臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三九六九號
原 告 甲○○ 男二十訴訟代理人 丙○○被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 曾文昌（局長）訴訟代理人 丁○○
乙○○右當事人間因請求塗銷護照戳記等事件，原告不服內政部中華民國九十年三月十九日台（九十）內訴字第八九○八六一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：緣原告為民國（以下同，西元除外）000年0月0日出生，於七十六
年八月五日時年九歲，持公務護照隨同服務於我國駐泰國代表處經濟組之父丙○○前往泰國居住。嗣原告於八十三年七月八日返國，旋於同年七月三十日再出境時年十六歲，為接近役齡男子，應依行政院八十二年二月四日台八十二內字第二八五三號函准予修正，國防部仰依字第○九五八號函與內政部內役字第八二七三號函會銜頒布之「接近役齡男子申請出境作業規定」及國防部八十三年七月二日仰依字第四六七三號函與內政部八十三年七月二日台內役字第八三○一一七七號函會銜發布之「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」，說明㈡關於十五歲以前出境男子部分之處理原則為：「⒈護照之核發按現行規定辦理。⒉在學期間返國短期停留申請再出境，按前述㈠⒉項處理原則辦理。⒊接近役齡時返國再出境，應按『接近役齡男子申請出境作業規定』辦理。」辦理。
㈠原告於八十七年間向我國駐美國台北經濟文化代表處申請換發普通護照時，該處
以八十七年三月三十一日美服（八七）字第九八○三七六號函詢被告意見，被告依經濟部八十七年四月二十一日經人字第八七○一一二○一號函略以：原告之父業於八十六年一月十六日退休，不具公務人員身份，原告申請人字回台加簽案，請逕依相關規定辦理等語，而以八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二四九九號函復外交部領事事務局處略以：原告000年0月0日生，七十六年八月五日持公務護照隨父依親出境，八十三年七月三十日，以接近役齡男子身分返國再出境，申請人字回台加簽案，敬表同意，惟依內政部八十三年七月十一日（八三）役發司字第八三○二二三一號函，護照內仍須加蓋『役』字限戳等語。駐美國台北經濟文化代表處遂依被告上開函於西元一九九八年五月六日發給第Ｘ00000000號護照（以下稱系爭護照），有效期至西元二○○二年十二月三十一日，並於末頁加蓋「尚未履行兵役義務」戳記（以下稱系爭戳記）。原告約於八十七年五月十六日左右收受駐美國台北經濟文化代表處郵寄之系爭護照。
㈡原告之父丙○○於八十九年八月十三日向被告陳情註銷系爭護照上系爭戳記，被
告以八十九年八月十七日（八九）境義蘇字第一○四六五九號函內政部役政署執行小組以：「說明：‧‧‧甲○○先生，十五歲以前依親出國，續留國外就學，陳請比照『役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則』及駐外人員在國外就學之子相關規定。求學期間得短期返國，免辦役政手續，可否註銷護照末頁『尚未履行兵役義務』戳記，請示復。」經內政部八十九年八月三十一日台（八九）內役字第八九八一四五一號函復被告以：「說明：‧‧‧蔣先生於十五歲前即依親出國就學，若就學情形符合役男出境處理辦法第五條、第十八條規定，在學期間返國短期停留，得檢附經驗證之在學證明申請再出境；至護照末頁『尚未履行兵役義務』前可否註銷一節，由於接近役齡男子申請出境作業規定及役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則，係分別於八十二年二月十七日及八十三年七月二日發布，而蔣先生曾於八十三年七月三十日再出境，因此若其當時出境已具有僑居加簽身分資格者，始得同意其註銷護照末頁『尚未履行兵役義務』戳記，否則仍應移簽為宜。」被告乃依據上開意旨，以八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函復之。原告不服上開函，主張其具備再出境免辦役政手續全部列舉要件，被告不應於系爭護照末頁蓋上「尚未履行兵役義務」之戳記等語，向內政部提起訴願，遭內政部九十年三月十九日台（九十）內訴字第八九○八六一○號決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷⒉被告應註銷原告第Ｘ00000000號護照上關於「尚未履行兵役義務」之戳記或判決塗銷上開戳記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
