類型，當然不具物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。且原處分理由並無認定系爭案有違專利法第一百零七條第一、二項之規定，於法並無違誤。
㈢八十三年一月二十三日修正專利法時，漏未規定第一百零七條可作為異議事由；
配合同法發明及新型之有關規定，同法第一百零六條只是定義規定，第一百零七條方為專利之要件。依改制前行政法院八十七年判字第一五九六號判決之見解，認為這是立法疏漏，而不符第一百零七條要件時，仍可異議。九十年十月二十四日修正通過之新法亦已將此部分訂入，益可證明當初係立法疏漏。
㈣原告起訴理由將系爭案整體形狀拆解成各個元件單元分別與引證案之一部分、一
部分相比較，而辯稱二者之單元、單元構成及視覺效果都完全不相同，被告機關並未依所制定專利審查基準之「創作性概念」加以審理，該處分應屬違誤乙節，純屬原告一己辯白之辭。因創作性概念之專利審查基準係說明單元、單元構成及視覺效果皆為易於思及者，不具創作性，系爭案之單元、單元構成及視覺效果皆為易於思及者，實屬不爭之事實。再者如原告所稱，新式樣專利審查，確實應就該二新式樣通體隔離觀察。但如原告起訴狀理由參的作法，顯然已將二者整體形狀拆成諸多部分，分別加以比較其間之差異，明顯與原告認知之事實完全不符。
併予陳明。綜上所述，原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
甲、程序方面：原告主張專利法第一百零六條第一項所稱「創作」與「創作性」並不相同，於法上凡物品不具「創作性」其並不當然表示不具「創作」，被告既以系爭案與引證案構成近似，即系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物，其處分理由自應以系爭案有違專利法第一百零七條第一項第一款不具新穎性，或係同法條第二項不具創作性問題，而非專利法第一百零六條第一項不具創作問題（創作性與創作不同），而該得以異議條款並未包括專利法第一百零七條，被告機關所作處分顯屬違誤云云。惟按專利法第一百零六條第一項規定：「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」，而公告中之新式樣，任何人認有違反該條規定者，得向專利專責機關提起異議，復為同法第一百十五條第一項所明定，是審究有無違反專利法第一百零六條規定稱新式樣者，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。查被告既係職司專利之專責機構，則其審究系爭案有無違反專利法第一百零六條之規定，是否符合新式樣之類型，即應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性自不待言。而本件被告係以系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物，自非專利法所稱之新式樣之類型，當然不具物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性為由，認系爭案違反專利法第一百零六條第一項規定，並非認定系爭案有違專利法第一百零七條第一、二項之規定，原告訴稱上開理由屬同法第一百零七條規定之範疇，而依同法第一百十五條規定，不得據以異議云云，自屬誤會，合先敍明。
乙、實體方面：
一、本件系爭第00000000號「折疊床（二）」新式樣專利案，其形狀特徵在於由呈ｕ型之中間腳樞接二床面，前床面之前端設有腳及呈ㄇ形狀之較高擋框，後床面之後端設有腳及呈ㄇ形狀之較矮擋框，前床面可呈傾斜之變化，二床面之底部與中間腳設拉張彈簧。而參加人所提之引證案係日本平成八年（一九九六年）八月九日公開之第0000000號實用新案，其形狀特徵在於由呈Ｕ型之中間腳樞接二床面，前床面之前端設有腳及呈ㄇ形狀的擋框，後床面的後端設有腳及呈ㄇ形狀之擋框，前床面可呈傾斜的變化，二床面之底部與中間腳設拉張彈簧，二床面側邊各設一呈ㄇ形狀之把手。兩相比較，系爭案僅是將前擋框修飾成較矮，並取消二床面側邊呈ㄇ形狀之把手等細微差異，但此一細微之差異就整體外觀形狀之視覺效果觀之，已有易造成誤認或混淆之虞，亦即系爭案與引證案構成近似，故足認系爭案申請前已有相同或近似之形狀，已見於刊物，則系爭案應不具創作性。
二、雖原告訴稱：系爭案形成瘦長形狀，引證案則為寬短形狀；系爭案之擋框於前床面前端形成窄高設計、後床面後端與床面形成平齊僅具有腳架功能，引證案則於前床面前端與後床面後端均形成小量之等高凸出於床墊；系爭案於二床面側邊均無設置把手，引證案則具有凸出在床框呈ㄇ形狀之把手，其外觀差異顯著；系爭案折收後正面形成狹窄瘦長形狀，側面則床墊偏設一側，引證案折收後正面形成寬矮形狀，側面則床墊位於正中間位置等，二者視覺效果差別顯然；引證案床面側邊設有呈ㄇ形狀之把手，系爭案則無；引證案於後床面後端設凸出於床墊之ㄇ形狀擋框，系爭案於後床面後端則與床面形成平齊僅具有腳架功能，二者元件單元並不相同；系爭案之床墊單元構成係長方形形狀，引證案是正方形；系爭案之床墊床面具有折疊車縫及二固定鈕，引證案則無此設計；系爭案之擋框於前床面前端形成窄高設計，於後床面後端與床面形成平齊僅具有腳架功能，引證案則於前床面前端與後床面後端均形成小量之等高凸出於床墊，二者單元構成不同，故系爭案與引證案形狀並不相同且非近似等語。
三、經查，新式樣專利審查應就二新式樣通體隔離觀察，而非就整體形狀拆除諸多部分後再逐一比較其差異。次查，折疊床床面擋框之高矮、整個折疊床成瘦長或寬短，都是同類商品極為平凡且簡易之細微修飾，就整體形狀視覺效果而言，並無法改變二者已有易於造成誤認或混淆之虞；而床面側邊有無ㄇ形狀把手之設置，並無顯著之視覺效果可言，何況該ㄇ形把手係屬極為簡易習知、且同是ㄇ形狀之擋框的沿用，至於擋框之高低，更是簡單之高低設計變換即可達成者，屬易於思及之修飾；又收折後床墊是於中間或偏一側，僅是因應其收折結構之必然現象，非原本設計時所考量之視覺訴求，此可由系爭案申請專利圖說創作說明，並未提及此一視覺效果為證。另引證案之床墊應是長方形，而非所稱之正方形；況縱係正方形，此長方形與正方形之改變，亦屬極為簡單之修改，而車縫線及固定鈕亦非系爭案形狀創作重點。
四、綜上所述，系爭案與引證案二者元件單元構成雖稍有差異，惟其乃平凡、細微之差異，為易於思及達成者；而二者通體隔離觀察其整體形狀構成近似，有造成消費者誤認混淆之虞，系爭案尚難謂符合新式樣專利創作性之要件，自不應准予專利。從而被告以系爭案違反專利法第一百零六條第一項規定，所為異議成立，應不予專利之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第五庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日
書記官 黃瑞芬