臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三八四一號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○複 代 理人 蔡進良律師被 告 福建省金門縣政府代 表 人 李炷烽(縣長)訴訟代理人 李志澄律師右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十年三月一日台（九十）內訴字第九００二八二一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，係民國（以下同）五十五年由原告之父張振輝向被告標售買賣取得，七十四年間原告因繼承取得系爭土地所有權。原告乃於八十五年十月八日委請宏仁建築師向被告委託之福建省建築師公會申請建造執照，經該公會協助檢視建造執照錄表內註明「本基地現供公眾通行使用」，原告有異議，乃向被告申請廢止現有巷道，經被告以八十八年九月二十日府建字第八八０四０三０六號開會通知單通知原告於八十八年九月二十八日召開現有巷道廢止協調會，並以八十八年十月十八日府建字第八八０四五一四三號書函復原告，請依八十八年九月二十八日會議結論「申請人與異議人協調不成，依本縣現有巷道廢止或改進作業規定，得由雙方循司法途徑解決。」原告對被告八十八年九月二十日開會通知單不服，提起訴願，經福建省政府八十八年十二月二十二日閩訴決字第八八００二三號訴願決定，以被告未詳實調查，遽認系爭土地已成立公用地役之法律關係達二十年已然不當，且果真該地如被告所稱為具有公用地役關係之現有巷道已達二十年以上，行政機關應即編列預算予以徵收補償為由，將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。被告旋據於八十九年二月二日府建字第０八八０五六六０七號書函通知原告謂系爭土地具有公用地役關係。原告對之不服，提起訴願，福建省政府以八十九年五月十一日閩訴決字第八九００一九號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。被告遂以八十九年九月五日府工字第八九二一七八五號函知原告「‧‧‧查本案系爭土地與同排已建築完成之店屋，於民國六十一年金沙都市計畫公告時，同係劃設○○○區○道路用地，‧‧‧雖該土地在扣除臨博愛街部分之計畫道路預定拓寬用地後，為可供建築使用；然該土地自民國五十五年間，由本府配合民間建築店屋公告標售後，因是時即未與鄰地同時建築，一直供不特定之公眾通行進出沙美菜市○○道路使用超過二十年，且土地在公眾通行之初，並無阻止之情事，故本府‧‧‧本於權責就事實認定該筆土地為具公用地役關係之現有巷道。‧‧‧台端若欲於該土地申請建築，仍應依台灣省建築管理規則第六條規定，先申請改道廢止後始得為之。有關其公用地役關係現有巷道之徵收補償乙節‧‧‧本府刻正積極辦理都市計畫公共設施保留地（含現有巷道）資料彙整，編列取得計畫，爭取中央補助所需經費後，辦理公共設施使用土之土地補償事宜，以資通案解決。‧‧‧。」並以八十九年九月十四日府工字第八九三八一五八號函及八十九年九月十八日府工字第八九二五一０三號函復原告「‧‧‧本府業以八十九年九月五日府工字第八九二一七八五號函覆在案，‧‧‧。」又原告在系爭土地上建造之鋼筋混凝土建物，亦經被告以八十八年一月五日府建字第八八０００五八三號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀，被告復對原告未經許可擅自於同址施築之圍籬，以八十八年十二月十六日府建字第八０八五四七六三號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀，原告不服，提起訴願及再訴願，終經內政部八十九年九月一日台內訴字第八九０六七四七號再訴願決定，以系爭土地究否為具有公用地役關係之既成道路，顯有爭議，況系爭土地依八十五年一月二十日公布實施之都市計畫部分土地為道路用地，部分土地仍為可建築之商業用地，被告僅通知原告勒令停工，而未同時通知補辦建造執照，自有可議，乃將原決定及原處分一併撤銷，責由被告於二個月內查明系爭違建究為程序違建抑或是實質違建後，另為適法之處分。被告據以八十九年九月十八日府工字第八九三七七七八號函知原告「‧‧‧本府‧‧‧本於權責就事實認定該筆土地為具公用地役關係之現有巷道。‧‧‧另按內政部六十四年十月十七日台內字第六五六九四三號函說明二所述，佔用既成巷道或堵塞防火巷，且未依建築法規定申領建築執照而擅自建築者為實質違建；台端未經許可，擅自於現有巷道上建造建築物，已構成實質違建屬實，請即依本府八十八年二月二日府字第八八０五四七六三號書函，自行拆除及恢復原狀。」原告不服，以以系爭土地自原告之父民國五十五年取得該土地後，復經七十四年實施土地重測，八十五年一月發布實施都市計畫，均將系爭土地編為建地目可供建築用地，更甚之劃為商業區之建築使用地，法律及行政官署執行法律授權範圍上自始至迄均認知在系爭土地非為道路用地供通行之用。司法院釋字第四００號解釋其最重要者在維護人民之財產權（但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨）。依都市計畫法第四十條、建築法第三十條及第四十八條規定即可指定建築線申請建築，未生現有巷道之發生，既無巷道何來廢止云云，提起訴願，惟遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定、八十九年九月五日（八九）府工字第八九二一七八五號
函及八十九年九月十八日（八九）府工字第八九三七七七八號函處分均撤銷。
⒉被告應核發原告申請之建造執照。
⒊被告應給付原告新台幣 (以下同) 捌佰肆拾萬元暨起訴狀繕本送達被告之日起按年息百分之五計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭土地究是否已成為具有公用地役關係之既成道路？本件未依法
申請建造執造而先行建築，是否構成實質違建，被告無庸命原告補辦程序，即可勒令原告停工並強制原告拆除違建？㈠原告主張之理由：
