臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三七九八號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 邱群傑律師複 代理 人 謝世瑩律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因有關兒童少年福利事務事件，原告不服內政部中華民國九十年三月五日台（九十）內訴字第九○○二七六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北縣○○鎮鎮○街○○○號經營「東京遊藝場」，而於民國（下同）八十八年二月二十五日十八時三十分經台北縣警察局樹林分局（下稱樹林分局）查獲未滿十八歲少年於該遊藝場內把玩娛樂類機檯，乃移由被告以原告放任未滿十八歲少年進入足以妨害少年身心健康之場所，違反少年福利法第十九條第三項規定，爰依同法第二十六條第二項規定，以八十八年四月九日八八北府社四字第一○一二九二號函，裁處原告勒令歇業之處分。原告不服，提起訴願，經台灣省政府以原處分是否符合「放任少年出入」之要件，及勒令歇業處分是否符合比例原則，均待商榷為由，而以八十八年九月十八日八八府訴二字第一五九七七○號訴願決定撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。被告以基於保護青少年政策，曾多方勸導各電子遊藝場業者遵守少年福利法規定，另依樹林分局函送筆錄記載，警方於臨檢時查獲杜姓等三名少年把玩娛樂類機檯，渠等均未滿十八歲，為原告負責人所知悉，又據該三名少年供稱，其係「同時」進入該遊藝場，均無人要求出示證件等情，仍以八十八年十一月二十四日八八北府社四字第三二六一○二號函，維持勒令歇業之處分。原告不服，提起訴願，復經台灣省政府以原告是否「放任」未滿十八歲少年進入場所，勒令歇業之處分是否與比例原則相符，及被告八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函規定均處以勒令歇業之處分，不以個案情節審酌，是否與少年福利法第二十六條第二項規定之精神有違等由，再以八十九年三月十四日八九府訴二字第一二二三三四號訴願決定撤銷原處分，責由被告查明並報請內政部核示後另為處分。被告以依電子遊藝場業輔導管理規則、電子遊戲場業管理條例，以及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋規定，東京遊藝場屬限制級電子遊戲場，不得放任未成年少年入內遊樂，且依地方自治之精神，「保護少年身心健康」為其首要貫徹之重大縣政，本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對該縣少年身心健康之戕害，實已達行政目的之合乎「必要性」精神等由，仍以八十九年七月十八日八九北府社兒字第二六八八八三號函，維持裁處原告勒令歇業之處分。原告猶未甘服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、原告於台北縣○○鎮鎮○街○○○號經營「東京遊藝場」，大門入口非但張貼「未滿十八歲請勿進入」之告示，並要求顧客隨身攜帶身份證以供檢查年齡使用。詎八十八年二月二十五日晚間竟有未成年人不遵店員禁止，趁店員不注意時潛入找尋友人，適逢樹林分局臨檢，誤認原告容留未成年人把玩遊戲機台，遭被告以違反少年福利法第十九條第三項及第二十六條第二項之規定，勒令原告歇業，原告訴經台灣省政府以八十八年九月十八日八八府訴字第一五九七七○號訴願決定，將原處分撤銷，由被告另為處分。詎被告無視該訴願決定存在，復為相同內容處分，原告再訴經台灣省政府以八十九年三月十四日八九府訴字第一二二三三四號訴願決定撤銷原處分。惟被告仍置之不理，再以八十九年七月十八日八九北府涉兒字第二六八八八三號函為勒令原告歇業之處分，原告於八十九年八月一日對該處分提起訴願，遭內政部以九十年三月五日台（九十）內訴字第九○○二七六五號訴願決定駁回，顯已違法侵害原告權利，難令原告折服。而莊志剛為「東京遊藝場」之負責人，爰於法定期間內依法提起本訴訟，於法尚無不合。
２、原告所經營之「東京遊藝場」並非足以妨害少年身心健康之場所，按原告所經營之「東京遊藝場」須受被告評定為限制級遊藝場者，始可以限制級遊藝場之相關規定論其法律效果，進而判斷是否屬妨害少年身心健康之場所：
⑴原告所經營之「東京遊藝場」級別如何，尚無客觀依據足資論斷，被告就原告之
申請，亦未作出為限制級之評定及發給級別證，自不得將「東京遊藝場」歸類為限制級電子遊藝場，論為足以妨害少年身心之場所。是被告依「東京遊藝場」現場陳列之機台，遽認「東京遊藝場」係屬限制級電子遊藝場，殊嫌率斷。且被告之前開認定，無疑扭曲經濟部設營業級別評定制度，而發予級別證以資確認之原意。
⑵縱原告當初向被告申請辦理營利事業登記時，曾於「電子遊藝場業級別申請表」
中填具申請「限制級」之營業級別，惟僅係原告未來經營方向，且原告經營之遊藝場尚未接獲「限制級」之評定，被告自不得以原告營業場所係屬電子遊藝場業輔導管理規則第五條所謂「限制級電子遊藝場」，遽謂被告以電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條規定及內政部函釋作為限制未滿十八歲之少年進入原告經營遊藝場之依據未違反憲法第二十三條法律保留原則。
⑶按限制級遊藝場是否屬於「其他足以妨害少年身心健康之場所」，業經內政部八