兩造之爭點：
㈠駐美國台北經濟文化代表處依被告八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二
四九九號函於系爭護照末頁加蓋之系爭戳記之行政處分，是否未經訴願程序？㈡原告依行政訴訟法第五條第二項規定請求本院判命被告註銷系爭護照上之系爭戳
記，是否有理由？㈢原告依行政訴訟法第八條第一項規定請求本院判決塗銷系爭護照上之系爭戳記，
是否有理由？⒈原告主張之理由：
⑴原告向駐美國台北經濟文化代表申請換發系爭護照，由於以郵寄方式送達，
應於八十七年五月六日後約十天（本院按即約八十七年五月十六日）收到系爭護照。惟被告於發照當時不應該蓋系爭戳記於末頁，且於蓋系爭戳記時未通知原告，致原告未能及時發現。原告是在收到護照後大約二年即八十九年七月間放暑假時始發現系爭戳記。
⑵查「役男出境處理辦法」係於五十九年制定，經行政院核准公布施行，先後
歷經多次修正，嗣於八十六年十二月二十六日司法院釋字第四四三號解釋，以該辦法係依徵兵規則委由內政部訂定，欠缺法律授權依據，違背憲法保障人民居住及遷徙自由之意旨，應由上開解釋令公布日起至遲於屆滿六個月失其效力。則該處理辦法於原告行為時（八十三年七月）仍屬有效之法規。原告依行為時該處理辦法、外交部八十二年十二月一日外（八三）人三字第八二三三○六五四號函及內政部八十二年十一月十一日台（八二）內役字0000000號函釋等規定，於八十三年七月八日返國，同年月三十日再出境俱屬得免辦理役政手續之行為。
⑶被告雖依據「接近役齡男子申請出境作業規定」「役齡前在國外就學男子放
寬返國服役年齡限制處理原則」及「接近役齡男子出境審查作業及護照管理規定」等法規，認渠在護照上加蓋系爭戳記之行為，係屬八十七年補蓋之處分云云。惟查：
①接近役齡男子申請出境作業規定，對接近役齡男子申請出境，明定種種限制：
護照效期以三年為限，較之核給一般國民六年為短，並加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。
出境證件效期不得逾年滿十八歲當年十二月三十一日。
初次申請時，應由其法定代理人與其本人具結於年滿十八歲之翌年一月一日起役前返國履行兵役義務。
除有特殊原因，經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及國外辦理護照延期。
依本規定申請出境之接近役齡男子，自年滿十八歲之翌年一月一日起，其出境及兵役處理，均依役男有關法令辦理。
②按「左列事項應以法律定之：‧‧‧關於人民之權利義務者‧‧‧」
中央法規標準法第五條第二款定有明文。經查，「接近役齡男子」一詞，載於兵役法，始於八十九年修正公布第一至五十二條條文時，增訂第三條第二項；復於八十九年二月二日兵役法施行法修正公布第五十九條及七十八之一條條文時，於七十八條之一第六項明定「接近役齡男子出境審查作業與護照管理，由內政部定之。」八十九年五月二十五日內政部依據該授權制定上開管理規定，足證八十二年內政部函頒之「接近役齡男子申請出境作業規定」為欠缺法律授權之法規，有違中央法規標準法上開規定。亦屬於行政程序法第一百五十八條所稱「無法律授權而剝奪或限制人民自由權利者」無效之情形。上開法規倘以行政規則視之，亦有違同法第一百五十九條非直接對外發生法規範效力之一般抽象之規定，併此敘明。③且「接近役齡男子申請出境作業規定」之規範對象，係以「接近役齡」階
段之初次出境者，而不及於十五歲以前出境之男子至為明確，從而乃有八十三年函頒「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」處理原則，說明㈡：「十五歲以前出境男子部分」：⒊「接近役齡時返國再出境應按『接近役齡男子申請出境作業規定』辦理。」規定。足徵「接近役齡男子申請出境作業規定」規範之對象確為十六至十八歲男子初次申請出境者，而非及於十五歲以前出國，於接近役齡時返國再出境者為對象。⑷依據國防部內政部會銜內政部台（八三）內役字第八三○一一七七號函影本