⒈本案事實整理：
⑴關於申請建築許可部分：
①八十五年十月八日，原告就所有前因繼承取得其父向被告標購之系爭土地
，依法向被告申請建築許可，經被告委託之福建省建築師公會初步審核，認系爭土地是否為現供公眾通行之既成道路，尚有疑義，遂提報被告而後擱置原告申請案。原告幾度陳情且與被告往返交涉未果，其間被告並曾（以八十六年十月十七日府建字第二一一八五號函）誤認系爭土地早已因都市計畫被編為市○○○○道路用地；隨後於八十八年三月十六日函復原告確認系爭土地之使用分區為商業區○○市○○道路用地僅占極小部分，但同時表示系爭土地已成具有公用地役關係之現有巷道，在未依法定程序廢止前，不得建築云云。
②原告自八十五年十月八日提出申請建築許可，直至上開八十八年三月十六
日被告（88）府建字00000000號函始有明確之認定。原告依被告上開之表示或指導，於八十八年四月二十二日，依指示申請廢止系爭土地上所謂現有巷道，同年六月七日被告公告廢止，惟因公告期間其他人有異議，被告乃於同年九月二十日通知原告、異議人及有關機關於九月二十八日召開協調會，嗣因協議不成，被告遂於同年（八十八年）十月十八日函原告，請原告與異議人等循司法途徑解決。原告不服上述處理方式及行為，幾度訴願並獲撤銷原處分，原告乃於八十九年一月二十四日再申請（並函詢可否建築），又為被告於八十九年二月二日以（89）府建字第八八０五六六０七號函以同樣理由駁回，原告對此不服提起訴願，於同年五月十六日獲訴願決定撤銷原處分，由被告另為適法之處分。詎被告仍於八十九年九月五日以（89）府工字第八九二一七八五號函，為相同內容之確認及否准處分。
⑵關於系爭土地上建物勒令停工及拆除部分：
①建物由來：前提及八十六年十月十七日被告錯誤函知原告系爭土地已依都
市計畫使用分區編定為「市○○○○道路用地」（實為商業區得建築使用，僅極小部分為道路用地）。原告遂於八十七年一月至六月間多次陳情交涉，請求准予變更使用，均為被告以將通盤檢討辦理金門特定區計畫云云回復（否准）。但交涉中被告告知被編為「道路用地」之系爭土地上若有建物於日後徵收補償時會一併包含建築物之拆除補償，因此，原告為降低損害，始施建地上物。
②詎被告八十八年一月五日以（88）府建字第八八０００五八三號函知原告
停工、拆除及回復原狀，同年（八十八年）十二月十六日再以（88）府建字第八八０五四七六三號函知原告，原告不服，提起訴願，被駁回，遂提起再訴願，為再訴願機關即內政部於八十九年九月一日撤銷上開處分及訴願決定，著由被告於二個月內另為適法之處分。嗣被告仍於八十九年九月十八日以（89）府工字第八九三七七七八號函，認為系爭土地已成為具有公用地役關係之現有巷道，未經許可建築，屬實質違建，令自行拆除及恢復原狀。
⑶原告對於被告前揭八十九年九月五日（89）府工字第八九二一七八五號函以
及八十九年九月十八日（89）府工字第八九三七七七八號函處分不服，提起訴願，為訴願機關即內政部駁回，遂依法提起本訴訟。
⒉適用程序上有關事項：
⑴系爭處分之性質及爭訟程序：
查本案訴訟之「程序標的」之原行政處分如前述有二：其一關於申請建築許可部分為八十九年九月五日（89）府工字第八九二一七八五號函（另外九月十四日函及九月十八日（89）府工字第八九二五一０三號函實係觀念通知－重覆處置，非行政處分）；另一關於建物停工及拆除部分為八十九年九月十八日（89）府工字第八九三七七七八號函。前者性質上為依申請而為之（駁回）處分，後者性質上為依職權所為之處分，兩者在行政訴訟上所應適用之訴訟類型不同，前者應依行政訴訟法第五條第二項提起課予義務訴訟（申請拒絕之訴），後者應依同法第四條提起撤銷訴訟。由於本案主要實體事實爭點，在於系爭土地是否為已具有公用地役關係之既成道路，而前開兩個原處分就此係本於同一原因事實關係，故原告合併提起訴願（按因訴願法欠缺「申請拒絕」之課予義務訴願規定，遂一併依訴願法第一條提撤銷訴願）、合併提起本案撤銷訴訟（行政訴訟法第四條第一項）與「申請拒絕」之課予義務訴訟（行政訴訟法第五條第二項）。
⑵關於損害賠償之請求：
按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，為行政訴訟法第七條所明定。查原告所有系爭土地乃原告之父向被告標購而後由原告繼承取得，被告認定具有公用地役關係，無視原告財產權以及司法院釋字第四００號解釋意旨，致原告受有自八十五年十月八日提出建築許可申請至今，所受損害及所失利益，如訴之聲明，依上開規定自得一併請求損害賠償。
⒊關於實體上理由：
⑴系爭土地自原告之父五十五年由被告原始取得該土地後，復經七十四年實施
土地重測，又於八十五年一月二十日發布實施都市計畫等行政作業程序完成時，均將該土地編為「建」地目可供建築使用之建築用地無誤；甚且將其劃指為商業區之建築使用地，在法律以及行政官署執行法律授權範圍上自始迄今均有依法實查，遂認知系爭土地非為道路用地供通行之用，基此乃有受益的行政處分信賴保護原則適用。
⑵系爭土地為可供建築之土地，非道路使用或為不特定之公眾通行所必要之「現有巷道」：
①依土地法第四十六條之一、之二、之三、八十一條、八十四條對地籍重測
、程序、公告及錯誤更正之規定及土地法施行法第二十條對使用地編定之通知公布之規定以及都市計畫法第五條、第二章至第四章對都市計畫之依據、擬定、變更、發布及實施、與土地使用分區管制、公共設施用地等之規定可觀，系爭土地於八十五年發布都市計畫時，將其劃定為「商業區」之建築用地並完成主要計畫，可指定建築線，申請建築，且自原告於七十四年繼承該土地後，有實施土地重測，於重測作業時，依土地法、都市計畫法規定均須對實施範圍內之土地做土地使用現況調查，且有對重測之結果包括土地使用情形之地目編定等，均有完成公告三十天之法定程序，於進行該法定期間時，如有人對該結果有異議時，再依以異議土地程序處理，設當時如系爭土地劃設為「商業區」可供建築使用會有礙不特定人等進出沙美市場之公益上的通行權利，自應於當時提出異議申請，為何未為？②再由系爭土地兩側各約有十公尺之道路進出沙美市場，市場周圍均面臨有