十六年十一月十九日台（八六）內社字第八六三四二二四號函釋：「如經查獲有經營賭博、色情之實者，即可認定為妨害少年身心健康之場所。」，是若限制級遊藝場未經查獲有經營賭博、色情之實者，自非屬「其他足以妨害少年身心健康之場所」之列。原告經樹林分局臨檢查獲時，未在「東京遊藝場」內發現有從事賭博或色情之違法情事，是被告縱認該遊樂場為限制級之遊樂場，亦不可遽謂該遊樂場係少年福利法第十九條第一項及第二十六條第一項規定所稱之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，遑論「東京遊藝場」並非限制級電子遊藝場。
⑷依現行法規言，原告所經營之「東京遊藝場」是否為限制級遊藝場，既有疑義，
且該遊樂場亦未有經營賭博或色情，是「東京遊樂場」自不屬少年福利法第十九條第一項及第二十六條第一項規定所稱之「其他足以妨害青少年身心健康之場所」，其理殊明。被告未查前情，擅認「東京遊藝場」係屬少年福利法第十九條第一項及第二十六條第一項規定所稱之「其他足以妨害青少年身心健康之場所」，顯有違誤。
３、訴願決定依少年福利法第十九條第一項、第三項、第二十六條第二項、同法施行細則第十七條、電子遊藝場業輔導管理規則第五條規定及內政部八十七年八月十一日內社字第八七二四二五二號函釋意旨：「．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」，認「保護少年身心健康」為被告重大政策，為阻卻電玩對於少年身心之戕害，被告仍以八十九年七月十八日八九北府社兒字第二六八八八三號函裁處原告勒令歇業處分，係經被告依事實認定，處以歇業處分，符合行政裁量權就「必要性」之目的性與公益性考量云云，固非無見。惟：
⑴按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營
業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台八十一參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」司法院釋字第五一四號解釋在案。上開解釋係針對教育部八十一年三月十一日台八十一參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，而被告係依電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋，據以認定原告經營之東京遊藝場符合少年福利法第十九條第一項第三項及第二十六條規定之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而認定原告應拒絕少年出入卻放任少年出入，而為勒令原告歇業處分。
⑵上開勒令歇業處分係依少年福利法規定，惟前開電子遊藝場業輔導管理規則第五
條限制未滿十八歲兒童及少年進入原告營業場所之規定，顯已涉及人民工作權及財產權限制，依司法院釋字第五一四號解釋意旨，應符合憲法第二十三條以法律規定意旨，故被告不得援用上開未獲法律授權所發布之命令暨電子遊藝場業輔導管理規則第五條之行政命令，是原處分顯已違憲法第二十三條規定而應予撤銷，且前開法律見解亦已為最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決所肯認，訴願決定未予深究，駁回原告訴願，已然違法。
４、按「電子遊藝場業之分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，供十八歲以上之人遊藝者。」、「經營電子遊藝場業者應遵守下列規定：．．二、限制級電子遊藝場不得放任未滿十八歲者進入。」、「．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」雖分別為電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函所規定。惟「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令」業經司法院釋字第五一四號解釋在案。因此，為維護原告受憲法保障之營業權、工作權、財產權等基本權，對於限制未滿十八歲之少年進入原告經營遊藝場之規定，自應以「法律」或「授權命令」為之，殊不得逕以行政機關之「職權命令」或「行政命令」作為限制依據，方符合憲法第二十三條法律保留原則規定。
５、換言之，上開電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條雖將原告經營之遊藝場歸類為「限制級電子遊藝場」，並限制未滿十八歲之少年進入，且內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函亦將原告經營之遊藝場視為少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害少年身心健康之場所」，惟前開經濟部之職權命令及內政部之行政命令，既非「法律」，亦非屬「授權命令」，揆諸司法院釋字第五一四號解釋意旨，自不得作為限制未滿十八歲之少年進入原告遊藝場之依據。被告未予深究，遽以前開電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條規定及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋作為原處分合法論據，誠有違誤。況於八十九年二月三日公布施行之「電子遊戲場業管理條例」第五條及第十七條規定意旨，雖明訂未滿十八歲者不得進入限制級電子遊戲場，惟本件遭樹林分局查獲時（八十八年二月二十五日），電子遊戲場業管理條例尚未公布施行，故本件當無「電子遊戲場業管理條例」之適用。被告未慮及此，援用原處分作成時尚未公布生效之「電子遊戲場業管理條例」作為原處分合法之論據，誠有誤會。
