台北高等行政法院判決 九十年度訴字第三八二五號
原 告 甲○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○(市長)訴訟代理人 丙○○右當事人間因都市計畫事件，原告不服內政部中華民國九十年三月五日台（九十）內訴字第九○○二四六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告於民國（下同）八十九年四月一日起，在位於都市計畫第三種住宅區內之台北市○○區○○路○巷十三之二號經營「全民書坊」，並擺設賭博性電玩小瑪琍一台供人把玩，案經被告所屬警察局北投分局於八十九年四月七日臨檢查獲原告擺設該賭博性電玩小瑪琍一台，現場雖無人把玩，惟在機具內查扣賭資新台幣（下同）一萬八千元，經以原告涉嫌賭博罪移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦（八十九年偵字第三八○三號）並起訴聲請簡易判決，為台灣士林地方法院八十九年度簡字第三七○號刑事簡易判決處罰金四千元確定在案。被告據以認原告違規使用該書坊為賭博電玩場所，違反都市計畫法第三十四條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第八條規定，乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○三九○○號函處原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，以其在台北市○○區○○路○巷十三之二號經營「全民書坊」以小說漫畫出租為業，全部裝修與設備，均與經營小說漫畫出租之業務有關，沒有跡象顯示該建築物違規使用為賭博場所，雖然原告在同址誤觸法網，但對各項設施並未作任何變更並無違反都市計畫法第七十九條規定之情事，原告係被依刑法第二百六十六條普通賭博罪判決有罪確定，並未經營賭博業務，有關經營賭博業務之行為應觸犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪或刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪等語，向內政部提起訴願，被告另以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號函補正原處分，認原告違規使用為電動玩具店。嗣內政部以九十年三月五日台（九十）內訴字第九○○二四六○號訴願決定書駁回原告之訴願，原告遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
兩造之爭點：
原告主張其擺設「小瑪琍」僅為普通賭博之行為，並非於住宅區內經營賭博性電玩，未違反都市計畫法第三十四條及其相關規定，是否可採？㈠原告主張之理由：
⒈本件在原告向內政部提起訴願以後，事隔半年左右，被告應明知原處分顯有不
當，乃以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號函聲稱補正被告八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○三九○○號函，顯見被告草率行事，其處分之程序顯有重大瑕疵。
⒉按「行政官署對人民為處罰必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據不能
確實證明違法事實之存在其處罰即不能認為合法。」最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，下同）六十一年度判字第七十號及三十二年度判字第十六號著有判例。本件經查原告並無「有礙居住之寧靜、安全及衛生。」之情形，原處分亦未指責原告有違反都市計劃法第三十四條之情形，未料台北市政府卻於原告提起訴願後，再以府都一字第九○○○四五一○○○號函任意指責原告違反都市計劃法第三十四條規定，其對原告之處分，顯係出於臆測，並無依據。
⒊原告係於八十九年四月一日起至同年四月七日止，在台北市○○區○○路○巷
十三之二號「全民書坊」之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具「小瑪琍」一台，連續與不特定之人賭博財物。於同年四月七日下午為警方查獲，移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，案經臺灣士林地方法院刑事簡易判決主文：甲○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金肆仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。電動賭博機具「小瑪琍」壹臺（ＩＣ板）、賭資新臺幣壹萬捌仟元均沒收。主要處刑依據刑法第二百六十六條第一項前段及第二項之普通賭博罪，有臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三八○三號聲請簡易判決處刑書及臺灣士林地方法院八十九年度簡字第二一七○號刑事簡易判決，足以認定原告之犯罪事實及經過，原無爭議。
⒋原告在台北市○○區○○路○巷十三之二號「全民書坊」係以經營小說漫畫出
租為業，與原告賭博行為被判決有罪係不相關的兩件事。換言之，原告係被依刑法第二百六十六條普通賭博罪判決有罪確定，又因原告並未經營賭博業務，因此未被依刑法有關經營賭博業務之規定移送法辦。有關經營賭博業務之行為應觸犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪或刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，先予指明。
⒌原告○○○區○○路○巷十三之二號「全民書坊」係以經營小說漫畫出租為業