現有巷道及都市○○道路，系爭土地非為博愛街進出市○○○○道路現況可知。惟被告所為僅為滿足不特定之公眾等通行便利或省時之己私而駁回原告建築之申請。殊不知，系爭土地實未有須為不特定之公眾通行之必要性存在；換言之，此私有土地根本未具有公共用物之性質，充其量僅存在著「空地」尚未建築之事實而已。
③本案法理上實難成立「他有公物」：
系爭土地（寬四公尺、長八公尺）原為公有土地，五十五年標售後由原告之父取得所有權，被告客觀上從未踐行管理支配，期間幾次之都市計畫變更，也從未規劃作為計畫道路（僅臨博愛街一小部分，六十一年劃為博愛街拓寬用地），從公物法理及人民財產權之保障觀點，實難得出已成為「他有公物」之結論。蓋公物須為行政主體所支配，並直接供公的目的使用，即使在我國特有法制下，基於事實上幾十年供公眾通行而解為已有公物之「設定行為」或事實上供公用狀態，主管機關至少也須有客觀上之管理支配行為或足以彰顯管理支配行為之表徵，例如編街名、舖設柏油、排水溝等，否則將損及法秩序之安定，以及人民權利之保護。至於，縱原告之父前有與特定人約定提供使用，或成立「私設通路」，其應依民法或依其他建築法規規定，均與本案因時效而形成公用地役關係之情形不同，司法院釋字第四００號解釋理由對此，亦特別辨明，可資依據。
⑶被告援引最高行政法院 (八十九年七月一日改制前為行政法院) 判例，並以
司法院釋字第四００號解釋於理由中所述公用地役關係成立要件，非解釋文，不生拘束力等為由，認定系爭土地已具有公用地役關係，既不符合所引內政部函令而比照適用之台灣省建築管理規則之規定，違背司法判例及解釋之精神，殊不足採。
①按司法院釋字第四００號解釋文謂「憲法第十五條關於人民財產權應予保
障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。‧‧‧既成道路『符合一定要件』而成立公用地役關係者‧‧‧」，至於究符合何種要件始成立公用地役關係，同號解釋理由書進一步謂「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。
②又「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條
所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」有司法院釋字第一八五號解釋文明示可稽。首揭司法院釋字第四００號對於既成道路成立公用地役關係之成立要件解釋，全國各機關及人民自應受其拘束，過去行政法院諸如六十一年判字第四三五號等判例，與此牴觸，均應無效，不得再援用。此點，司法院釋字第四００號雖未明言，但此係受限於該號釋憲標的不及上開行政法院判例所致，此觀該號解釋理由書第一段即可自明。或有謂首揭釋字第四００號關於公用地役關係之成立要件說明，係於「解釋理由書」而非「解釋文」中，故不拘束有關機關及人民類此之看法，顯然有誤。蓋所謂裁判「傍論」或類此說明，不生既判力或拘束力等，應就裁判或解釋主文及理由一併解讀，查首揭釋字第四００號解釋文既已提到「既成道路『符合一定要件』而成立公用地役關係者」，其要件之內容，當應併同解釋理由書理解，否則如何得出該部分解釋文之內容及拘束範圍？若再考察該號解釋意旨在於「兼顧」人民財產權保障之法治精神，以及我國長久以來特有制度－公用地役關係（比較法制未見此制），則答案應甚明顯，亦即雖不否定此制度，但嚴格化其成立要件。
③查本案系爭土地係由原告之父於五十五年向被告標購取得，再由原告繼承
，此點於前程序被告亦無爭執僅就此點，即已不符合首揭司法院釋字第四００號所示「年代久遠」「一般人無復記憶其確實之起始」之要件。另與系爭土地聯結之市場，尚有其他通路，亦不符該號解釋「為不特定之公眾通行所必要」之要件，充其量為公眾行走於系爭土地僅為通行便利或省時而已。何況其間曾發布或變更都市計劃，系爭土地大部分均劃為商業區，亦不符合司法院釋字第四００號所指「未曾中斷」之要件。
④被告未依職權即建築法第一０一條規定「‧‧‧依據地方情形，分別訂定
建築管理規則，『報經』內政部核完後實施。」而以「台灣省建築管理規則」之規定辦理，似有未當：
從被告所援引之「台灣省建築管理規則」規定，將系爭土地視為現有巷道來看，可知此乃補充說明建築法上對現有巷道之解釋及認定之方式。在主管機關認有必要或有未開闢完成之公共設施道路有無法指定建築線或有面臨已達十、二十年的現有巷道時，即可依現有巷道來指定建築線，並進而說明現有巷道認定標準，觀悉意旨，此乃規範「台灣省」之部分。然就繫屬於福建省之被告而言，非能適用。在被告至今未依章有「福建省建築管理規則」之訂定公佈實施前，若即援引「台灣省建築管理規則」為之，則在適法上即屬未當及違法，況以此用來作為現有巷道之認定及裁量之依據，而駁回原告建造申請，甚至對原告做任何行政處分、侵害權利等事，均於法無據，為無效法律行為，實有違誤及不當。原依建築法之規定，被告在執行建築管理上除依循母法建築法規定外，理應依職權訂定相關子法，有如「福建省建築管理規則」即是，以來據以實施，然被告未為，卻祭以「台灣省建築管理規則」為法源依據，其適法否？倘若賠償義務機關在訂定實施建築管理相關子法時，先行參照「台灣省建築管理規則」規定來研議，此原無可厚非，但在未訂定出即援引，有違法之虞。
⑤被告未依內政部函令「比照」適用「台灣省建築管理規則」考量諸種要素，率爾認定系爭土地具有公用地役關係，於法顯有違背：
按系爭處分援引內政部八十三年五月三十一日台八十三內營字第八三七
二四七九號函令，就營建管理「比照台灣省政府現行規定辦理」，而依台灣省建築管理規則（84.1.17修正） 第四條規定「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。‧‧‧。‧‧‧。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」準此規定，被告雖得依職權認定系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，惟依上開行政命令，巷道欲該當成立公用地役關係，顯然並非只要公眾通行超過二十年即為已足，尚須考慮其寬度、使用性質、通行情形，尤其公益上是否需要（必要）等情事而為認定，換言之，時效（使用期間）僅係成立公用地役關係之前提要件而已。前開所謂使用性質，如是否屬於都市○○道路用地，抑或分區使用上之住宅區、商業區等；所謂通行情形及公益上需要，如該區是否尚有其他道路以供通行，又常利用系爭巷道之通行者是否僅為特定人等。以上意旨，有最高行政法院八十六年判字第三０二三號、八十七年判字第一三三一號、八十九年判字第一七六三號等判決可稽。