關於「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」中「說明依行政院秘書長八十三年三月三十一日台八十三防字第一一四三三號函辦理。」其內涵係針對役齡前在國外繼續在學男子之護照效期年限較之舊有規定或有放寬，乃將十五歲以前出境男子之於接近役齡時返國再出境應按「接近役齡男子出境作業規定」納入規範對象。惟尚屬一般性規定，而非針對駐外人員之子，合於規定條件返國、再出境者，且直接侵害或拘束十五歲以前出境仍留國外求學男子之權益，理應刊登政府公報或登載於新聞紙，或以其他適當方法將內容公告周知，否則有違誠信原則。查當時內政部尚無公報發行（八十四年七月創刊）乃循歷年常（慣）例將法規之制定、廢止等，其效力及於駐外人員或其眷屬者，分函外交部、駐外主管機關轉達周知。
⑸「接近役齡男子申請作業規定」及「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年
齡限制處理原則」均非中央法規標準法所稱之命令，而係被告辦理役齡男子或接近役齡男子出入境業務時之業務處理方式，屬下達於機關內部生效的規章，顯非經法律明確授權得以限制人民權益或自由之行政命令，與法律保留原則有違。且依內政部法規總目錄（八十四年元月版）所列合計十七種，其中除「軍人及其家屬優待條例」為法律外，餘十六種為規章，僅「役男出境處理辦法」在列。另依內政部法令解釋彙編（八十四年九月版）「役政類目錄」第三篇「兵員徵集」、貳、「相關法令」內刊「接近役齡男子申請出境作業規定」在列；至於「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」則未列載於內，其位階僅較參、「兵員徵集類法令解釋」稍前。「役男出境處理辦法」之法律位階既然高於被告所援引之「接近役齡男子申請出境作業規定」及「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」處理原則，自應優先適用。查「役男出境處理辦法」於大法官解釋後半年內仍有其效力，役男固為其業務職掌之規範對象；至於接近役齡男子（兵役法八十九年修正時始具法源）尚非屆滿十八歲翌年之男子、非依法律服兵役之義務人，役政機關依自訂之「業務處理方式規定」予以拘束、規範，並無法律或法律授權之依附，罔顧原告於八十三年七月依據「役男出境處理辦法」第二十一條規定返國短期逗留，在四個月內（實際上為二十二日）得免辦役男出境通知手續之規定，逕行在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，增加法律所無之限制，尤其護照效期屆滿，不在學或逾越在學年齡即不予換照，更剝奪人民憲法所賦予之基本權利。被告未察於此，逕依辦理業務時之「業務處理方式」規定在原告護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，復以當時漏蓋，援引八十九年制定之「接近役齡男子出境審查作業與護照管理規定」回溯於八十七年換照時補蓋為由駁回被告之申請，其認事用法，顯有違誤，依行政訴訟法第四條第一項、第五條第二項、第八條第一項規定，提起本訴，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈原告000年0月0日出生，七十六年八月五日（九歲）依親出國，於八十三
年七月八日返國，返國時已屆滿十六歲，為接近役齡男子。依「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」㈡３規定：十五歲以前出境男子部分，接近役齡時返國再出境，應按「接近役齡男子申請出境作業規定」辦理。該作業規定第五點規定：接近役齡男子出境，護照應加蓋「尚未履行兵役義務」戳記；除有特殊原因經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及在國外辦理護照延期。該作業規定第八點規定：具有僑居身分之接近役齡男子不適用本規定。
⒉「接近役齡男子申請出境作業規定」及「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡
限制處理原則」分別於八十二年二月十七日及八十三年七月二日函頒，被告辦理役齡男子或接近役齡男子出入境業務時之業務處理方式規定，原則上於規定下達之日即應依該等規定辦理。被告應依該等規定辦理原告於八十三年七月三十日持公務護照出國，屆役齡後繼續留在國外，確實迄未返國完成兵役義務。
八十七年間在國外申請換發普通護照，護照末頁應依規定加蓋系爭戳記。因原告當時未屆役齡，不適用「役男出境處理辦法」。
⒊原告於八十九年八月十三日陳請註銷護照末頁「尚未履行兵役義務」戳記，被
告考量渠情形特殊，唯恐影響原告之權益，依「接近役齡男子出境審查作業及護照管理規定」第四點規定，轉請內政部審查。再於八十九年九月六日以（八九）境義蘇字第一○八一五二號函，將內政部八十九年八月三十一日台（八九）內役字第八九八一四五一號函示內容，轉知原告。被告處理方式並無違誤或不當，請判決如訴之聲明。
理 由駐美國台北經濟文化代表處依被告八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二四九九號函於系爭護照末頁加蓋之系爭戳記之行政處分，是否未經訴願程序：
㈠按提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。
㈡本件原告於八十七年間向我國駐美國台北經濟文化代表處申請換發普通護照時，
該處以八十七年三月三十一日美服（八七）字第九八○三七六號函詢被告意見，被告依經濟部八十七年四月二十一日經人字第八七○一一二○一號函略以：原告之父業於八十六年一月十六日退休，不具公務人員身份，原告申請人字回台加簽案，請逕依相關規定辦理等語，而以八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二四九九號函復外交部領事事務局略以：原告000年0月0日生，七十六年八月五日持公務護照隨父依親出境，八十三年七月三十日，以接近役齡男子身分返國再出境，申請人字回台加簽案，敬表同意，惟依內政部八十三年七月十一日
（八三）役發司字第八三○二二三一號函，護照內仍須加蓋『役』字限戳等語。駐美國台北經濟文化代表處遂依被告上開函於系爭護照末頁加蓋系爭戳記，有經濟部八十七年四月二十一日經人字第八七○一一二○一號函、被告八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二四九九號函及原告提出之系爭護照M頁影本附卷可稽。
㈢查被告係依「接近役齡男子申請出境作業規定」第一條、第二條、第五條及第八
條：「為使接近役齡男子申請出境後，於起役之年前返國接受徵兵處理，履行兵役義務，特訂定本規定。」「本規定所稱接近役齡男子，係指年滿十六歲當年一月一日起至年滿十八歲當年十二月三十一日止之男子。」「接近役齡男子出境，其護照之效期，以三年為限，並在其護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記；除有特殊原因經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及在國外辦理護照延期。」「具有僑居身分之接近役齡男子不適用本規定。」等規定，於系爭護照上加蓋系爭戳記。系爭戳記未經內政部同意不能消戳，且於國外換發護照時，僅能換發三年有效期之役男護照，不能變更為華僑身分，不能換發十年有效期之護照，且返國後尚需補服兵役等情，業據被告訴訟代理人丁○○於本院九十一年四月二十二日準備程序中陳述在卷，系爭戳記業已影響原告之權利義務，應屬行政處分。又原告約於八十七年五月十六日左右收受駐美國台北經濟文化代表處郵寄之系爭護照之事實，業據原告之訴訟代理人於本院九十一年四月二十二日準備程序中稱：「護照是向我國駐華盛頓代表處（本院按應係駐美國台北經濟文化代表處）申請，由於是以郵寄方式送達，應於八十七年五月六日後約十天（本院按依此計算約為同月十六日）原告收到此護照。」等語，尚符合一般郵務送達之日數，堪予採信。原告既已合法收受系爭護照之送達，對於系爭護照末頁加蓋有系爭戳記乙事，自難諉為不知。原告主張其係於收到護照後大約二年即八十九年七月間放暑假時始發現乙節，並無證據證明，尚難遽予採信。計其提起訴願之期間，應自八十七年五月十七日起算，原告住在美國，扣除在途期間四十四日，至八十七年七月二十九日（週三）即已屆滿，原告並未對之提起訴願而告確定。依原告八十九年十月九日訴願書、同月十八日訴願補充理由書記載，係不服被告八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函提起之訴願，並非不服被告加蓋系爭戳記之處分提起，足見此部分尚未經過合法之訴願程序，原告起訴請求撤銷被告蓋系爭戳記之處分，依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
