臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三七○號
原 告 真相傳播股份有限公司代 表 人 甲○董事長）訴訟代理人 丁○○
丙○○被 告 行政院新聞局代 表 人 蘇正平（局長）住同右訴訟代理人 乙○○
戊○○右當事人間因違反衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月十八日台八十九訴字第三二八六三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告製播之「真相政經新聞網」頻道，於民國（下同）八十八年十一月二十五日播出之「全球統一集團」廣告，內容介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入該集團後，學會閱讀財務報表及投資理財等，收入鉅增，經財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證期會）八十八年十二月二十八日（八八）台財證（四）字第一０六九三０─一號函認定系爭廣告類似證券商之廣告，全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，被告認上開事實原告亦違反衛星廣播電視法第十七條第一款之規定，乃依同法第三十六條第五款規定，於八十九年一月六日以（八九）怡廣四字第００二０八號函處原告罰鍰新台幣（下同）十萬元，並請其立即改正。原告不服，向被告提起訴願。被告自行撤銷原處分，同時就同一事件以八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一０七０四號函認原告係違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，仍依同法第三十六條第五款處原告罰鍰十萬元，並請其立即改正。原告不服，以證期會八十八年十二月二十八日（八八）台財證（四）字第一０六九三０─一號函副本並未送達原告，致其無從就該函內容提出答辯或尋求救濟，該會認定系爭廣告類似證券商之廣告，其根據為何？又被告訴願會以該會第二九七次會議決議內容提供被告作為撤銷（八九）怡廣四字第００二０八號函處分之根據，再從程序上駁回其訴願，顯欲規避實體審查及訴願法第九十五條及第九十六條之適用，訴願法第五十八條第二項既稱原行政處分機關認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，新行政處分自應受「訴願為有理由」範圍之拘束，否則即屬就同一事實另為一獨立之行政處分，違反一事兩罰之禁止原則及信賴保護利益原則云云，針對被告以上開八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一０七０四號函所為處分，向行政院提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈撤銷被告（八九）琴廣四字第一○七○四號行政處分及行政院台八十九年聞訴字第三二八六三號訴願決定書。
⒉如因公益而駁回原告之訴，應命被告賠償原告因而所受之損害。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠被告先於八十九年一月六日以（八九）怡廣四字第００二０八號函處原告罰鍰
十萬元，並請其立即改正。嗣又就同一事件於八十九年七月十八日以（八九）琴廣四字第一０七０四號函處原告罰鍰十萬元，並請其立即改正，並於同日以
（八九）琴廣四字第一０七０五號函撤銷先前以（八九）怡廣四字第００二０八號函所為處分，就該（八九）琴廣四字第一０七０四號函所為處分，有無一事二罰之問題？㈡原告受託播出「全球統一集團」廣告，內容介紹全球統一集團善於投資理財，
並舉某君加入該集團後，學會閱讀財務報表及投資理財等，收入鉅增云云，經證期會認定全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，是否有誤？被告據以認定原告未善盡媒體過濾查核之責，違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定（即廣告內容不得違反法律強制或禁止規定），是否亦有違誤？
甲、原告主張之理由：原處分書認定事實錯誤：
依被告（八九）聞訴字第一四三三六號訴願答辯書和行政院台八十九年聞訴字第三二八六三號訴願決定書中得知，係被告函問證期會而依證期會（八八）台財證
（四）字第一○六九三○─一號函示而處罰原告，原告前次訴願理由書中所提及之相關觀點，在此先行作更正說明。