系爭處分對於原告所有系爭土地，雖自認僅一小部分於六十一年金沙都
市計畫公告為「臨博愛街計畫拓寬之道路用地」，餘大部分劃為商業區得建築使用，但卻略以該地標售後「一直供不特定之公眾進出沙美市○○道路使用超過二十年，且該土地在公眾通行之初，並無阻止之情事」為由，認定具有公用地役關係之現有巷道，並據此否准原告之建築許可之申請。如此，根本未依上開內政部函令及台灣省建築管理規則之規定，考量諸種要素，率爾認定，於法顯有違背。蓋系爭土地大部分既為被告依都市計畫使用分區，公告劃為商業區而得為建築使用，其「使用性質」即非供道路使用，且進出沙美市場原即另有兩條既有之都市○○道路可供使用，寬度大於原告所有系爭土地之四公尺寬，實無必要將系爭土地供公眾使用。故不該當上開規定之「公益上需要」，是凡此依前引最高行政法院之判決，均認為不成立公用地役關係。
⑥一般認定是否成立公用地役關係，最高行政法院晚近案例顯示係以司法院
釋字第四００號解釋，作為最高行政法院四十五年判字第八號等判例之補充，甚至逕為引用：
查最高行政法院四十五年判字第八號判例之內容，其大前提謂「行政主
體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的」，其後才謂「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。」由此足見，公用地役關係成立，並非「供公眾通行，已歷數十年」即該當，尚須「依法律規定」滿足其他要件；至於系爭處分另外引用之五十七年判字第三十二號及六十一年判字第三一五號判例，仔細一看，更只謂「在台灣省光復之初」、「在二十餘年前」即已成供公眾通行之道路，自應認為已因時效完成而具有公用地役關係云云，其根本未完整說明公用地關係之成立要件。
最高行政法院以往對於有關案件涉及前開台灣省建築管理規則者，判斷
上係以該法規之規定為重點，如前引之判決，或者綜合該法規及司法院釋字第四００號解釋理由所述要件，以為判斷標準，例如八十六年判字第三０三七判決；晚近，一般涉及公用地役關係之判斷，則引司法院釋字第四００號解釋理由所述之要件而為補充，甚至如最高行政法院九十年判字第二二八三號判決，明白指出前揭判例「未詳敘其要件」或「亦僅稱於日據時期已供公眾通行或已供公眾通行數十年者，可因時效完成而有公用地役關係」，因而逕引司法院釋字第四００號解釋理由認定公用地役關係之三要件，以為判斷標準。又九十年判字第二一一四號判決，亦然。
⑷退萬步言，系爭土地縱已成立公用地役關係之既成道路，亦因都市計畫劃定
為商業區得建築使用，而含有廢止之意思，被告應依職權或原告申請廢止。①按司法院釋字第二五五號解釋「在實施都巾計畫範圍內，道路規畫應由主
管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」②本案系爭土地絕大部分，從六十一年發布都市計畫，至最近八十五年元月
之都市計畫，均為被告劃為「商業區」得建築使用，僅有極小部分為道路用地，依釋字第二五五號解釋，即使系爭土地是所謂成立公用地役關係之既成道路，於都市計畫發布完成或變更時，即含有廢止此部分「非計畫道路」意思，被告應依職權或原告前申請而廢止之。被告於原告八十五年十月間提出建築申請後，不依此處理，甚至其間如前述一度誤認系爭土地全部為「道路用地」，其違法至為顯然。
⑸按建築法第三十條「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土
地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」固原告依該規定，在其系爭建築基地合乎規定之要式行為下，遂須先依同法第四八條第一項「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。」第二項「前項以外之現有巷道外，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」來指定出建築線，界定其建築界限，並令該建築物不得突出建築線建築或事先予以退讓；始而准予建造，以符建築法第一條「‧‧‧增進市容觀膽‧‧‧」之立法目的。系爭土地非被告所指之現有巷道，其既非現有巷道，自當無公告廢止現有巷道之適用及等情事產生。然觀建築法系中，對現有巷道之規定，主要在界定建築界限之建築線之指定，以防建築物的突出以及在未公布且尚未闢築或拓寬之道路兩旁而定出建築線先行退讓，俟後由公部門進行公共設施之開闢，而此為建築法第四十八條所指「‧‧‧指定已經公告道路之境界線為建築線‧‧‧」之意旨所在，而其規範之事項乃對建築線之指定而言，即僅指道路有無開闢為可否指定建築線之首要。申言之，系爭土地已發佈都市計畫並定有計畫道路，當可選為申請建築線同時申請建築，此乃建築法第三十、四十八條之明定。觀該法即知，絕非被告所指「‧‧‧系爭土地已供公眾通行為博愛街進出沙美菜市○○道路使用超過二十年，為具民法第七七０條所稱公用地役關係之現有巷道」，而續以現有巷道公告廢止之程序來處理，此實屬被告對現有巷道之認定及解釋上太過於擴張、濫權。
⑹都市計畫法第五條規定「都市計畫應依現在及既往情況，並預計二十五年內