，全部裝修與設備，均與經營小說漫畫出租之業務有關。換言之，該址係作經營小說出租之業務使用，沒有任何跡象顯示該址建築物違規使用為賭博場所。雖然原告在同址賭博誤觸法網，但原告對各項設施並未作任何變更，並無違反都市計劃法第七十九條規定之情事。臺北市政府未派員勘察即以臆測推定原告違規使用為賭博場所，違反都市計劃法之規定，顯非適法。未料本件在原告提起訴願指責被告未經勘察之事實以後不久，即有不明人士到「全民書坊」勘察，言辭間已能確認並無經營電動玩具之跡象。惟勘察完畢以後卻要求原告繳清罰鍰，以息事寧人遭拒。其後，臺北市政府即以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號函補正指責原告違規使用為電動玩具店，實難令人折服。
⒍被告來函指稱原告違規使用為賭博場所，除處二十萬元罰鍰並勒令停止使用外
，並說明應依下列規定履行停止使用義務：（一）停止違規使用。（二）違規營業之招牌應予拆除。（三）拆除為供違規營業之裝修。如未依上開規定履行義務者，將執行停止供水供電處分。經查原告自始即非因違規營業受刑事處分，並無違規使用，亦無違規營業之招牌，更無違規營業之裝修，臺北市政府勒令停止使用，否則斷水斷電，其處分顯屬過當。
⒎退而言之，原告賭博期間自四月一日起至四月七日查獲日止，前後僅七天，賭
具為電動賭博機具「小瑪琍」一台，賭資亦僅一萬八千元，觸犯輕微的普通賭博罪，既經臺灣士林地方法院刑事簡易判決處以罰金並沒收賭具及賭金，已受適當的刑事處分，而被告未考量實際賭博金額的大小、時間的長短、違法的輕重，乃處罰鍰高達二十萬元，除與臺灣士林地方法院刑事簡易判決認定之事實與理由不合外，縱使原告不慎觸犯經營賭博業務之罪刑，違規使用為賭博場所，依都市計劃法規定所處之罰鍰輕者六萬元，重者三十萬元，本件原告因輕微賭博罪被判決罰金四千元確定，與全國各大違規之電動玩具店相較，原告所受二十萬元罰鍰之處罰亦顯屬過重，違反行政法之平等原則及比例原則，併予敘明。
㈡被告主張之理由：
⒈緣台北市○○區○○路○巷○○號之二「全民書坊」建築物，位於都市計畫第
三種住宅區內，經被告所屬警察局北投分局派員於八十九年四月七日十七時三十分，查獲該址擺設公告查禁之賭博性電動玩具小瑪琍乙臺，供不特定人賭玩。由於該址未經核准變更，擅自使用作為電子遊戲場業場所，乃查報被告為正俗專案執行對象，並經被告所屬警察局以八十九年四月二十五日北市警行字第八九二三九三○五○○號函檢送臨檢紀錄表等相關證物函請被告所屬工務局及建設局依權責處理，並副知被告所屬都市發展局查明該址土地使用分區及有無違反都市計畫。
⒉嗣經被告審認原告將上址違規使用為賭博場所，違反都市計畫法第七十九條規
定，並經被告以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○三九○○號函，處以違規使用人即原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建築物。原告不服該處分，向被告提起訴願，以本件業經台灣士林地方法院刑事簡易判決處罰金四千元確定在案，原告係被刑法第二百六十六條普通賭博罪罪判決有罪確定，因原告並未經營賭博業務，故並未被依刑法有關經營賭博業務之規定，即刑法第二百六十七條之常業賭博罪或二百六十八條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪移送法辦。被告復就同一事件再處行政罰鍰，有違一事不二罰原則；又原告賭博期間自八十九年四月一日及四月七日查獲止前後七天，賭具為電動賭博機具「小瑪琍」一台，賭資亦僅一萬八千元，即已受適當之刑事處分，被告未考量違法之輕重，另處罰鍰高達二十萬元，其處分顯屬過重，顯然不成比例，有違法律價值判斷一致性原則與比例原則等語。案經被告以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號補正原處分，認原告違規使用為電動玩具店，並另以八十九年八月十五日府都一字第八九○六九五八六○○號檢具答辯書及相關資料影本函送內政部審議。經內政部以九十年三月五日台（九十）內訴字第九○○二四六○號訴願決定書決定：「訴願駁回。」⒊查原告未經許可，即於系爭建築物內擅自違規使用為賭博電動玩具店場所，案
經被告所屬警察局於八十九年四月二十五日以北市警行字第八九二三九三○五○○號函查報，並經臺灣士林地方法院判決在案，再查臺北市土地使用分區管制規則並無規定可供賭博之土地使用分區及使用組別，且違規使用為電動玩具店顯違反前揭規則第八條規定，觀諸原告之違法情節既已明確，被告八十九年六月十九日以府都二字第八九○五二○三九○○號函處以二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
⒋又查行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務
者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用。從而，原處分並無不合。
⒌再查原告於系爭建築物內擺設電玩，違反「電子遊戲場業管理條例」第十六條
：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。原告除上述之違法行為外，復逾越所座落之土地使用分區所允許之使用項目及組別，違反都市計畫法及台北市土地使用分區管制規則，彼此間縱有方法結果之牽連關係與連續關係，然違法行為並非一個，其課罰對象一為商業管理違法行為，一為都市計畫違法行為，兩者違法及處罰性質、構成要件皆不相同，由最高行政法院六十七年度判字第八十六號電影法事件、七十二年度判字第一七一七號商標註冊事件、七十五年度判字第五六○號發展觀光條例事件及八十四年度判字第六十一號營業稅事件之意旨所揭，行政罰不適用刑法之一事不二罰原則可為參考。是此，原處分並無不合。
⒍末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或
督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。故原告使用之系爭建築物違反都市計畫法第七十九條中：「違反本法或各級政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫法第七十九條規定，於行政裁量範圍內，以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○三九○○號書函處二十萬元罰鍰並勒令停止使用，核與比例原則相符。