依前述關係，若證期會（八八）台財證（四）字第一○六九三○─一號函，其函示內容錯誤，被告據以此函示對原告所為之處分，自然亦為錯誤。因此證期會（八八）台財證（四）字第一○六九三○─一號函，分析其內容係有下列錯誤：
㈠證券交易法第四十四條第一項後段規定：「非證券商不得經營證券業務」，而所
謂證券業務依同法第十五條規定為：「⑴有價證券之承銷。⑵有價證券之自行買賣。⑶有價證券買賣之行紀或居間。」檢視證交法第四十四條第一項後段違反之構成要件：⑴非證券商。⑵從事同法第十五條之業務。然查本案之廣告內容：「介紹某小姐因加入全球統一集團後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入比以往增加很多，還買一台保時捷汽車，強調全球統一集團的投資理財非常好。」上述內容究屬有價證券之承銷、自行買賣、行紀或居間之構成要件行為中的何種行為？或該當上述何種構成要件之行為？不知證期會係以何種涵攝理由，做出該廣告訴求「類似證券商之廣告」認定？係以何種涵攝理由導出「有從事證券商業務之情事與結論」？至於台灣臺北地方法院檢察署提起對全球統一集團之公訴在案事，此僅係就全球統一集團其他違反證交法第十五條之行為論處，並非針對該廣告內容涉及證券商業務行為而作論處。此應清楚明確地予以分別，以免混淆事實。
㈡再查所謂『類似』之法律概念是否得解釋或認定為即係法定構成要件『該當』之
法律概念？此兩個法律概念實屬不同且有極大之差異與分野。證期會不查，混淆上述兩種法律概念而做出「該廣告有從事證券商業務之情事的結論」，實有認事用法上極嚴重之謬誤。
原處分書欠缺法律依據：
被告不探究證期會（八八）台財證（四）字第一○六九三○︱一號函示內容有誤，竟於答辯書中指出似是而非之理論自辯，行政院竟亦不察明真諦，還引用其錯誤理論駁回原告之訴願，其錯誤之所在分述如下：
大法官會議解釋釋字第二七五號：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」㈠依上開解釋說明觀之，行政法令未明文規定時，通常係處罰具體而顯明之行為，
非處罰欠缺具體行為之犯意。證交法第四十四條第一項後段和第十五條之規定，係處罰行為犯與對行為作規範，不包含欠缺具體行為之『意圖』。行政院台八十九年聞訴字第三二八六三號訴願決定書：「．．．，其內容有為全球統一集團促銷及請投資人參與未上市（櫃）股票交易或吸引業務人員加入該集團之『意圖』，全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定。」竟以『意圖』為處罰對象，且該『意圖』之認定，係由台灣臺北地方法院檢察署以全球統一集團其他之行為所引起之刑事責任作為該『意圖』存在之論據，如此將廣告行為及內容與刑事責任牽連在一起，已犯了前述一（一）後段所言混淆之錯誤外，更違反大法官會議解釋釋字第二七五號之解釋意旨（行政罰以行為為處罰對象）。
㈡再查原告對該廣告內容之審核，有無過失（應注意而未注意）行為存在觀之，原
告已就證券交易法第十五條之規定，對該廣告內容已為形式之審查，認無違法之處；且台灣臺北地方法院檢察署偵查終結並提起公訴時，原告並不知情；證期會或被告亦無發函告知原告不得再播全球統一集團之廣告。自不得認為原告託播廣告之行為有故意或應注意而未注意之過失，況該廣告內容實質上亦未違反證交法，故難認原告播放廣告之行為有過失責任。
行政院新聞局八十九聞訴字第一○八九五號對原告所提出之訴願，因被告係以「
依據被告訴願審議委員會第二九七次會議決議辦理」之理由，做出（八九）琴廣四字第一○七○五號函撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號之行政處分，故訴願決定書以（八九）怡廣四字第○○二○八號之行政處分被撤銷為理由，認原告訴願標的顯已消失，而作不受理之決定。惟原告依訴願法合法提出訴願，受理訴願機關即應依訴願法做出決定，如原告提出訴願之當時，即存有程式瑕疵而未補正或具應予不受理之要件，方得從程式層面上予以駁回，否則均應為實體層面上駁回或撤銷之決定。然查：
㈠行政院新聞局八十九聞訴字第一○八九五號之決定，豈可先作出第二九七次會議
決議，供被告做為撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號行政處分之內部行政依據，反轉回頭待被告做出（八九）琴廣四字第一○七○五號函後，再以（八九）琴廣四字第一○七○五號撤銷函為依據，對原告之訴願以不受理方式迴避其應為實體審查之義務？此行為與程式顯然係屬違法。
㈡訴願法第五十八條第二項規定：「原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查
原處分是否合法妥當，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。」因此，原行政處分機關應：