之發展情形訂定之。」被告之相關都市計畫之主管單位認定系爭土地，在既往至往後二十五年內應為商業區，為建築用地，此乃無庸置疑；被告以「‧‧‧因該土地已供公眾通行為博愛街進出沙美市○○道路使用超過二十年，為具民法第七七０條所稱公用地役關係之現有巷道。」之由，否決被告相關都市計畫之主管單位的處分而未准原告建造申請。殊不知，現有巷道成立公用地役關係時，首須標的土地必須為「現有巷道」始有適用及討論空間。惟系爭土地非為「現有巷道」如何準用之，縱認定系爭土地有「現有巷道」之適用，惟觀民法上的私用地役權或公用地役權是均屬物權，在同法第七五七、七五八、七五九等條之規定意旨說明，該物權不得創設，非經登記不生效力的法律觀念，系爭土地之原告及其父自取得土地後至今，均未將此系爭土地之地役權有設定於他人，更何況是本案前現有巷道公告廢止之異議人陳麗麗等十人；再者，或可謂「系爭土地存有公用地役之法律關係，為供不特定之公眾通行之必要已達二十年之久，遂均已成立時，在法律關係下，實難准予建造申請云云是合致成立的」；惟於系爭土地自五十七年原始取得時，即將其編定為「建」地目之「建築用地」後，復經七十四年實施土地重測及在八十五年擬定、發布、實施都市計畫，系爭土地為「建」地目之「建築用地」均未有改變，會有如此之結果，乃因在土地法系及都市計畫法系中規定，被告之相關各部門在各依權責下，辦理上開行政作業時均有對系爭土地應做有詳實之調查，如：有無供公眾通行之事實以及是否於存續期間等情事，俟於法定公告三十日後無人異議，公告內容事項遂以實施。若如有本案前現有巷道公告廢止之異議人陳麗麗等十人所言及被告所述成立公用地役法律關係已達二十年的話，在土地法系中，對系爭土地應會編定為「道」地目，道路用地；另在都市計畫法細則為「市○○○○道路用地」之結果發生，且被告應遂即編列預算予以徵收補償私有土地之土地所有權人即原告，於建築法系中，建築之申請將會有所限制或在都市計畫說明書內載明，被告遂將該私有土地徵收開闢為道路，以供公眾通行。倘僅因「現有巷道」有公用地役關係而繼續供不特定之公眾通行卻不同時徵收補償，顯與平等原則相違，非憲法之所允。本案自始至末，均未有上開情事發生之，是以何生「公用地役」之民法適用？⑺被告於答辯理由三中述及原告所受損害與被告因故意或過失違法行使公權力
之間並無直接因果關係，甚至是錯誤之「都市計畫土地使用分區證明」。續查土地法、區域計畫法、都市計畫法及建築法之法律規定，對已發布都市計畫地區，其土地之使用是受管制的，須依土地使用分區，如住宅區、商業區‧‧‧之規定建蔽率、容積率的建築使用強度使用，而建築管理則係依建築法及其相關法令（如福建省建築管理規則）規範，該「土地使用分區證明」即是建築師在進行建築規劃、開發強度、暸解此建築基地與附近都市計畫間之關係，甚至是建築線之指定等等之作業上重大的依據，豈無直接因果關係！其具有絕對之直接因果關係。倘如書證五錯誤的「都市計畫土地使用分區證明書」載明為「市○○○○道路用地」，依上開法令規定自不得建築使用，僅能做道路之公共設施用地，否則應循「都市計畫之地變更」程序為變更可建築使用之土地分區後始可，此即被告因故意或過失之違法行使公權力致侵害原告之自由處分權及財產權發生，豈無直接因果關係？⑻系爭土地上之建築物僅未依法申請建造執照而先行建造，未構成實質違建：
①原告所有土地有申請建造執照及新建建築物之自由處分權，雖可自由處分
但該土地之使用仍須依循區域計畫法、都市計畫法、建築法等法律規定為之。依建築法規定，如系爭土地有一違章建築（未經依法申請許可）之事時，有者，如已在使用，則可能涉及的罰則，包括擅自建造、未報開工、勘驗、未領使用執照等，其得補辦手續者（即通稱程序違建），依法皆有一一清算之依據，但違章建築如不能補辦程序者，即屬違反都市或區域計畫法之土地使用管制規定（即通稱實質違建），而上開情事通常為違反使用性質及使用強度等（建蔽率、容積率），其罰則在區域計畫法、都市計畫法之土地使用法規中有其規定，另有所謂違建使用性質之違反之情形要該建築物無設計規範或標準始可，此多係於「使用行為」發生後方得認定，故其必先發現其違反使用強度之事實為先。而這種違建是無法補辦建築執照，唯有強制令其「立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀」乙途。就建築管理而言，系爭土地上之建築物僅有未依法申請建造執照而先行建造而已，未構成實質違建，原告僅在為行政救濟期間時，有將土地圈圍之事發生。
②系爭建築物所在之土地如依建築法第四十八條之規定「‧‧‧指定已經公
告道路之境界線為建築線‧‧‧」可為建築線之指定而申請建造，即系爭土地已發布都市計畫並定有計畫道路，當可逕為申請指定建築線並同時申請建築，此乃建築法第三十、四十八線之明定。原告依建築法規定，若提附建造執照申請書、土地權利證明文件、工程圖樣、說明書等，即能指定建築線，自當可建築。若原告未依章為之，則實屬擅自建造、未報開工、勘驗及未領使用執照等違反建築法事項發生，其如得補辦手續者，即在建築管理上稱為程序違建，此於行政法規系統上有一程序及行政處分階段上之行政處分的先後次序。換言之，為一種先有某種行政處分為開始，遂進行實質審查，有無得否補辦手續（如補建造申請）者。得時，勒令補辦（即程序違建），反之，另依建築法之違建專章辦理（即實質違建）；倘未為之時，則分於區域計畫法第二一、二二條與都市計畫法第七九、八十條內之土地使用管制規定為其處罰，較符區域計畫法、都市計畫法、建築法之法律規範位階性之問題，也較合上開法律等之立法意旨以及使建築管理行政更趨合理化。在此情形下，被告如再進行違建拆除之行政處分，則屬濫權無誤。
③就本案而言，系爭建築物為程序違建應可補辦建照申請程序而准予建築，
以維護及保障原告在公法上的權利，而被告若未為時，則屬故意違法之侵害人民權利的侵權行為，當負損害賠償責任。
⒋原告之損失難以估計，但試算五年來所受之損害，臚列如后：
⑴營建成本每一坪約增加二萬元，約八十一萬元，電梯（依金門土地使用管制
規則對商業區建蔽率、容積率之規定，系爭土地可蓋至六樓，依建築技術規則規定其一定要設一部電梯）約增加十九萬元；共增加營建成本約一００萬元。
⑵使用收益：租金收入五年約二四四萬八仟元。一樓金店面由原告自己經營，營業損失約四九五萬二仟元；共計七四０萬元。
⑶以上總計約八四０萬元整。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原告於起訴狀中自承於九十年三月七日收受訴願決定書，則其提起本件訴訟後，鈞院通知被告之時間已在九十年九月底，原告起訴恐已逾法定期間。
⒉按「土地成為道路供公眾通行既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有