６、其次，原告並無「放任」少年出入東京遊藝場之情事：⑴原告經營「東京遊藝場」，一向奉主管機關諭令行事，不敢稍有違法，且被告雖
未諭令未滿十八歲之未成年人不得進入遊樂場，惟原告為服膺政府保護青少年身心健康政策，仍自行於「東京遊藝場」大門入口處設有「未滿十八歲請勿進入」之告示，並要求顧客隨身攜帶身份證，於進入時供店員檢查年齡、身份之用，並確實執行。而八十八年二月二十五日晚間六時許，未成年人杜來發要求進入「東京遊藝場」找尋友人，為負責於門口檢查之店長堅拒後，竟趁該遊樂場店長起身至店外協助搬運便當、發放便當及支付便當費之際，偷偷入內找友人蔣文隆（成年人），並隨即坐在蔣文隆後方之機台前等侯蔣文隆。此時適逢樹林分局員警進入該遊樂場進行臨檢，惟該分局員警竟誤認原告故意容留未成年人在內把玩電動玩具機台，並提報被告以八十八年四月九日八八北府社四字第一○一二九二號函為勒令原告歇業處分。惟原告於法令未課予原告此等告示及檢查權利下，猶自行於該遊樂場入口處張貼前開「未滿十八歲請勿進入」告示，並派員檢查客人年齡，克盡檢查及注意之能事，猶不免有未成年人趁隙進入，何來「放任」情事？被告未予深究，竟遽認原告有「放任」未成年人進入「東京遊藝場」，亦顯與事實有違。
⑵按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社
會秩序、增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」、「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定應以法律定之者。二、關於人民權利義務者。三、關於國家各機關組織者。四、其他重要事項應以法律定之者。」、「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」憲法第二十三條、中央法規標準法第五條及第六條分別定有明文，此乃法律保留原則。亦即，前開法律保留之事項，應以「法律」或「授權命令」規定之，殊不得由行政機關逕行以職權命令（規則）規定，亦迭經司法院釋字第一三七號、第二一六號、第三一三號及第三六七號解釋在案。
⑶換言之，對人民課予義務或限制人民權利，僅得以「法律」或「授權命令」為之
，職權命令不與焉。按少年福利法施行細則第十七條雖規定「對顧客年齡有疑義者，得請其出示身分證明。」，惟該少年福利法施行細則之性質僅係主管機關內政部為達成施行少年福利法之行政目的，而依職權所發布之職權命令，揆諸前開規定及說明，被告自不得以此少年福利法施行細則第十七條規定，作為課予原告義務之依據。被告對於前開行政法之基本法理似有誤認，以少年福利法施行細則第十七條已有「對顧客年齡有疑義者，得請其出示身分證明」規定，遽認法令已課予原告此等義務，誠屬違誤。
７、退步言之，按「前項場所之負責人或從業人員放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第二十六條第二項定有明文。縱原告之檢查人員涉有疏失，被告亦應依上開規定之四種處罰方式予以裁罰論處。蓋：
⑴被告應選擇對原告合法工作權、財產權之干涉或損害最輕微且已足以達成行政目
的，並其所造成之損害與欲達成之目的之利益未失均衡之處罰方法，始符合「比例原則」之本旨。質言之，行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權應遵守法律優越原則，並避免違背平等原則、比例原則等一般法規範。被告僅以原告所經營遊樂場內查獲有未成年人在內，即裁處原告勒令歇業處分，未進一步就查獲案情、違規情節或原告是否曾因相同之違規事實而受裁罰等情予以審酌，顯與前開少年福利法規定於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，即原處分是否符合比例原則，並非無推求之餘地，且該法律見解亦為最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決所肯認，可資參酌。
⑵縱被告曾以八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函敬告該縣內
之合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲「．．放任未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所．．」之情事者，被告除依法重罰外，並將處以勒令歇業處分並即吊銷執照，且被告對於原告違反少年福利法第二十六條第二項規定時有行政裁量權云云。惟揆諸最高行政法院九十年度判字第一二四七號確定判決見解，被告仍應進一步就本件查獲案情、違規情節或原告是否曾因相同之違規事實而受裁罰等情予以審酌，於少年福利法第二十六條第二項所規定之四種處罰方式（即罰鍰、勒令停業、勒令歇業、吊銷執照）依「比例原則」予以裁罰論處，始為適法，是被告為達成其所謂保護青少年身心健康之政策，置前開行政法理於不顧，逕行對原告裁處勒令歇業之處分，顯然已構成裁量怠惰、裁量濫用暨比例原則之違反。
８、申言之，被告勒令原告歇業處分顯違比例原則而構成違法處分：⑴按「比例原則」，又稱「過當禁止原則」，屬憲法層次原則，以「法律保留」作