⒈自行審查而非受訴願機關做出決議告知其行政處分違誤後，再行撤銷或變更。
⒉原行政處分如全部廢棄而無須另為處分時，則以「撤銷」原行政處分行之。如原
行政處分僅部分違法，則以「變更」原行政處分行之，即於「變更」之行政處分中，註明原行政處分之某部份處分廢棄即可，非分開先為新變更之行政處分，再為原行政處分全部「撤銷」之行政處分。
⒊原行政機關意欲「變更」原行政處分時，倘在方法上先為新變更內容之獨立行政
處分，再為全部「撤銷」原行政處分之另一獨立行政處分時，在效力上，此兩份獨立之行政處分，將產生新變更內容之獨立行政處分，有一事兩罰之無效情形，而「撤銷」原處分之獨立行政處分，則合法有效。因為此方式，違反了「變更」原行政處分之法定方式，故有以致之。
前開被告依據受理訴願機關錯誤之審理程式而自行以（八九）琴廣四字第一○七○四號之行政處分重為處分，再以（八九）琴廣四字第一○七○五號行政處分撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號之行政處分，顯然（八九）琴廣四字第一○七○四號行政處分有一事兩罰之嫌，（八九）怡廣四字第○○二○八號之行政處分效力，則因（八九）琴廣四字第一○七○五號撤銷處分生效而消滅不存在。倘原告無新違法事實存在時，被告不得以（八九）琴廣四字第一○七○四號行政處分，課原告違法責任，故被告、行政院解釋及適用法令上，有明顯錯誤。
被告行政訴訟答辯書第二點中，稱：「被告依據證期會之認定，以系爭廣告類似
證券商之廣告，違反證券交易法第四十四條．．．規定，復據台灣台北地方法院檢察署檢察官．．．起訴書影本，．．．明知非證券商不得經營證券業務，仍．．．以全球統一集團名義，經營登記範圍以外之證券交易業務，違反證券交易法相關規定，認原告違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，並無不合」，及第三點「．．．未善盡媒體過濾查核之責，縱雖無故意，亦難謂無過失．．．」，然查：
㈠台灣台北地方法院檢察署對「全球統一集團」提公訴，與本案廣告內容是否有違
證券交易法（以下簡稱證交法）第四十四條第一項之規定，係不相干之兩回事。依法行政，即須依法論法，本案廣告內容是否違反證交法第四十四條第一項之規定，應以該條項之構成要件是否該當來論斷，而非以「全球統一集團」公司遭起訴來推論證明。蓋此兩者間並無必然之因果關係存在，若起訴書中所載犯罪行為，有包括本案廣告內容所陳述之行為，則此兩者間方有因果關係存在，否則不得違反前述論斷之根本原則。
㈡被告依證期會（八八）台財證（四）字第一０六九０─一號函，認定系爭廣告為
「類似」證券商之廣告，故用以處罰原告。但「類似」之概念是否可以解釋或認定成即是法定構成要件之「該當」？顯然是否定的。因此二法律概念實為不同並有極大之差異性，然證期會與被告竟不察此點，逕自做出錯誤法律之見解，即「系爭廣告有從事證券商業務情事」的結論，實有認事用法上極嚴重之謬誤。
㈢又何謂證交法所規範之證券商？證券商所經營之證券業務又為何？依證交法第十
五條、第十六條規定可知，證券商因其所經營之證券業務種類不同，共分為下列三種：
⒈證券承銷商：經營有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
⒉證券自營商：有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
⒊證券經營商：有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。
再檢視證交法第四十四條第一項後段違反之構成要件為：⑴非證券商。⑵從事證交法第十五條之證券業務。查，本案系爭廣告內容為「介紹某一小姐因加入『全球統一集團』後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入比以往增加很多．．．」，此廣告內容本身並沒有任何從事經營證券業務之行為或是該當前述所列證券商經營業務行為的構成要件發生。
㈣核違反右述證交法第四十四條強制規定者，係「全球統一集團」其他所經營之業
務，而非本案廣告內容。況台灣台北地方法院檢察署對「全球統一集團」提起公訴，亦係僅就「全球統一集團」其他違反證交法第十五條之行為論處，而非針對原告所播出之系爭廣告內容涉及證券商業務行為而論處。此被告應加以清楚區分，不應以「全球統一集團」被地檢署起訴，即認定原告未善盡媒體之注意義務，處原告行政處分。
㈤另原告曾審核此廣告，該廣告內容並無任何字句提及有關「全球統一集團」所經