公用地役權存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，‧‧‧其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」「土地實際既供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役權關係之存在，原告即不得違反供公眾通行之目的，而再作建築之基地。」最高行政法院四十五年判字第八號、四十六年判字第三十九號著有判例可參，此項公用地役權關係乃公法上關係，而非私法上權利，並不以登記為成立要件，此亦有司法院（71）廳民一字第０四四一號函及（73）廳民一字第０六七二號函所示之研究意見可參。另最高行政法院於八十年度判字第四七六號判決，亦明示「‧‧‧經查所謂既成道路乃係由多數人經長期間繼續通行而成之一種使用狀態，是否為公眾通行之道路，應由縣市主管機關就其使用性質、使用期限、通行情形及公益上需要予以認定，初與土地地目、區分使用名稱並無關連，亦不得因未列冊減免土地稅，遽謂無成為既成道路之可能。」是依此等判例、判決及法律見解，土地如有數十年供公眾通行之事實，即可構成公用地役權，並不以登記為成立要件，亦與地目及使用分區無關，且此之事實應由縣市主管機關予以認定。
⒊依內政部69.7.16.台內營字第０二九七二二號函亦明示「按既成供公眾通行之
道路，在未依法定程序廢止前，因公共地役權之存在，不容私人在該道路上起造任何建築物妨礙交通‧‧‧」有關前述最高行政法院四十五年判字第八號意旨所示之「供公眾通行達數十年」，其期間究以何為準，亦經內政部77.4.2台內營字第五八三六一二號函釋「原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」此分別有該二函釋可稽。
⒋行政法規得為類推適用，為學理上所是認。金門地區因尚未制定建築管理規則
，八十三年內政部召集相關單位研商金門馬祖地區有關建築管理法令之訂定等相關問題之會議結論認「在相關法案未經核定發布實施前，請金門縣及連江縣政府先行比照台灣省政府現行規定辦理」，而台灣省建築管理規則第四條係明定現有巷道包括供公眾通行，具有公用地役權關係之巷道，從而被告依此等規定據以認定，自無不合，縱使不必類推比照適用台灣省建築管理規則之規定，按前述最高行政法院之判例、判決及內政部之釋令，就具有公用地役權之既有巷道，本即不得准予核發建築執照。
⒌按系爭土地雖係被告於五十五年間為配合民間建築市場店屋而公開標售，但系
爭土地斯時並未與鄰地同時建築，一直留供不特定之公眾通行，作○○○鎮○○街進出沙美菜市○○○路使用，期間早已超過二十年，甚且已達三十餘年，此由六十一年金沙都市計劃現況圖，及七十九年、八十二年公告之金沙都市計劃圖均可明確顯示，且原告於八十五年提出建築申請時，福建省建築公會協助檢視建造執照記錄表亦為此註記。凡此均足證系爭道路確為供公眾通行使用數十年，而已有公用地役權存在！⒍尤有甚者，系爭土地之所以未於民國五十五年間標售後即與鄰地同時建築，而
卻留供公眾作為通○○○鎮○○街與金沙菜市○○○○巷道使用，依沙美菜市場之商家陳述，此係因該菜市場原本為露天之集市○○○鄰○○鎮○○街之原00000－00地號土地（現改編為一二六七號）原由訴外人張廷傑占用作為豬肉攤，而相鄰之00000－00號土地（即改編後系爭一二六六號土地）則由原告之父張振輝占用作為豬肉攤，嗣因民眾反應興建市場，乃經公告標售土地，依當時標售之規定，其二人就各自占有之土地有優先購買權，但當時民眾所組成之沙美菜市場建委會為利於該菜市場興建後通行博愛街方便之用，乃經協調取得張廷傑之同意，以其名義由沙美菜市場建委會出資二萬二千三百七十三元購買該00000－00號（即一二六七號）土地作為市○○○路，同時相鄰之00000－00號（即系爭一二六六號）土地則由原告之父張振輝購買，但因以地理位置而言，張振輝所購買之00000－00號（即系爭一二六六號）土地較為適中，沙美菜市場建委會乃再協調，由張振輝與張廷傑交換土地，故事後張振輝乃在前述張廷傑名下之00000－00號（即一二六七號）土地興建二層樓房一棟使用迄今，而系爭00000－00號（即一二六六號）土地亦留供公眾通行使用迄今，此亦有證明書及地籍圖可參，足見系爭土地係特意留供公眾通行，原告於繼承系爭土地後竟意欲改變此多年存在之事實，尤違誠信。
⒎原告雖引據司法院釋字第四００號解釋為據，然查該解釋之意旨主要在闡明「
平等徵收」之原則，說明在徵收一批土地時，不得因某些土地具有公用地役權之存在而有差別待遇，應一併徵收補償，然若限於財政經費，不能全面徵收補償，亦應逐年編列預算徵收補償之。其所述公用地役權之構成要件，僅係在解釋理由書中附帶提及，並非解釋文之本文，應無拘束力，亦應不得作為「公用地役關係」存在認定之絕對要件，否則如一筆土地四周之多數既有巷道均為私人所有之土地，若僅以非通行必要為理由，則每一巷道均得為此主張或比照要求，豈非形同否定各既有巷道公用地役權之存在？故原告執此解釋為主張，並不可採。至於原告另引司法院釋字第二五五號解釋，亦僅闡明在實施都市計劃範圍內，如已依法定程序定有都市計劃，並完成細部計劃，規劃道路系統時，即含有廢止非計劃道路之意，但必須「於計劃道路開闢完成可供公眾通行後」，且非計劃道路「無繼續供公眾通行之必要時」主管機關始得依職權或依申請廢止之，此與系爭土地係小部分被列入拓寬博愛街之道路用地，但尚未開闢完成，且縱使開闢完成，亦無以取代或改變系爭土地供為博愛街與金沙菜市場通行使用之功能，而並非「無繼續供公眾通行之必要」之情形顯大不相同，故原告執此為據，亦顯無理由。
理 由
一、本件被告代表人原為乙○○，現己變更改為李炷烽，原告聲明承受訴訟，經核依法並無不合，爰准許之。又本件原告係九十年三月八日收受訴願決定書，並於二個月之法定期間九十年五月三日提起行政訴訟，並未逾起訴期間，被告指稱於九十年九月底始收到原告起訴書有逾起訴期間，顯係誤會，合先敘明。
二、既成道路認定，建造執照及補償部分：㈠按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所