原告依行政訴訟法第五條第二項規定請求本院判命被告註銷系爭護照上之系爭戳記部分：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不
作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（第一項）。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。因此，提起本條課予義務之訴訟，以依法申請之案件為限。
㈡原告之父丙○○於八十九年八月十三日向被告陳情註銷系爭護照上系爭戳記，被
告依內政部八十九年八月三十一日台（八九）內役字第八九八一四五一號函：「說明：‧‧‧蔣先生於十五歲前即依親出國就學，若就學情形符合役男出境處理辦法第五條、第十八條規定，在學期間返國短期停留，得檢附經驗證之在學證明申請再出境；至護照末頁『尚未履行兵役義務』前可否註銷一節，由於接近役齡男子申請出境作業規定及役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則，係分別於八十二年二月十七日及八十三年七月二日發布，而蔣先生曾於八十三年七月三十日再出境，因此若其當時出境已具有僑居加簽身分資格者，始得同意其註銷護照末頁『尚未履行兵役義務』戳記，否則仍應移簽為宜。」而以八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函復之。查原告之訴訟代理人迄本院辯論終結止，未能提出其申請註銷系爭護照上系爭戳記之實體法依據，而依「接近役齡男子出境作業規定」第五條後段規定「除有特殊原因經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及在國外辦理護照延期」，其權責在內政部，原告依行政訴訟法第五條第二項規定，請求本院判命被告註銷系爭護照上之系爭戳記，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
原告是否可依行政訴訟法第八條第一項規定，請求本院判決塗銷系爭護照上之系爭
戳記？㈠經查，原告於八十三年七月八日返國，旋於同年七月三十日再出境時年十六歲，
為「接近役齡男子」，而非「役齡男子」。被告依行政院八十二年二月四日台八十二內字第二八五三號函准予修正，國防部仰依字第○九五八號函與內政部內役字第八二七三號函會銜頒布之及國防部八十三年七月二日仰依字第四六七三號函與內政部八十三年七月二日台內役字第八三○一一七七號函會銜發布之「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」，說明㈡關於十五歲以前出境男子部分之處理原則為：「⒈護照之核發按現行規定辦理。⒉在學期間返國短期停留申請再出境，按前述㈠⒉項處理原則辦理。⒊接近役齡時返國再出境，應按『接近役齡男子申請出境作業規定』辦理。」上開「接近役齡男子申請出境作業規定」係為使接近役齡男子申請出境後，於起役之年前返國接受徵兵處理，履行兵役義務而訂定，符合兵役法第一條規定中華民國男子依法皆有服兵役之義務之立法目的。被告依「接近役齡男子申請出境作業規定」第一條、第二條、第五條及第八條等規定，於系爭護照上加蓋系爭戳記，應無不合。原告既非役男，其主張被告不應適用「接近役齡男子申請出境作業規定」，應優先適用「役男出境處理辦法」規定，而依行政訴訟法第八條第一項規定，請求本院判決塗銷系爭護照上之系爭戳記，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不影響本件之認定，自無庸一一審究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為不合法，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 陳雅香右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
法院書記官 鄭聚恩