營業務，甚或經營狀態，亦無招攬客戶到該集團從事證券交易行為之任何表示內容出現，故原告認其無違法，才予以播出。如按證期會見解，系爭廣告為「類似」證券商廣告，則該內容究構成何種證券業務，即有價證券之承銷、自行買賣、行紀或居間之行為？或該當上述何種行為之構成要件？如只為「類似」，其既不等於，亦不該當證交法構成要件所謂之「非證券商」、「從事證交法第十五條之證券業務」，則該廣告內容又有何違反證券交易法之有？基此，原告就系爭廣告已善盡過濾查核之責，無任何故意、過失可言。被告指稱原告「縱無故意，亦難謂無過失」，認原告應就該託播廣告之公司之其他違反證交法行為而負起責任，並無理由。
被告於答辯書中第三點辯稱其並無違一事兩罰原則，惟對於原告之此項指摘，被
告並沒有加以任何詳細說明及辯駁，而原告除已針對此點於本案行政訴訟起訴狀中詳加說明外，於此再補述如下：
㈠⒈八十九年一月六日，被告為（八九）怡廣四字第００二０八號處分函。
⒉八十九年元月，原告提訴願於被告。
⒊訴願期間，被告訴願審議委員會曾為第二九七次會議決議。並以該決議通知同機關其他為處分之單位改正。
⒋八十九年七月十八日，被告就（八九）怡廣四字第００二０八號處分函相同事實，以（八九）琴廣四字第一０七０四號處分函，重為處分。
⒌八十九年七月十八日，被告以〈八九〉琴廣四字第一０七０五號撤銷函，撤銷
（八九）怡廣四字第００二０八號處分函。⒍八十九年七月二十日，被告訴願審議委員會，以八十九聞訴字第一０八九五號
訴願決定書駁回原告訴願，理由為原處分既經撤銷不復存在，訴願標的顯已消失，決定不受理。
㈡查舊訴願法第十四條第二項但書，由條文內容、立法意旨觀之，被告之訴願審議
委員會之職權與功能，係獨立於被告處分單位之外，故在訴願決定上，不得將訴願審議委員會與處分單位視為同一之處分原機關，否則即喪失救濟之意義與目的，同時違背該條文與立法之意旨。
㈢再查，舊訴願法第十四條第二項但書、現訴願法第五十八條第二項規定，均有「
自行」之規定，所謂「自行」，指原處分機關（單位）不待訴願機關（訴願審議委員會）告知或通知之謂。而訴願機關（訴願審議委員會）依法僅得為訴願決定，以決定作裁示，並不得私下告知或通知原處分機關（單位）修正、變更、撤銷等行為，此除有裁判兼球員之不公外，該私下告知或通知，對外無公示與拘束之效力，故此行為（方式）嚴重破壞救濟之制度與侵害原告憲法保障之訴願救濟權。然，本案被告之訴願審議委員會，卻在原告合法提起訴願救濟之際，私下通知同機關之處分單位修正（通知內容不詳），已如上述嚴重破壞救濟之制度及侵害原告憲法保障之訴願救濟權。
㈣核被告行文之文號，可知被告行為之先後。重為處分文為「第一０七０四號」，
撤銷函文為「第一０七０五號」，可知重為處分函文在前，撤銷函文在後。故「第一０七０四號」重為處分，除有一事兩罰之無效外，非「自行」決定而為之行政處分，於前所述之訴願程序中，亦屬無效行為。而「第一０七０五號」撤銷函文，係無附保留之撤銷，其形成效力自送達後，溯及、絕對地生效。爰此，原告主張（八九）琴廣四字第一０七０四號行政處分，有無效之嚴重瑕疵，訴請予撤銷之。
綜右所陳，被告所提答辯，實無理由，亦無論據。故特為狀請准賜判決如原告訴之聲明，並維法紀。
乙、被告主張之理由：按衛星廣播電視法第二十條第一項規定：第十七條、第十八條第二項、第三項及
第十九條第二項之規定，於廣告準用之。同法第十七條第一款復規定，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得違反法律強制或禁止規定。違反者，依同法第三十六條第五款規定，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正。
查原告於八十八年十一月二十五日播出「跨世紀理財贏家」節目中插播「全球統
一集團」廣告，經審其內容係在介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入全球統一集團後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入鉅增，有衛星廣播電視廣告監看意見表附原處分機關卷可稽，復為原告所不爭，案經被告函請證期會查處，認其內容涉有為該集團促銷及請投資人參與未上市（櫃）股票交易或吸引業務人員加入該集團之意圖，該集團之廣告訴求類似證券商之廣告，有從事證券商業務之情事，其涉嫌違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定之事證至為明顯。被告依據證期會之認定，以系爭廣告類似證券商之廣告，違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定，復據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第五五五○號、第五九七五號、第七七九六號、第一○一○二號、第一○一○三號、第一○一○四號、第一○三七七號、第一一一○○號、第一八九三五號起訴書影本，略以楊恭福、楊恭惠、楊恭發等人共組全球統一集團，明知非證券商不得經營證券業務，仍自八十七年六月十五日起以全球統一集團名義，經營登記範圍以外之證券交易業務，違反證券交易法相關規定，認原告違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，並無不合。