理 由按「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜
、安全及衛生。」、「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第三十四條及第七十九條第一項定有明文。又「前條各使用分區使用限制如左：：：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經本府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。」、「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另計土地使用分區管制規則管理。」亦為都市計畫法台北市施行細則第十條之一第一款及第二十六條所明定，且未違反母法之授權意旨，應予適用。
經查本件原告於八十九年四月一日起，在位於都市計畫第三種住宅區內之台北市○
○區○○路○巷十三之二號經營「全民書坊」，擺設賭博性電玩小瑪琍一台供人把玩，案經被告所屬警察局北投分局於八十九年四月七日在系爭建築物臨檢查獲原告擺設賭博性電玩小瑪琍一台，現場雖無人把玩，惟在機具內查扣賭資一萬八千元，經以原告涉嫌賭博罪移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦並起訴聲請簡易判決，為台灣士林地方法院八十九年度簡字第三七○號刑事簡易判決處罰金四千銀元等情，業經原告所是認，且有被告所屬警察局北投分局檢查紀錄表影本附原處分卷及臺灣士林地方法院檢察署八十九年偵字第三八○三號聲請簡易判決處刑書暨台灣士林地方法院八十九年度易字第三七○號刑事簡易判決書影本附訴願卷可稽，是原告於住宅區內擺設賭博性電玩之事實洵堪認定，被告認原告違規使用為賭博電玩場所，而依台北市土地使用分區管制規則第八條規定，第三種住宅區並無可供電動玩具店之使用組別（被告另以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號函補正原處分，認原告違規使用為電動玩具店），則原告於系爭建築物從事電動玩具業，已違反台北市土地使用分區管制規則第八條規定，被告依都市計畫法第七十九條第一項規定，以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○三九○○號函處原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服提起訴願，經訴願決定予以維持，而駁回訴願，原告仍執前詞，提起本訴。
經查：
㈠本件被告認原告經營之全民書坊，違規使用為賭博電玩場所，違反都市計畫法第
七十七條規定，乃於八十九年六月十六日以府都二字第八九０五二０三００號函處原告二十萬元罰鍰並勒令停止使用，俟再以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號函補正原處分，認原告違規使用為電動玩具店，核原告所為不論係將經營之全民書坊作為賭博場所亦係電動玩具店，依台北市土地使用分區管制規則第八條規定，第三種住宅區並無可供賭博場所或電動玩具店之使用組別，從而原告均違反都市計畫法及台北市土地分區管理規則之規定，被告於九十年一月二十日府都一字第九○○○四五一○○○號函補正原處分，僅屬對前行之行政處分添加理由，並不發生任何法律效果，原告認被告處分有重大瘕疵，顯屬誤會。
㈡而原告所經營之全民書坊係位於都市計畫第三種住宅，依台北市土地使用分區管
制規則八條並無可供賭博或電動玩具店之使用組別，已如前述，從而原告所為自違反都市計畫法第三十四條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第八條之規定，自應依都市計畫法第七十九條之規定，處使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。
不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施。而被告為對執行違反都市計畫法第七十九條裁罰有處分標準，亦於八十九年六月二日訂定對第一階段者，一律均處以二十萬元，此有台北市都市計畫局之簽呈影本附卷可稽，因而被告於其行政裁量之範圍內裁處原告二十萬元罰鍰並勒令其停止使用，屬其行政裁量權之運用，再查行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，自得採取強制方法，而其倘能於實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，未逾必要之程度，自符比例原則。本件被告令原告勒令停止使用，並１、停止違規營業使用２、違規營業之招牌應予拆除３、拆除違規營業之裝修或回原使用執照圖說。倘未上述說明履行義務者，將執行停止供水、供電處分。所為乃為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，自與比例原則相符，原告指摘被告所為違反比例原則，且處分過重云云為不足採。
㈢查行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，
所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同。從而被告依其行政裁量酌處原告罰鍰二十萬元，自無不當，原告主張其已因刑事之賭博罪而被判處罰金四千銀元，自不得再為行政罰，，另刑事罰僅處罰金限元四千元，行政罰卻處二十萬元，似屬過重云云，惟查行政罰與刑事罰二者，其為達成之目的、手段均殊，已如前述，自無擇一處罰或相互裁罰相若之必要，原告此部分主張自無足採。
綜上所述，本件被告對原告違反都市計畫法第七十九條之情事，依其行政裁量為二
十萬元罰鍰並勒令停止使用之處分，依法核無不合，訴願決定予以維持，亦無不當，原告仍執前詞指摘原處分，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
書記官 王英傑