臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三九一八號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○右當事人間因違反都市計畫事件，原告不服內政部中華民國九十年三月三十日台（九十）內訴字第九○○二四五五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一樓經營「毛毛屋泡沬紅茶店」，經被告所屬警察局大安分局於民國（下同）八十九年四月八日凌晨四時許，查獲原告在店內擺設賭博性電玩小瑪琍一台，並在機具內查扣新台幣（以下同）三千一百三十元，除以原告涉嫌賭博罪移送台北地方法院檢察署偵辦外，並以原告將位於都市計畫第三種（特）商業區（原第二商業區）內之建築物違規使用為賭博電玩場所，違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第二十二條、第二十三條規定，乃依都市計畫法第七十九條規定，以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○○八○○號函處原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：⒈原告是否將其經營之泡沬紅茶店違規使用為賭博電玩場所？
⒉被告對原告依都市計畫法第七十九條規定所為之處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告所涉賭博罪嫌，雖經提起公訴，惟經台灣台北地方法院八十九年度易字第
二一○八號刑事判決諭令無罪，並經台灣高等法院九十年度上易字第三八○號刑事判決駁回台灣台北地方法院檢察暑檢察官所提起之上訴，是本件原告所涉賭博罪，受無罪判決，且已確定在案。
⒉原告所涉賭博罪，受無罪判決之理由為：
⑴查證人尹劍揮於原審審理時，到庭証稱該賭博性電動玩具機具係伊所有，八
十九年四月份伊要搬家，打電話問被告是否要該台電動玩具，被告稱可拿給其孫子玩，因此在八十九年四月七日晚上九時、十時左右將該台電動玩具送至被告店內等語；證人于志釗亦証述八十九年四月七日晚上九時、十時左右，伊正與被告在店內聊天，店已打烊，尹劍揮敲門抱著電動玩具說要送給被告的外孫，電動玩具就放在化妝室角落，剛開始沒有插電，後來被告有投幣試玩，伊在旁邊看電視，從電動玩具抱來都只有被告在玩等詞（見原審八十九年十月七日訊問筆錄），足見被告辯稱該電動玩具機具，係查獲前一日即八十九年四月七日晚上九時許，其朋友因搬家拿至店內準備給伊孫子玩，及電動玩具內之三千元係伊自行投幣玩打等情尚非虛妄。
⑵參諸查獲該電動玩具機具時間為凌晨四時，且斯時被告經營之泡沬紅茶店業
已關門未營業一節，已據證人即查獲警員揚其琨於偵訊時証述明確（見八十九年度偵字第七四一二號偵查卷第三十一頁反面），則該電動玩具機具並非於泡沬紅茶店日間營業時被查獲，且查獲時亦無賭客在場，尚無法認被告有擺設電動玩具機具業之行為。
⑶檢察官上訴雖指被告為警查獲時，機具內有三千一百三十元，而本件為警查
獲時既係在夜間，被告身上如何有三千餘元之零錢，機器為何又擺放於公眾得出入之場所等情。查被告經營泡沬紅茶店，店內存有零錢，難認不可能，況被告收受機器之時已是晚上九時、十時左右，被告將之放置於泡沬紅茶店內，既無營業之事實，將之放置於上開處所，縱屬公眾得出入之場所，亦與法無違，是檢察官以上開事由指摘原判決不當，尚難認有理由。
⑷則本件並無任何證據，足認被告確有公訴人所指之擺設賭博性電玩機具與他
人賭博，或未辦理營利事業登記而經營電子遊樂場之犯行，此外復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所起訴之犯行，既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，原審判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，並無理由，應駁回其上訴。
⒉原告並未於所經營之泡沬紅茶店店內擺設電動玩具機具營業行為，業經臺灣台
北地方法院及臺灣高等法院查明認定，而都市計畫法第三十條，係以行為人對於土地及建築物之使用，有礙商業之使用等情形，始克依都市計畫法第七十九條之規定，停止使用，台北市土地使用分區管制規則係都市計畫法之子法，而訴願決定機關亦係以「原處分機關認訴願人違規使用為電動玩具店」為駁回之理由，然本件原告既未違反都市計畫法之情形，自無適用之餘地，故原處分乃自有違誤。
㈡被告主張之理由：
⒈緣台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一樓「毛毛屋泡沫紅茶」建築物，
位於都市計畫第三種商業區（特）（原屬第二種商業區）內，經被告所屬警察局大安分局派員於八十九年四月八日四時許，查獲該址擺設公告查禁之賭博性電動玩具小瑪琍乙臺，供不特定人賭玩。由於該址未經核准變更，擅自使用作為電子遊戲場所，乃查報為被告正俗專案執行對象，並經被告所屬警察局以八十九年四月十九日北市警行字第八九二三七七六○○○號函檢送臨檢紀錄表等相關證物函請被告所屬工務局及建設局依權責處理，並副知被告所屬都市發展局查明該址土地使用分區及有無違反都市計畫。
⒉嗣經被告審認原告將上址違規使用為賭博場所，違反都市計畫法第七十九條規
定，並經被告以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○○八○○號函，處以違規原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用該建築物。原告不服該處分，提起訴願，被告以其經營泡沫紅茶店年餘，位於正義國宅社區內，內有管理委員會管理，且僅查扣小型電玩一台，且查獲時鐵門深鎖，店內亦無客人把玩，與經營電子遊樂場事實距離太遠云云。本件業經臺灣台北地方法院刑事判決無效及臺灣高等法院刑事判決上訴駁回，認為本件所涉賭博罪，受無罪判決確定在案，即無任何證據，足認原告有擺設賭博性電動機具供他人賭博，或未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場之犯行，違反都市計畫法第三十五條規定有礙商業之使用情形。案經被告以九十年一月二十日府都一字第九○○○四四八二○○號函補正原處分，認原告違規使用為電動玩具店，並另以八十九年八月二十五日府都一字第八九○七七二六○○○號函檢具答辯書及相關資料影本函送內政部審議。經內政部以九十年三月三十日台（九十）內訴字第九○○二四五五號訴願決定書決定：「訴願駁回。」⒊查原告未經許可，即於該建築物內擅自違規使用為賭博電動玩具店場所，案經