保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自認應為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，既已成為他有公物中之公共用物。」最高行政法院六十一年判字第四三五號著有判例。再按司法院釋字第四００號解釋文謂「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。‧‧‧既成道路『符合一定要件』而成立公用地役關係者‧‧‧」，至於究符合何種要件始成立公用地役關係，同號解釋理由書進一步謂「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。另按司法院釋字第二五五號亦解釋「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」又內政部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號函釋「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」再依內政部六十九年七月十六日台內營字第０二九七二二號函亦明示「按既成供公眾通行之道路，在未依法定程序廢止前，因公共地役權之存在，不容私人在該道路上起造任何建築物妨礙交通‧‧‧」。又臺灣省建築管理規則第四條規定「本規則所稱現有巷道包括左列情形供公眾通行，具有公用地役關條之巷道。‧‧‧。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」又同規則第六條第一項規定「現有巷道之‧‧‧廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止‧‧‧之路段公告一個月，徵求異議。」最高行政法院於八十年度判字第四七六號判決，亦明示「‧‧‧經查所謂既成道路乃係由多數人經長期間繼續通行而成之一種使用狀態，是否為公眾通行之道路，應由縣市主管機關就其使用性質、使用期限、通行情形及公益上需要予以認定，初與土地地目、區分使用名稱並無關連，亦不得因未列冊減免土地稅，遽謂無成為既成道路之可能。」㈡本件原告所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，係五十五年被
告為配合民間建築店屋而公告標售，由原告之父張振輝標售買賣取得所有權，因當時在系爭土地未與其他標售之鄰地同時建築，且一直供不特定之公眾通行進出沙美菜市○○道路使用，致原告八十五年十月八日委請宏仁建築師向被告委託之福建省建築師公會申請建造執照時，系爭土地巳供公眾通行超過二十年，被告乃依首揭判例、部函意旨及臺灣省建築管理規則第四條規定，認定系爭土地為具有公用地役關條之現有巷道，以八十九年九月五日府工字第八九二一七八五號函、八十九年九月十四日府工字第八九三八一五八號函及八十九年九月十八日府工字第八九二五一０三號函知原告，且告知原告若欲於系爭土地上申請建築，應依台灣省建築管理規則第六條規定，先申請改道廢止後始得為之。又系爭土地為具有公用地役關條之既成道路，被告於八十九年九月五日府工字第八九二一七八五號函中亦說明，該府刻正積極辦理都市計畫公共設施保留地（含現有巷道）資料彙墊，編列取得計畫，爭取中央補助所需經費後，辦理公共設施使用上之土地補償事宜，以資通案解決。原告不服主張本案系爭土地係由原告之父於五十五年向被告標購取得，再由原告繼承，從而本件已不符合首揭司法院釋字第四００號所示「年代久遠」「一般人無復記憶其確實之起始」之要件。另與系爭土地聯結之市場，尚有其他通路，亦不符該號解釋「為不特定之公眾通行所必要」之要件，充其量為公眾行走於系爭土地僅為通行便利或省時而已。何況其間曾發布或變更都市計劃，系爭土地大部分均劃為商業區，亦不符合司法院釋字第四００號所指「未曾中斷」之要件。再原告依建築法規定，若提附建造執照申請書、土地權利證明文件、工程圖樣、說明書等，即能指定建築線，自當可建築。若原告未依章為之，則實屬擅自建造、未報開工、勘驗及未領使用執照等違反建築法事項發生，其如得補辦手續者，即在建築管理上稱為程序違建，就本案而言，系爭建築物為程序違建應可補辦建照申請程序而准予建築，維護及保障原告在公法上的權利，而被告未為原告補辦申請手續，則屬故意違法之侵害人民權利的侵權行為，當負損害賠償責任等語。
㈢經查：
⒈本件被告固以「土地成為道路供公眾通行既已歷數十年之久，自應認為已因時
效完成而有公用地役權存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，‧‧‧其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」「土地實際既供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役權關係之存在，原告即不得違反供公眾通行之目的，而再作建築之基地。」已為最高行政法院四十五年判字第八號、四十六年判字第三十九號採為判例可參，而主張土地如有數十年供公眾通行之事實，即可構成公用地役權，惟查司法院釋字第四００號解釋理由書已謂「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。再臺灣省建築管理規則第四條規定「本規則所稱現有巷道包括左列情形供公眾通行，具有公用地役關條之巷道。‧‧‧。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」最高行政法院於八十年度判字第四七六號判決，亦明示「‧‧‧經查所謂既成道路乃係由多數人經長期間繼續通行而成之一種使用狀態，是否為公眾通行之道路，應由縣市主管機關就其使用性質、使用期限、通行情形及公益上需要予以認定，初與土地地目、區分使用名稱並無關連，亦不得因未列冊減免土地稅，遽謂無成為既成道路之可能。」，從而欲認定既成道路成立公用地役關係，應以下述條件認定之：⑴首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。⑵且應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。從而被告主張土地倘有數十年供公眾通行之事實，即可構成公用地役權云云，其認定尚嫌疏略，自應以本院前述認定為準，合先敘明。