查「真相政經新聞網」於八十八年十一月二十五日播出「跨世紀理財贏家」節目
中插播「全球統一集團」廣告，經審其內容，某一小姐因加入「全球統一集團」後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入比以往增加很多，還買一台「保時捷」汽車，強調「全球統一集團」的投資理財非常的好等情節。案再經被告函請證期會查處（參證期會九十年十一月五日（九○）台財證（四）第一六六七五八號函），其廣告屬「全球統一集團」為自己宣傳其專業理財能力之廣告，有誘使投資人參與未上市（櫃）股票交易之意圖；又該集團前因公開銷售未上市（櫃）公司股票等行為，涉有違反證券交易法第四十四條等規定之罪嫌，業經台灣台北地方法院檢察署偵查後於八十八年九月三十日提起公訴在案，本案廣告亦有請投資人參與未上市（櫃）股票交易之意圖。綜上，全球統一集團之廣告訴求類似證券商推廣業務之廣告，有非法從事證券商業務之情事，其涉嫌違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定之事證因該廣告而更為明顯（參證期會來函影本）。又臺灣臺北地方法院於本（九十）年十月十六日北院文刑育八十八訴一七二九字第二一三○七號函復被告，該院受理八十八訴一七二九號有關楊恭福等人違反證券交易法案件，目前仍在審理中。（參臺灣臺北地方法院來函影本）。
被告前述所引「全球統一集團」因違反證券交易法等規定，業經台灣台北地方院
檢察署偵查終結，提起公訴一節，係證期會為強調「全球統一集團」，非證券商卻仍以其名義，經營登記範圍以外之證券交易業務，違反證券交易法相關規定。被告係依據證期會認定該集團之廣告涉嫌違反證券交易法第四十四條規定，以原告未善盡審視過濾之責，播送違反法律強制或禁止規定之廣告，已違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定。
原告訴之聲明質疑有關證券商及相關證券業務之認定標準，因屬證期會主管業務，與本案無關。
被告機關以系爭廣告違反衛星廣播電視法第十七條第一款規定，依同法第三十六
條第五款論處，嗣依被告機關訴願會會議決議內容，以適用法條有誤，自行撤銷上開處分，同時以系爭廣告違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，並無違背訴願法第五十八條第二項規定，所訴新行政處分應受「訴願為有理由」範圍之拘束云云，核不足採，被告機關既已自行撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號函，而以（八九）琴廣四字第一○七○四號函另為適當處分，自無違反一事兩罰之原則。原告為合法登記之衛星廣播電視節目供應事業，未善盡媒體過濾查核之責，縱雖無故意，亦難謂無過失，自應就其違規行為負法律責任。
另原告訴稱，訴願機關未依第二九七次訴願審議委員會決議，將原處分撤銷，由
被告機關另為適法處分，已嚴重破壞救濟制度與侵害原告憲法保障之訴願救濟權一節，查被告機關在訴願機關繕發訴願決定書前，已自行撤銷原處分（八九）怡廣四字第００二０八號函，訴願標的已消失，訴願機關自應由程序上予以不受理之決定。且被告機關撤銷原處分後，已另為（八九）琴廣四字第一０七０四號函處分，原告就此處分仍可提起行政救濟，並未侵害其訴願權益。又原告質疑八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一０七０四號函處分在前；八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一０七０五號函撤銷（八九）怡廣四字第００二０八號函在後，有一事二罰之無效，經查此係文書作業之瑕疵，惟被告機關針對同一違法事實之原處分既已撤銷，自始不生效力，當無一事二罰之疑慮。
綜右所陳，原告一再混淆事實，扭曲應負法律責任，被告審酌其（八九）怡廣四
字第○○二○八號適用法條有誤，自行撤銷原處分另為適法處分，依法核處，認事用法尚無不合。
理 由