為限制憲法上基本權利準則者（例如我國憲法第二十三條），一般皆以「比例原則」充當其內在界限，憲法第二十三條即規定，對於人民自由權利之限制，必須在「必要範圍」（為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益）內為之。此種「比例原則」亦為我國相關法律所肯認，例如土地法施行法第四十九條規定「徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內，應就損失最少之地方為之，並應儘量避免耕地。」；司法院釋字第四○九號解釋亦謂「土地法第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定，但並非謂合於上述目的及用途者，即可任意實施徵收，仍應受土地法相關規定及土地法施行法第四十九條比例原則之限制。」；另於八十七年十月二十二日甫通過之行政執行法第三條更規定：「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾越達成執行目的之必要程度。」，肯認行政執行亦應受「比例原則」之支配；又新公布施行之行政程序法第七條規定：「行政行為應依下列原則為之：一、採取之方法有助於目的之達成。二、有多種同樣能成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成之利益顯失均衡。」，亦肯認行政行為應受「比例原則」之支配。
⑵按行政法院（現改制為最高行政法院，下同）近來亦以裁判承認「比例原則」，
舉凡八十三年度判字第二二一九號判決：「按行政裁量權之行使，倘有違背法令誤認事實，違反目的、違反平等原則或比例原則等情形之一者，揆諸（舊）行政訴訟法第一條第二項之規定仍不失為違法。」；八十三年十月二十八日判字第二二九一號判決：「行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除遵守一般法律原則（如誠信原則、平等原則、比例原則等）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。其中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍之外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之，否則，即屬濫用權力之違法。」可資參酌。
⑶另按一般認「比例原則」有廣狹二義，廣義比例原則包括①適當性原則（合目的
性原則）：適當性係指行為應適合於目的之達成，行政機關對於行政手段之選擇須配合所要達成之行政目的，否則即屬違法（即行程序法第七條第一款所示）。②必要性原則（最小損害原則）：必要性係指行為不能超過實現行政目的之必要程度，假設行政機關有多種同樣能達成行政目的之方法時，應選擇對於人民影響最輕微之手段（即行程序法第七條第二款所示）。③衡平性原則（狹義比例原則）：行政機關之手段應按目的加以判斷，其所採取之行政手段所造成之損害，不得與所欲達成之行政目的顯失均衡。換言之，所選擇之手段對於人民所要付出之代價與得到之公共利益價值要相當，始具有合法性（即行程序法第七條第三款所示）。
⑷再按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（酒店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及
『其他足以妨害少年身心健康之場所』．．第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」、「．．前項場所之負責人或從業人員，『放任』少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時，得勒令其停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條第二項雖分別定有明文，惟主管機關對於違反前開規定者，是否課以「罰鍰」、「勒令停業」、「勒令歇業」、「吊銷執照」等行政罰暨課以何種行政罰，當須符合「比例原則」要求，蓋行政義務之違反，應區分所違反義務之輕重程度，分別課以不同之處罰，始符合比例原則中之適當性原則（合目的性原則）。
⑸原告所經營之「東京遊藝場」，並非少年福利法第十九條第一項、第二十六條第
一項所稱之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，且原告亦無「放任」未成年人進入「東京遊藝場」之情事。縱認原告已違反少年福利法第十九條第三項、第二十六條第二項規定，惟被告仍應斟酌少年福利法之立法目的、被告為達成保護少年身心健康之行政目的、原告違反前開規定之情節、對原告應課之行政罰種類（罰鍰、勒令停業、勒令歇業、吊銷執照）等因素，依前開比例原則綜合判斷是否對原告課以行政罰及應課行政罰之種類，惟被告竟對前開應斟酌之因素未予斟酌，遽以「東京遊藝場」內經查獲有未成年人把玩限制級機台，即對原告處以勒令歇業處分，不惟與上開少年福利法之立法意旨未盡相符，亦顯違比例原則。
⑹按法律授權行政機關依具體情形自行裁量，如行政機關並非唯一根據裁量規定法
律目的進行裁量，或於具體案件上，進行利益衡量時，未充分考慮有關行使裁量權之基準性觀點，漏未斟酌涉案因素，或追求不當目的，甚或違背一般法律原則（如比例原則等），即均構成「裁量濫用」與「裁量怠惰」，其行政裁量處分即有違法瑕疵（行政訴訟法第四條第二項）。被告雖以八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函告以「經營電子遊藝場業者，如有違反少年福利法情事，均處以勒令歇業之處分」等語，惟被告不以原告違反前開少年福利法規定情節之輕重予以審酌，均一律課以勒令歇業之處分，亦顯然構成「裁量濫用」、「裁量怠惰」，足使被告對原告處以勒令歇業處分構成裁量權行使之違法。被告雖稱：「依地方自治之精神，各地方政府均有其著重欲落實之政策；『保護少年身心健康』為本府首要貫徹之重大政策，本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心健康之戕害，實以達行政目的之合乎『必要性』精神」云云，惟被告就其為何選擇最重之「勒令歇業」處罰之裁量權行使之依據，仍未提出堅實說明，自不足認有行政目的之必要性，是被告對原告處以勒令歇業處分，違反比例原則而構成違法，洵無疑義。