⒉本件土地究否符合既成道路而成立公用地役權，茲分述如下：
⑴按系爭土地雖係被告於五十五年間為配合民間建築市場店屋而公開標售，但
系爭土地斯時並未與鄰地同時建築，一直留供不特定之公眾通行，作○○○鎮○○街進出沙美菜市○○○路使用，期間早已超過二十年，甚且已達三十餘年，此由六十一年金沙都市計劃現況圖，及七十九年、八十二年公告之金沙都市計劃圖均可明確顯示，且系爭土地之所以未於五十五年間標售後即與鄰地同時建築，而卻留供公眾作為通○○○鎮○○街與金沙菜市○○○○巷道使用，依沙美菜市場之商家陳述，此係因該菜市場原本為露天之集市○○○鄰○○鎮○○街之原00000－00地號土地（現改編為一二六七號）原由訴外人張廷傑占用作為豬肉攤，而相鄰之00000－00號土地（即改編後系爭一二六六號土地）則由原告之父張振輝占用作為豬肉攤，嗣因民眾反應興建市場，乃經公告標售土地，依當時標售之規定，其二人就各自占有之土地有優先購買權，但當時民眾所組成之沙美菜市場建委會為利於該菜市場興建後通行博愛街方便之用，乃經協調取得張廷傑之同意，以其名義由沙美菜市場建委會出資二萬二千三百七十三元購買該00000－00號（即一二六七號）土地作為市○○○路，同時相鄰之00000－00號（即系爭一二六六號）土地則由原告之父張振輝購買，但因以地理位置而言，張振輝所購買之00000－00號（即系爭一二六六號）土地較為適中，沙美菜市場建委會乃再協調，由張振輝與張廷傑交換土地，故事後張振輝乃在前述張廷傑名下之00000－00號（即一二六七號）土地興建二層樓房一棟使用迄今，而系爭00000－00號（即一二六六號）土地亦留供公眾通行使用迄今，此復經證人即對原告主張欲廢止系爭巷道時異議人丙○○到庭供證屬，亦有證明書及地籍圖可參，足見系爭土地係特意留供公眾通行，且系爭道路供不特定人使用，自五十五年間迄八十五年間原告主張欲廢除該道路已長達三十年餘之久，自符合上開認定公用地役權之於公眾通行之初，土地所有權人並未阻止，且參諸內政部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號函釋「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」，亦符該道路供公眾使用歷之年代久遠。
⑵另原告固主張依六十一年金沙都市計劃於金沙市場左右兩側均有計劃道路可
供通行，且系爭地依該計劃公告一小部分為「臨博愛街計劃拓寬之道路用地」，大部分土地劃為商業區得建築使用，因認系爭土地僅供公眾通行之便並無供不特定人通行之必要云云，惟查所謂金沙市場左右兩側之計劃道路，係屬完全尚未開闢之都市○○道路，該等道路上，現仍有多棟私人建物座落其上，土地亦屬私有，雖其間有通路可進出市○○○○道，惟均屬狹小曲折之巷道，於計劃道路尚未完成前，人車進出自有困難，此有被告所提之都市計劃圖及現場照片可資參照，從而系爭道路自尚符合供市場出入之不特定人通行之必要要件，且依司法院釋字第二五五號所解釋「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」而本件計劃道路既尚未開闢施行完成，縱如原告所述市場兩側有計劃道路，系爭土地依都市計劃大部分屬商業使用土地，亦不符廢止該公眾通行道路之要件。
⑶另依現行建築技術規則第一百三十二條明文規定市場出入口不得少於二處，
其地面層樓地板面積超過一千平方公尺者，應增設一處。前項出入口及市○○○路寬度不得小於三公尺。從而本件被告就其為縣市主管機關參酌前述等原因，就系爭土地之使用性質、使用期限、通行情形及公益上需要予以認定屬公用地役權，自符其職權所認定。
⒊綜上所述，本件被告依前揭司法院解釋、最高行政法院判例、判決、內政部函
示等，認系爭土地符合既成道路成立公用土地權，而於本件計劃道路尚未開闢完成，駁回原告申請在系爭土地核准建造執造，自無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適。
三、違章建築部分：㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，
不得擅自建造或使用或拆除。‧‧‧。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第二十五條第一項前段及第八十六條第一款分別定有明文。
㈡查本件原告未經申請被告之審查許可並發給執照，即率予在系爭土地上建造鋼筋
混凝土之建築物及施築圍籬，且參諸前開司法院釋字第二五五號解釋，都市計劃固有廢止非計劃道路之意思，惟在計劃道路尚未完成可供公眾通行後，主管機關尚難依職權或依申請廢止系爭非計劃道路，從而原告於目前尚不符可得補辦申請建造執造手續之程序違建，而屬違反都市或區域計劃法之實質違建，從而被告八十九年九月十八日府工字第八九三七七七八號函知原告「‧‧‧本府‧‧‧本於權責就事實認定該筆土地為具公用地役關係之現有巷道。‧‧‧另按內政部六十四年十月十七日台內字第六五六九四三號函說明二所述，佔用既成巷道‧‧‧且未依建築法規定申領建築執照而擅自建築者為實質違建；台端未經許可，擅自於現有巷道上建造建築物，已構成實質違建屬實，請即‧‧‧，自行拆除及恢復原狀。」揆諸前揭法條規定，即無不合，訴願決定予以維持，亦屬正確。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘主張之攻擊防禦方法，核與本件判決結論無涉，本院認無再一一論敘之必要，附此敘明，而原告前主張，為無理由，已如前述，從而其仍執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，自應予以駁回。而其請求撤銷原處分既為駁回，復請求本院准予其之損害賠償，即失所附麗，自應一併駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
書記官 黃倩鈺