被告所屬警察局於八十九年四月十九日以北市警行字第八九二三七七六○○○號函查報，雖經臺灣台北地方法院判決及臺灣高等法院判決無罪在案，然再查台北市土地使用分區管制規則並無規定可供賭博之土地使用分區及使用組別，且違規使用為電動玩具店顯違反前揭規則第二十二條、第二十三條規定，觀諸原告之違法情節既已明確，被告八十九年六月十九日以府都二字第八九○五二○○八○○號函處以二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
⒋又查行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務
者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用。從而，原處分並無不合。
⒌再查原告於該建築物內擺設電玩，違反「電子遊戲場業管理條例」第十六條：
「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。原告除上述之違法行為外，復逾越所座落之土地使用分區所允許之使用項目及組別，違反都市計畫法及台北市土地使用分區管制規則，彼此間縱有方法結果之牽連關係與連續關係，然違法行為並非一個，其課罰對象一為商業管理違法行為，一為都市計畫違法行為，兩者違法及處罰性質、構成要件皆不相同，由行政法院六十七年判字第八十六號電影法事件、七十二年判字第一七一七號商標註冊事件、七十五年判字第五六○號發展觀光條例事件及八十四年判字第六十一號營業稅事件之意旨所揭，行政罰不適用刑法之一事不二罰原則可為參考。是此，原處分並無不合。
⒍末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或
督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。故訴願人使用之系爭建築物違反都市計畫法第七十九條中：「違反本法或各級政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。且為阻遏該建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫法第七十九條規定，於行政裁量範圍內，以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○○八○○號書函處二十萬元罰鍰並勒令停止使用，核與比例原則相符。
理 由
一、按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利」都市計畫法第三十五條定有明文。又「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」同法第八十五條亦有明定。而都市計畫法台北市施行細則第十條第一項規定：「本市都市計畫地區範圍內劃定左列使用分區，分別限制使用：二、商業區」，同法第十條之一規定：「前條各使用分區使用限制如左：二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用」，另台北市土地使用分區管制規則第二十二條、第二十三條分別規定在第二種、第三種商業區內允許使用及附條件允許使用之設施、行業。再，都市計畫法第七十九條「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，應其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行」。從而，若位於都市計畫第三種商業區（特）（原屬第二種商業區）內之建築物，未經核准變更，擅自使用作為電子遊戲場所者，即屬違反上開規定，依都市計畫法第七十九條之規定，即可對其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並勒令停止使用。
二、惟按依上開規定處罰，必以位於都市計畫第三種商業區（特）（原屬第二種商業區）內之建築物，確有未經核准變更，擅自使用作為電子遊戲場所之情形，要無疑義。查，被告認原告未經核准，將其經營之台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一樓「毛毛屋泡沫紅茶」建築物，擅自使用作為電子遊藝場所，係以其所屬警察局八十九年四月十九日北市警行字第八九二三七七六○○○號函檢送臨檢紀錄表及扣案電動玩具小瑪俐乙台及內有三千一百三十元為其證據。
三、查原告主張系爭電動玩具非其所有，乃朋友尹劍輝於為警查獲前一日即八十九年四月七日晚上九時許，因欲搬家，電詢是否需要，原告應允後，予以接手等情，業據尹劍揮於台灣台北地方法院就原告同一事實，被移送涉嫌賭博罪審理時，證稱該賭博性電動玩具機具係伊所有，八十九年四月份伊要搬家，打電話問原告是否要該台電動玩具，原告稱可拿給其孫子玩，因此在八十九年四月七日晚上九時、十時左右將該台電動玩具送至原告店內等語；另證人于志釗亦證稱八十九年四月七日晚上九時、十時左右，伊正與原告在店內聊天，店已打烊，尹劍揮敲門抱著電動玩具說要送給原告的外孫，電動玩具就放在化妝室角落，剛開始沒有插電，後來原告有投幣試玩，伊在旁邊看電視，從電動玩具抱來都只有原告在玩等語，足見原告所辯，尚非虛妄。另參諸查獲該電動玩具機具時間為凌晨四時，原告經營之泡沫紅茶店業已休息之情，亦據證人即查獲警員楊其琨於檢察官偵訊時證述明確，有台灣高等法院九十年度上易字第三八○號刑事判決影本附卷可稽，則楊警員於上址查獲該電動玩具機具時，既非營業時間，且無人把玩，原告亦未證明機具內硬幣係賭客所存置，縱使原告所辯欲拿給孫子玩為虛，惟此項預備行為尚非營業之範疇，自無因原告經營之泡沫紅茶店擺置有賭博性電動玩具及內置新台幣硬幣，即遽認原告將上址違規使用為賭博電玩場所之理。從而，本件並無任何證據，足認原告確有被告所指在上址擺設賭博性電玩機具，違規經營賭博性電動玩具之情事，被告既不能證明原告有違規經營賭博性電玩場所之情事，揆諸前揭說明，自無適用首揭法規處分之依據。
四、綜合上述，被告既未能證明原告於所經營之泡沬紅茶店店內擺設電動玩具機具營業行為，則被告依都市計畫法第三十五條、七十九條等規定，裁處原告罰鍰及勒令停止使用之處分，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請一併撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第六庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日
書記官 吳芳靜