９、被告勒令原告歇業之處分，顯違平等原則而構成處分違法：⑴按「中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派在法律上一律平等」、「
行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」憲法第七條、行政程序法第六條分別定有明文。被告就與原告相同情形，竟僅對某電子遊藝場裁處「罰鍰三萬元」，此可由台北縣警察局永和分局八十八年三月二日北警永行字第三六一五號移送書及相關資料，即可查明，請鈞院調閱詳查。蓋兩者違反少年福利法情形相同，惟被告卻於缺乏實質理由下遽為不同處理，是被告對原告課以勒令歇業處分，顯已違平等原則而構成違法。
⑵另按平等原則係指相同之事件應為相同之處理，不同之事件應為不同之處理，故
除有正當合理之事由外，否則不得為差別待遇，司法院釋字第二一一號解釋有案。被告以其對某電子遊藝場同係違反少年福利法第十九條及第二十六條規定，卻僅對之課處「罰鍰三萬元」乙案，略稱：「此案乃於八十七年四月十六日由板橋地檢署檢察官會同本縣警察局永和分局查獲，該檢察官因本其偵查職權而將相關資料全數帶回，是永和分局無法於當初查獲時移送相關資料予被告辦理行政處分，待永和分局於八十八年三月二日將本案移送被告辦理時因『案發時間過久』，極大部分之行政秩序罰並無明文規定『追訴權時效』或『裁決權時效』，若處以該店歇業處分恐引發諸多爭議．．」云云，惟縱使該案承辦檢察官將該案之資料全數帶回偵辦，被告或永和分局仍得請求該檢察官將必要之資料交予永和分局，以利該分局移送被告辦理相關處分，然被告及永和分局竟怠為前開處置，復以「案發時間過久」、「行政秩序罰並無明文規定『追訴權時效』或『裁決權時效』，若處以該店歇業處分恐引發諸多爭議」作為與原告相歧異處分之理由，顯與前開解釋「正當合理之事由」不符，是被告自不得以前開理由作為原處分不違平等原則之論據。且依被告對原告裁處勒令歇業處分所持「係落實保護青少年身心健康之政策」理由，被告亦應以相同之理由對該電子遊藝場裁處勒令歇業處分，惟被告僅對該遊藝場裁處「罰鍰三萬元」之處分，顯見違反平等原則。
、被告以鈞院八十九年度訴字第三八九號判決駁回蘇世宗即皇星兒童遊樂場案，惟蘇世宗即皇星兒童遊樂場業已對前開判決提起上訴，現已繫屬最高行政法院審理中，且鈞院所持理由「電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函解釋將限制級電子遊藝場視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』，核屬允洽」亦明顯違悖法律保留原則。
、被告認最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決（美奇遊藝場案）有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規之顯然錯誤」情事，並對之提起再審之訴，惟：
⑴裁量處分是否應受法院之審查，依現今一般理論言，即除因裁量瑕疵（裁量逾越
、裁量濫用、裁量怠惰）情形已影響裁量處分合法性外，行政法院通常不予審查。而行政機關所為之行為究屬「裁量處分」或係對不確定法律概念加以解釋適用而有「判斷餘地」之適用，應予嚴格辨明。亦即，最高行政法院對被告前開「其他足以妨害少年身心健康之場所」之不確定法律概念之解釋及適用是否合法妥適，當然得加以審查，洵無疑義，此部分並無行政訴訟法第二百零一條之適用，原審適用法規並無錯誤，被告提起該等再審之訴顯不合法，亦無理由，至為灼然。⑵參照司法院釋字第五一四號解釋意旨，被告既係以電子遊藝場業輔導管理規則第
十五條第二款之規定而作成處分，自不得謂該處分未違反法律保留原則而非屬無效，其理至明。況上該解釋非屬事實或法律狀態之變更，本案被告未慮及此，竟遽謂前開解釋之公布施行係屬事實或法律狀態之變更，應不得作為原處分違法之論據云云，誠屬違誤。況本件因樹林分局於八十八年四月一日查獲原告營業處所內有未滿十八歲之人在內，遂由被告依少年福利法對原告為勒令歇業處分，惟前開電子遊戲場業管理條例係於八十九年二月三日公布，是被告對原告為原勒令歇業處分時，該電子遊戲場業管理條例並無適用餘地。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
１、「電子遊藝場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」、「經營電子遊藝場業者，應遵守下列規定．．二、限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入。．．」、「．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」為電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋在案。