一、按衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容不得違反法律強制或禁止規定，為衛星廣播電視法第十七條第一款所規定；廣告，依同法第二十條第一項規定，準用之。違反者，處十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，復為同法第三十六條第五款所規定。又依證券交易法第十八條規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之」，行政院依上開法條第二項授權制定之「證券投資顧問事業管理規則」第二條第一項規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者」；另外證券交易法第四十四條第一項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，所謂證券業務，「其種類如下：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」，證券交易法第十五條復定有明文。可見證券投資顧問業務與證券業務不盡相同，惟證券交易法第十八條第一項規定「經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准」，及同法第四十四條第一項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，均屬法律強制或禁止規範，違反者，依同法第一百七十五條規定，均係處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。可見兩者亦屬行政刑法規範，則依刑法第三十條，幫助他人犯罪者為從犯，從犯亦應處以刑罰（僅係得按正犯之刑減輕）之規定，不得幫助他人違反上開行政刑法規範，自亦屬法律禁止規範，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目或廣告內容如有幫助他人違反上開行政刑法規範之情形，即為違反法律禁止規範，如其違反，具有故意或過失，即屬前揭衛星廣播電視法第三十六條第五款規定處罰之對象。
二、查系爭「全球統一集團」廣告內容係介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入全球統一集團後，學會閱讀財務報表及投資理財等，收入鉅增云云，有被告機關卷附衛星廣播電視廣告監看意見表可稽，並為原告所不爭，復經本院當庭播放勘驗結果如下：播放影帶內容分為兩段，第一段：為一女子打電腦e─mile 給親愛的華爾街大師，口白自己「在全球統一集團之專業指導下，已經學會投資理財更瞭解什麼是產業競爭力，現在和客戶溝通，分析報表對我來說不再是難事，忘了告訴你，我已經買了自己的保時捷跑車」，畫面出現晚安字眼，口白「全球統一集團創造財富」及出現全球統一集團之電話及網址畫面。第二段：為一男一女對談，一男擠不上公車，一女開保時捷跑車，男說：現在穿金戴玉喔。女說：這都是全球統一集團的投資理財顧問幫我賺的。不信的話，我現在就帶你去看看。接著出現：珍惜所託，專業服務，投資理財的好鄰居字樣。口白「全球統一集團免費諮詢電話號碼」，並出現字樣。接著男女各開一輛轎車，男的說：「全球統一集團，讚」。（廣告之前為「跨世紀投資理財贏家」節目，及主持人李浩先生，其後接系爭廣告，廣告結束後回到投資理財節目）足見系爭廣告內容乃在介紹及促銷統一集團之投資理財顧問業務，且隱喻係「證券」投資顧問，惟並未直接觸及證券業務本身。而楊恭福、楊恭惠、楊恭發等人共組全球統一集團，未經主管機關證期會之許可，其轄下各公司之登記營業項目，均不包括證券交易及投資顧問業務，竟自八十七年六月十五日起以全球統一集團及其轄下各公司名義，擅自經營登記範圍以外之證券交易及投資顧問業務，違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項規定，渉犯同法第一百七十五條之罪嫌，甫經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月三十日以八十八年度偵字第五五五０號、第五九七五號、第七七九六號、第一０一０二號、第一０一０三號、第一０一０四號、第一０三七七號、第一一一００號、第一八九三五號提起公訴在案，有上開起訴書影本附原處分卷可稽。該全球統一集團竟又於八十八年十一月二十五日，在原告製播之「真相政經新聞網」節目內託播系爭介紹其投資理財顧問業務之廣告，該廣告與其經營之證券投資顧問業務直接關連，自可認屬於其經營證券投資顧問業務之一部分，全球統一集團之託播系爭廣告行為，顯又再次違反證券交易法第十八條第一項之規定，原告係衛星廣播電視事業，於其製播之「真相政經新聞網」頻道播放系爭廣告，客觀上顯係在幫助全球統一集團違反證券交易法第十八條第一項之規定，揆諸前開說明，原告之行為已違反刑法禁止規範（不得幫助他人犯罪），而其基於前揭衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款之規定，本應注意其播送廣告之內容是否有幫助他人犯罪（違反刑法規範）之虞，而應於播出前，審查該託播廣告之客戶有無取得經營證券投資顧問業務之執照，其審查又無任何困難（可要求客戶給閱執照，或向主管機關查詢），且該託播廣告之客戶即全球統一集團之主持人既於系爭廣告播放前就已遭檢察官提起公訴，原告竟未加注意查核，即接受系爭廣告之託播（原告於本院審理時自認未向該託播廣告之客戶查核有關證券商之執照），自有過失，應依證券交易法第三十六條第五款規定加以處罰。