２、原告所經營電子遊藝場經查獲時，內部陳設有屬經濟部核定之娛樂類遊戲機，而非僅設置益智類遊戲機檯，故該遊藝場非屬「普通級電子遊藝場」，就事實認定係屬「限制級電子遊藝場」應無疑義。另按新近頒布之「電子遊戲場業管理條例」第五條及第十七條，明定未滿十八歲者不得進入限制級電子遊戲場，強調保護未成年人身心健康之重要性，縱被告未完成縣內遊藝場級別之評定，亦無礙原告違章事實之成立，且該場所雖無賭博、色情情事，依法仍不得放任未成年少年入內遊樂。又原告於被告「電子遊藝場業級別申請表」中係填具申請「限制級」之營業級別，即原告自知其營業場所屬「限制級電子遊藝場」，其遊藝場雖未正式接獲「限制級」之評定，亦不得藉此作為違規免責之事由，而放任未成年少年進入足以妨害其身心健康之場所。
３、原告稱「．．未成年人杜來發要求進入『東京遊藝場』找尋友人，為負責於門口檢查之店長堅拒後，竟趁該遊樂場店長起身至店外協助搬運便當、發放便當及支付便當費之際，偷偷入內找友人蔣文隆，並隨即坐在蔣文隆後方之機檯前等候蔣文隆。．．」，惟參照樹林分局偵訊筆錄所附臨檢紀錄表記載「行為人」一欄內並無「蔣文隆」此人，且少年杜來發亦於筆錄中坦承進入該場所後，即把玩「雙魚座PK」遊戲機（屬娛樂類機檯），直至警方臨檢之際，故原告陳述與事實大相逕庭。又該遊藝場既於營業時段，縱有發放便當之情事，亦應持續於該店門口留守人員，負責檢視顧客身分，方符少年福利法積極阻卻少年進入妨害其身心健康場所之立法意旨。
４、按少年福利法第三十一條規定：「本法施行細則，由中央主管機關定之。」內政部於八十八年七月十六日以台（八八）內中社字第八八○三九二九號函釋，就少年福利法第二十六條「放任少年出入者」，對「放任」認定得以同法施行細則第十七條規定之「對顧客之年齡有疑者，得請其出示身分證明」作為判別方法。原告稱法令未課予此等告示及檢查權利云云，乃原告不明法令內涵所致。另原告既自承張貼「未滿十八歲請勿進入」之告示，足證其事前即明知未滿十八歲少年不得進入該場所，卻未善盡管制之責，事後竟空言涉案少年係自行潛入，顯係卸責之詞。
５、鑑於非法電玩對社會風氣夙有不良影響，長期戕害少年身心，致造成諸多家庭問題及虛耗社會成本，被告遂基於保護青少年之身心發展、維護社會秩序及善良風俗及維護縣民安全生活環境立場，於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「本縣電子遊藝場管理方案」及未來採行之嚴厲取締措施。另被告基於考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函敬告本縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲有「．．二、放任未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所．．」情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照；且多次於本縣遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益；加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，實極盡事前勸導自律之所能。故原告稱被告並未諭令未滿十八歲之未成年人不得進入遊樂場，並稱服膺政府保護青少年身心健康政策云云，實屬無稽。
６、參照內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七號函釋，有關少年福利法第二十六條第二項規定所謂「必要時」之認定，係法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。原告放任未成年少年進入限制級電子遊藝場本屬違法，漠視被告諭令而放任把玩屬「限制級」之娛樂類機檯，嚴重危害少年身心健康，原告全然無視於保護少年身心健康之重要，且事前明知放任未滿十八歲少年入內之結果，更漠視被告取締決心。被告基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對本縣少年長期造成之危害，而訂定相關重大政策，針對本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量怠惰或違背比例原則等裁量濫用情事。
７、原告提及被告僅對某電子遊藝場處「罰鍰三萬元」之疑義，惟：⑴此案乃於八十七年四月十六日由板橋地檢署檢察官會同台北縣警察局永和分局查
獲賭博及放任少年入內情事，該檢察官因本偵查職權而將相關隨案資料全數帶回，是永和分局無法於當初查獲時，移送相關資料予被告辦理處分。待永和分局於八十八年三月二日將該案移送被告辦理時，因案發時間過久及考量現行大部分之行政秩序罰並無明文規定「追訴權時效」或「裁決權時效」，若處以歇業處分恐引發諸多爭議，故基於該案之特殊性及為貫徹被告保障青少年身心健康之政策，仍依法處以罰鍰處分。
⑵另按平等原則固指相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，
故除有合理正當事由外，否則不得為差別待遇，惟平等權乃係為保障人民於法律地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理不同處置，司法院釋字第二一一號解釋可資參照。故被告依上開解釋意旨，就行政裁罰事件自得斟酌各個具體案件違法事實之差異性而為合理不同之裁罰，是本案處分縱與先前個案之處分於處罰上有重輕之別，自難認被告所為處分有違平等原則，而有裁量濫用情事。
８、此外，被告轄內「皇星兒童遊樂場」亦有放任少年入內情事而違反少年福利法規定，於當日查獲違法時內部陳設「娛樂類」機檯，就事實認定屬「限制級電子遊戲場」，與本案案情相同，且就「皇星兒童遊樂場」一案，業經鈞院於八十九年十一月二十三日八十九年度訴字第三八九號作成「原告之訴駁回」之判決，其判決意旨略謂：「按消費者藉由把玩限制級機檯，將可能獲得退幣或換取獎品等報酬，易產生射倖心理，未滿十八歲之少年，其身心尚未成熟，如任其自由進出擺設有限制級機檯之場所，將嚴重戕害少年身心健康。」、「原告既係少年福利法第十九條第一項、第二項及第二十六條規定之『其他足以妨害少年身心健康之場所』，且其『放任』少年出入該場所之事實明確，是被告基於貫徹保護青少年身心健康等政策，且已多方宣導業者自律，爰認有勒令歇業之必要，徵諸首開規定，本件勒令歇業處分，洵屬有據，．．。」可資參照，是被告於本案所為處分於法並無不合。
９、原告引據最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決，主張被告處分違憲云云。上開確定判決係以「電子遊藝場業輔導管理規則」第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入營業場所規定，違反憲法第二十三條法律保留原則，指摘該處分於法不合，惟該判決顯有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款「適用法規之顯然錯誤」之適用，不僅與事實未符，且已違司法機關應尊重行政機關「判斷餘地」之權力分立原則，有適用法規之顯然錯誤。蓋行政機關經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成處分是否違法，但以逾越授權範圍或行使裁量與授權之目的不符為限，此等原則亦應適用於不確定法律概念之領域。行政法院雖得審查被告對於少年福利法第十九條所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」之不確定法律概念之解釋及適用，但僅於被告所為之處分有逾越權限或濫用權力時，行政法院始得撤銷原處分。另按電子遊藝場業輔導管理規則及內政部八十七年八月十一日台內社字第八七二匹二五二號函釋僅係被告為原處分之裁量判斷標準，並非原處分之法律依據。倘被告未逾越授權範圍，自無行使裁量與授權目的不符等情事，行政法院似以無關之理由（電子遊藝場業管理規則違反法律保留原則），逕行撤銷被告處分，顯不合行政訴訟法第二百零一條規定，構成行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定情事。況於八十九年二月三日公布實施之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條規定，亦有禁止業者放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場之明文，足證立法者之立法意旨認為限制級電子遊戲場對於心智尚未完全成熟之少年，具有相當程度負面影響，實有作限制性規定之必要。是被告視其為足以妨害少年身心健康之場所，乃基於法律授權之政策性判斷，司法機關原則上應予尊重。
理 由
一、按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。」、「第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」、「．．．酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所．．．。前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。」、「本法第十八條、第十九條規定之營業、場所負責人或從業人員，對顧客之年齡、身分有疑者，得請其出示身分證明；無身分證明或不出示證明者，應．．．拒絕其出入該場所。」分別為少年福利法第十九條第一項、第三項、第二十六條第二項及同法施行細則第十七條所規定。
二、本件原告於台北縣○○鎮鎮○街○○○號經營「東京遊藝場」，而於八十八年二月二十五日十八時三十分經台北縣警察局樹林分局查獲未滿十八歲少年於該遊藝場內把玩娛樂類機檯，乃移由被告以原告放任未滿十八歲少年進入足以妨害少年身心健康之場所，違反少年福利法第十九條第三項規定，爰依同法第二十六條第二項規定，裁處原告勒令歇業之處分。原告不服，循序起訴謂其遊藝場並未經營賭博或色情，非足以妨害少年身心健康之場所，且無放任少年出入遊藝場之情事，被告不得以少年福利法施行細則第十七條規定，作為課予原告義務之依據，另電子遊藝場業輔導管理規則第五條已涉及人民工作權及財產權限制，依司法院釋字第五一四號解釋意旨，被告不得援用上開未獲法律授權所發布之命令予以處分，否則有違法律保留原則，又縱或原告之檢查人員涉有疏失，被告亦應依少年福利法第二十六條第二項所定四種處罰方式予以裁罰論處，否則，將構成裁量怠惰、裁量濫用及比例原則之違反，再者，被告就與原告相同情形，竟僅對某電子遊藝場裁處罰鍰三萬元，顯違平等原則而構成處分違法云云。惟查：
１、樹林分局於八十八年二月二十五日十八時三十分實施臨檢時，查獲原告遊藝場擺設多種娛樂類遊戲機檯（滿貫大亨十二台、超九十台、金明星十二台、馬戲團一台、世界賽馬大會一台、雙魚座PK三十五台），現場並有未滿十八歲少年周敬恆、杜來發、林育德把玩機檯等事實，為原告所不爭執，並有樹林分局八十八年三月九日八八樹行字第三四七四號函、臨檢檢查現場紀錄、原告及未滿十八歲少年周敬恆、杜來發、林育德於樹林分局樹林派出所之偵訊（談話）筆錄可證，自堪信為真實。