被告機關依據證期會之認定，以系爭廣告類似證券商之廣告，其內容有為全球統一集團促銷及請投資人參與未上市（櫃）股票交易或吸引業務人員加入該集團之意圖，全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，認原告之行為係違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定云云，其引述全球統一集團託播系爭廣告之行為係違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，固有不當（按應係違反證券交易法第十八條第一項經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定），但其認原告之行為係違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定，即其播送之廣告內容違反法律禁止規定，並無不合，引據同法第三十六條第五款規定，加以處罰，亦無不合，且其僅處原告罰鍰十萬元，並請其立即改正，乃適用該法條最低度之罰鍰數額，足見其引述原告所違反法律禁止規定之法源，雖有瑕疵，但顯然對於原告並未產生不利之影響，故原處分僅於理由之論述有瑕疵，尚未達違法之程度，依行政訴訟法第四條規定人民僅能就違法之行政處分提起撤銷訴訟之意旨，原處分仍應予以維持。
三、按訴願法第五十八條第二項既規定「原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關」，則無論原行政處分機關係基於自省發現訴願為有理由，或他人之促使注意而發現訴願為有理由，均得自行撤銷或變更原行政處分，始符合上開條文之立法理由係為「發揮訴願程序賦予原行政處分機關重新反省審查原處分之合法妥當性的功能，並便於就近調查事證，以提高行政效率」之意旨。被告機關原以系爭廣告違反衛星廣播電視法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，嗣依被告訴願會會議決議內容，以適用法條有誤，自行撤銷上開處分，同時以系爭廣告違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，揆諸前開說明，並無違背訴願法第五十八條第二項規定意旨，原告主張被告應自行審查而非受訴願機關做出決議告知其行政處分違誤後，再行撤銷或變更，其處理程式有誤云云，核不足採。又被告機關原以系爭廣告違反衛星廣播電視法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，其理由論述適用條文固有瑕疵，但據以處罰之法條衛星廣播電視法第三十六條第五款，並無違誤，本可以更正之方式解決，無須自行撤銷舊處分，再同時為一新處分，茲生爭議。被告雖係先於八十九年一月六日以（八九）怡廣四字第００二０八號函處原告罰鍰十萬元，並請其立即改正，嗣又就同一事件於八十九年七月十八日以（八九）琴廣四字第一０七０四號函處原告罰鍰十萬元，並請其立即改正（按即係本案所謂之原處分），並於同日以（八九）琴廣四字第一０七０五號函撤銷先前以（八九）怡廣四字第００二０八號函所為處分，但既係同日為撤銷舊處分及做出新處分，原告亦於同日（八十九年七月二十日）收受此二函件（見起訴狀附原證五、六），應可認係同時為撤銷舊處分及做出新處分，不生一事二罰之問題。退而言之，縱令原告先收到新處分函再收到撤銷舊處分函，而造成舊處分與新處分短暫併存之狀態，亦難指新處分即為無效，僅能指其具有得撤銷之瑕疵，惟舊處分既然緊接著遭撤銷，此一事二罰併存之狀態即已解除，新處分之瑕疵隨著治癒，自難再加以撤銷。
四、綜上所述，原處分未達違法之程度，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求如因公益而駁回原告之訴，應命被告賠償原告因而所受之損害云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 帥嘉寶法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日
書 記 官 林孟宗