２、按消費者藉由把玩限制級機檯，將可能獲得退幣、換取獎品等報酬或作為轉押注使用，易產生射倖心理，未滿十八歲之少年，其身心尚未成熟，如放任其自由進出擺設有限制級機檯之場所，將嚴重戕害少年身心健康。電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋規定，將限制級電子遊藝場視為少年福利法所稱「其他足以妨害少年身心健康之場所」，係補充或闡明少年福利法之法規原意，核屬允洽。矧被告並非僅以上開規定作為認定「其他足以妨害少年身心健康之場所」之唯一依據，查原告遭查獲前，於被告「電子遊藝場營業級別申請表」中係填具申請「限制級」之營業級別，有該申請表附本院卷足憑，另原告於八十八年二月二十五日在樹林分局樹林派出所之偵訊（談話）筆錄中，自承「（問）該東京遊藝場有無營業執照？你是否知道未滿十八歲禁止進入遊藝場？（答）有營業登記證。我知道。」等語，原告復自陳其自行在遊藝場大門入口張貼「未滿十八歲請勿進入」之告示，並要求顧客隨身攜帶身分證以供檢查年齡等情，則原告如非自知其屬限制級遊藝場，當無前開各行舉，是原告為限制級電子遊藝場之「足以妨害少年身心健康之場所」，要無疑義。
３、經查少年福利法施行細則第十七條規定：「本法．．第十九條規定之營業、場所負責人或從業人員，對顧客之年齡、身分有疑者，得請其出示身分證明；無身分證明或不出示證明者，應．．．拒絕其出入該場所。」，無非例示酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所之負責人或從業人員，得藉由查驗顧客身分證明之方式，瞭解顧客是否為少年福利法第十九條所稱之少年，以及有否拒絕少年出入該等場所之必要性；因此，酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所之負責人或從業人員，如可藉由其他合法辨識方法，確認顧客是否年滿十八歲，使不致於違反少年福利法第十九條之禁制規定，亦非法所禁止；是該規定內容並未牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，亦未逕課營業場所負責人檢查來客身分證明文件之義務。原告訴稱其在遊藝場大門入口張貼「未滿十八歲請勿進入」告示乙節，僅係消極期待未滿十八歲之少年配合其遵守少年福利法第十九條規定，並未善盡其積極「拒絕」未滿十八歲少年進入其限制級遊藝場所之義務。原告雖稱其已派員查驗顧客身分證明，然八十八年二月二十五日當時被查獲之少年周敬恆、杜來發、林育德於樹林分局樹林派出所之偵訊（談話）筆錄中，聲稱其進入原告遊藝場時，並未有查驗身分證或禁止其進入之情形，原告亦稱：「我因當時很忙，沒有發現該三名進入店內。」等語，是原告主張其已善盡檢查及注意能事乙節，無足採酌。
４、再查，被告基於保護青少年之身心發展、維護社會秩序及善良風俗，以及維護縣民安全、安寧的生活環境之立場，通令各電子遊藝場業者，嚴禁少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定處以歇業處分，有被告八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○號函、新聞資料影本附本院卷可證，足見原告對於被告嚴禁少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定處以歇業處分之處理方式，並非全無所悉。被告對各電子遊藝場業者未嚴禁少年進入其限制級電玩營業場所者，均依少年福利法規定處以歇業處分，實乃基於落實該縣「保護少年身心健康」之行政目的所為之考量，其裁量之結果，並未超出法律授權之範圍，與法律授權之目的亦無不符，且未有消極不行使其裁量權之情事，當無原告所稱被告裁量怠惰、裁量濫用之可言。本件勒令歇業處分，如前所述，既經被告辯明已達少年福利法第二十六條第二項規定所稱之「必要時」，即無原告訴稱違反比例原則情事。
５、查司法院釋字第五一四號解釋，係宣告教育部八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款（電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所）及第十七條第三項（違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可）之規定違憲，本件則係依據法律規定（少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條第二項）而為裁罰，兩者情形並不相同，是原告主張原處分違反法律保留原則乙節，核屬誤解。
６、至原告所提被告僅對某電子遊藝場處三萬元罰鍰乙節，按憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置，若各該具體案件之違法情節具有差異，則被告尚非不得據以作成不同程度之裁罰。從而，本件原處分並無原告訴稱違反平等原則情事。
三、原告既係少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條規定之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，且其「放任」少年出入該場所之事實明確，是被告基於貫徹保護青少年身心健康等政策，且已多方宣導業者自律，爰認有勒令原告歇業之必要，徵諸首開規定，本件勒令歇業處分，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告主張，難認為有理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日
書記官 方偉皓